banner585

28 Kasım 2020

'İstenmeden Dünyaya Gelen Sağlıklı Çocuk' kavramı ve AYM kararı üzerine değerlendirme
banner580

OLAYIN ÖZETİ:

Dört çocuk sahibi olan çiftin daha fazla çocuk sahibi olmak istememelerinin bir aracı olarak, babanın VASEKTOMİ ameliyatı (kısırlaştırma) olmasından 19 ay sonra anne tekrar hamile kalmış ve bir çocuk dünyaya getirmiştir. Zararlarının tazmini için Sağlık Bakanlığına yapılan müracaatın olumsuz neticelenmesinin akabinde Bursa 1. İdare Mahkemesine açılan davada davacılar özetle “annenin başkaca sağlık sorunlarının da bulunduğunu, hamileliğin ve doğumun zor geçtiğini, psikolojilerinin bozulduğunu, çocuğun bakım ve eğitim masraflarını karşılayacak güçlerinin bulunmadığını ileri sürmek suretiyle maddi ve manevi zararlarının karşılanmasını talep etmişlerdir. Bursa 1. İdare Mahkemesi 19/11/2014 tarihinde bilirkişi raporunu hükme esas alarak davanın reddine karar vermiştir. Danıştay Onbeşinci Dairesi 11/2/2016 tarihinde, reddedilen tazminat üzerinden nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmın bozulmasına, diğer kısımların usul ve hukuka uygun olması nedeniyle onanmasına karar vermiştir. Başvurucuların karar düzeltme talebi aynı Dairenin 10/1/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

Kararın devamında Anayasa Mahkemesi, dosyada mevcut bilirkişi raporuna göre, ameliyattan sonraki 3. ayda kişinin kontrole çağrılması gerektiği ve gebeliğin oluşmaması için tıbbi kontrollerin yapılması gerektiği ve doğum kontrol yönünden kişinin aydınlatılması gerektiğini belirttikten sonra, “…Bu durumda yapılması gereken rutin kontrollere birinci başvurucunun (babanın) çağrılıp çağrılmadığı, çağrıldı ise kontrollere gelip gelmediği ve ameliyat sonrası gelişebilecek durumlarla ilgili süreç aydınlatılmasının usule uygun yapılıp yapılmadığı konusunda yargılama sürecinde bir açıklama yapılmamış ve bu konu açıklığa kavuşturulmamıştır” demek suretiyle hak ihlali kararı vermiştir.

DEĞERLENDİRMELERİMİZ:

Ülkemizde sağlık alanındaki gelişmelere uygun olarak Yargıtay’ın konuyla ilgili içtihatlarında da önemli bir gelişme gözlemlenmektedir. Tedavi sözleşmesine aykırılıkların belirlenmesi ve tazminat yönünden karara bağlanması konusundaki dikkat, önceki yıllarla mukayese edilmeyecek kadar büyük ve yerindedir. Hekim ya da tedaviyi üstlenenin kusuru ile ortaya çıkan zararların tazmini davalarında, öncelikli olarak en büyük sorun, tedaviyi üstlenenlerin kusurlarının tespiti noktasında yaşanmakta idi. Ancak, bugün itibariyle hem kusurların tespiti hem de tazminat kararları bakımından isabetli kararların verildiğine şahit olmak oldukça sevindiricidir. Örneğin, hekim kusuru nedeniyle hastanın ikinci bir ameliyata girmek zorunda kaldığı olayda, ilk derece mahkemesinin 7.000 TL tutarındaki tazminat kararının “tazminatın kişinin zenginleşmesine yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekir” gerekçesiyle bozulduğu kararlardan, sorumluluk üstlenenlerin kusurlarının hakkaniyetli olarak tespiti sonrasında verilen tazminat kararlarına ulaşılması takdir edilecek bir gelişmedir.

Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı ile birlikte aynı başlık altında ele alınması gereken bir kavram daha bulunmaktadır ki bu, “istenmeden dünyaya gelen özürlü çocuklar” kavramıdır.

Türk Hukukunda 2006 yılında ilk monografik eser olarak yazdığım ve Doçentlik Başvurusu Temel Eseri olarak yayımladığım, “İstenmeden Dünyaya Gelen Çocukların Bakım Eğitim ve Tedavi Giderlerinin Tazmini Sorunu” isimli eserimde konuyu detaylı ve mukayeseli olarak ele almış, doktrin ve uygulamaya yararlı olması temennisinde bulunmuştum.

Alman Hukuku’nda, doğması istenmeyen özürlü ya da sağlıklı çocukların bakım, eğitim ve tedavi giderleri için, üst kavram olarak “zarar olarak çocuk” (Kind als Schaden) kavramı kullanılmaktadır. ABD. Hukuku’nda kullanılan kavramların karşılıklarının Alman Hukuku’nda da verilmesine karşılık, Alman doktrininde söz konusu durumların tasnif edilmesi farklılık arzetmektedir[1]. Konu, “unerwünschte Geburt” (wrongful birth, istenmeyen doğum) ve “unerwünschtes Leben” (wrongful life, istenmeyen hayat) olmak üzere iki alt sınıfa tabi tutulmakta ve hatalı sterilizasyon ya da başarısız kürtaj gibi durumlarda söz konusu olan talepler, ikinci kısım altında ele alınmaktadır.

Hukukumuz açısından ise kavram teklif etme zorunluluğu ortaya çıkmış idi. Konunun önemini vurgulamak için üst kavram olarak “zarar olarak çocuk” kavramının kullanılmasında bir sakınca bulunmaması ve yukarıda kullanılan kavramların, bire bir karşılığını vermek de mümkün olmasına rağmen (Örneğin, istenmeyen hamilelik, istenmeyen doğum ve istenmeyen hayat gibi), alt sınıflandırmayı, iki başlık halinde yapmış ve birinci ihtimal için, “istenmeden dünyaya gelen özürlü çocuk”, ikinci ihtimal için ise “istenmeden dünyaya gelen sağlıklı çocuk” kavramlarını kullanmış idik.

Sterilizasyon sözleşmesinde hekimin gerek asli edim yükümlülüğünü, gerekse yan edim yükümlülüğünü ifa etmemesi nedeniyle ortaya çıkan talepler dava konusunu oluşturmalarına karşılık, bu taleplerin değerlendirilmeleri hususunda mahkeme kararlarında, başlangıçta bir birlik bulunmadığını belirtmek gerekmektedir. Gerçekten Almanya’da birbirine yakın aralıklarla verilen, aşağıdaki kararlarda bu farkı açıkça görmek mümkündür.

LG. Duisburg’un 07.03.1974 tarihli kararına[2] konu olan olayda, davacı kadın, üreme yeteneğine son verilmesi amacıyla hekim tarafından ameliyat edilmiş, kadın ise ameliyat sonrası başka korunma tedbirlerine müracaat etmemiştir. Ancak kadın ameliyat sonrası tekrar hamile kalmış ve çocuk sahibi olmuştur. Mahkeme, ana-baba için çocuğun var olmasının zarar olarak nitelendirilemeyeceği gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Kararda, bakım giderlerinin ise aile hukuku kuralları gereği, ana-baba tarafından karşılanması gerektiği belirtilmiştir.

Aynı şekilde OLG. Bamberg’in 06.02.1978 tarihli kararına[3] konu olan olayda ise, davacı kadının yumurtalıklarının bağlanması sonucu kısırlaştırılmasını öngören tedavi sözleşmesinde hekim, yumurtalıklardan birine bu işlemi uygulamayı ihmal etmiş ve davacı netice itibariyle ikiz çocuk dünyaya getirmiştir. Mahkeme, çocuğun bakım giderlerinin ana-baba tarafından karşılanmasının, BGB § 249 anlamında zarar oluşturmayacağını belirtmiştir. Karara göre, çocuğun doğumu ile aile arasında kurulan soybağı ilişkisi gereği, ana-baba, bakım giderlerinden muaf tutulamaz. Çünkü taraflar arasında sayısız hak ve yükümlülükler doğmaktadır[4].

Ancak, LG. Freiburg’un 18.11.1976 tarihli kararında[5] da davacı kadın, hatalı sterilizasyon sonucu çocuk sahibi olmuş, davalıdan hem sözleşmeye hem de haksız fiile dayalı olarak tazminat talep etmiştir. Mahkeme, hekimin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğüne aykırı davrandığını kabul etmesinin yanında, sterilizasyon yapılmamış olmasını da ayrıca davacının beden bütünlüğünü ihlâl ettiğini kabul etmiştir[6].

OLG Bamberg’in kararının temyiz edilmesi neticesinde BGH, 18.03.1980 tarihli kararı ile[7] ilk defa, hatalı sterilizasyon nedeni ile ortaya çıkan olayı karara bağlamıştır.

BGH, bu kararında, çocuğun bizzat kendisinin zarar olarak nitelendirilemeyeceğini belirtmiş ve ancak aile plânlamasına aykırı olarak ortaya çıkmış olan bakım giderlerinin zarar olarak kabul edilebileceğine karar vermiştir.

Bu kararı takip eden yıllarda da BGH kanaatini değiştirmemiştir. BGH vermiş olduğu kararlarda, istenmeyen çocuk dolayısıyla ortaya çıkan zararların tazmininin, hem akdin müspet ihlâline hem de haksız fiil esasına göre mümkün olabileceğini belirtmiştir[8].

BGH, uzun zamandan beri, istenmeyen çocuğun kendisinin değil, fakat çocuğun doğumu dolayısıyla ortaya çıkan bakım yükümlülüğünün zarar olarak kabul edilebileceği yolundaki içtihadını tekrarlamıştır[9]. Bu yalnızca başarısız sterilizasyon[10] ya da başarısız kürtaj durumunda değil, aksine hamileliğin hatalı rapor edilmesi sonucu kürtajdan vazgeçilmesi ya da çiftlerin çocuk isteği hususunda yetersiz bilgilendirilmesi durumlarında da geçerlidir.

Erkeğin sterilizasyonunda da (vasektomi) aynı kurallar geçerlidir.

Netice itibariyle, tedaviyi üstlenenin kusuru ile, ana-babanın iradesine ve sözleşmeye aykırı olarak sağlıklı da olsa bir çocuğun dünyaya gelmesi durumunda, çocuğun bizzat kendisinin değil, onun doğumu sebebiyle ortaya çıkan zararların, bu arada, bakım eğitim ve tedavi giderlerinin bir zararların tazminini kabul etmek gerekir. Aksi takdirde, Anayasa ile güvence altına alınan hakların, bu arada herkesin “kendi geleceğini belirleme hakkının” ihlal edilmesi sonucuna varmak kaçınılmaz olacaktır. Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesinin, “istenmeden dünyaya gelen sağlıklı çocuk” sebebiyle ileri sürülen tazminat taleplerinin reddine ilişkin yargı kararında, hak ihlali bulunduğuna ilişkin kararının son derece isabetli olduğu kanaatindeyim.

Av. Prof. Dr. Yusuf Büyükay

----------------------------------------------

[1] Örneğin Alman Hukuku’nda “wrongful birth” kavramının karşılığında “unerwünschte Geburt”, “wrongful life” kavramının karşılığı olarak “unerwünschtes Leben” ve “wrongful pregnancy” kavramına karşılık olarak da “unerwünschte Empfangnis” kavramları kullanılmaktadır.

[2] VersR, 1975, s. 432.

[3] NJW, 1978, s. 341 vd.

[4] OSTHEIDE, a.g.e., s. 30.

[5] NJW, 1977, 340 vd.

[6] Hatalı sterilizasyonla ilgili olarak 1978 yılında karara bağlanan, üç farkı olayda, mahkemeler, bakım giderlerinin zarar olarak kabul edilmesi gerektiğine karar vermişlerdir. OLG. Celle, 05.08.1978, NJW, 1978, s. 1688 vd; OLG. Zweibrücken, 14.07.1978, NJW, 1978, s. 2340; OLG. Karlsruhe, 19.10.1978, NJW, 1979, s. 599 vd; OLG.

[7] BGHZ, 76, s. 249 vd; NJW, 1980, s. 1452 vd.

[8] BGH, NJW, 1981, s. 630 vd; s. 2002 vd; BGH, NJW, 1984, s. 2625 vd; BGHZ, 86, 240 vd; BGH, NJW, 1985, 671 vd; BGH, VersR, 1986, s. 869; s. 1068 vd; BGH, VersR, 1988, s. 155; BGH, VersR, 1989, s. 186.

[9] BGHZ, 86, 240; 89, 95.

[10] Başarısız sterilizasyon, BGHZ, 76, 249; 76 259; BGH, NJW, 1984, 2625; Başarısız hamileliğin sona erdirilmesi, BGH, NJW, 1985, 671; BGH, NJW, 1985, 2749.


Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.