GİRİŞ
Kamu ihale mevzuatında değişiklik yapan Yönetmelik ve Tebliğler 30 Eylül 2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı. Makalemizin konusunu söz konusu ihale uygulama yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliğ’ndeki değişiklikler arzedecektir.
1. Şikayet başvurularının elektronik ortamda yapılabilmesi amacıyla düzenlemeler yapılarak, Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) işlemlerinde kimlik doğrulaması için kullanılacak yöntemler artırılmıştır.
Pandemi sürecinde ihalede gerçekleştirilen hukuka aykırı iş ve işlemler ile ilgili olarak idareye şikayet başvurularının EKAP üzerinden gerçekleştirilmesi sağlanmış sadece şikayet başvuru süreci ile ilgili olarak başvuran kişiye yönelik sorunlar yaşanmaktaydı. Son değişiklik ile başvuran kişiye yönelik olarak sorun ortadan kaldırılmıştır.
2. Elektronik ihalelerde teminat mektubunun elektronik olarak sunulması zorunlu hale getirilmiştir.
Elektronik ihalelerde geçici teminat vermek isteyen istekliler daha önce idare veznesine veya banka teminat mektubunun bilgilerini yeterlilik bilgileri tablosuna girerek veya elektronik teminat mektubunu bankalardan alarak ihaleye katılmaktaydılar. Ancak bu sürecin doğurduğu bazı sıkıntılar bulunmaktaydı.
Yeni süreçte eğer ihale elektronik ihale ise istekli elektronik geçici teminat mektubu almak zorundadır.
3. Yapım işleri, hizmet ve mal alımlarında işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olması şartının yeterlik kriteri olarak aranamayacağı, ancak, idarece bu hususun fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği düzenlenmiştir.
Kamu ihalelerinde zaman zaman idareler ihaleyi yürütülecek olan firmaların kendilerine ait makine, teçhizatlarla ihaleye katılabilmelerine dair düzenleme yapabilmekteydi.
Örneğin bir asfaltlama ihalesinde firmanın kendisine ait asfalt plent tesisi sahibi olması istenebiliyordu kamu idarelerince.
Hatta zaman zaman Kamu İhale Kurulu ve idare mahkemelerini karşı karşıya getiren asfalt plentinin o işin yapılacağı yerin bulunduğu il sınırları içinde olma zorunluluğu dahi istenebiliyordu
Yine araç kiralama ihalelerinde idarenin ihtiyacı olan araçlardan bazılarının istekli firma bünyesinde olması talep ediliyordu. Misal 40 adet aracın kiralanacağı bir ihalede zaman zaman 10 aracın firmanın kendisine ait olması gerektiği belirtiliyor ve firmalarda bu konuda sıklıkla rekabet ilkesinin ihlal edildiği gerekçesiyle Kamu İhale Kurulu’na başvurmaktaydılar.
Bu değişiklikle sıklıkla rekabet ilkesinin ihlal edilmesi iddiaları böylelikle ortadan kalkacaktır.
4. Kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.
Yapım işi ihale uygulama yönetmeliği iş deneyim belgesi açısından hizmet alım ve mal alım ihale uygulama yönetmeliği ile farklı düzenlemelere tabidir. Şöyle ki hizmet ve mal alım ihale uygulama yönetmeliğinde özel sektöre gerçekleştirilen işler fatura ve sözleşmeleri ile birlikte iş deneyim belgesi olarak değerlendirilirken yapım işi ihalelerinde istekliler çeşitli koşulları sağlamaları halinde sadece iş deneyim belgeleri veya diplomaları ile iş deneyim belgesi olarak ihaleye katılabilmektedirler.
Kamu Özel Ortaklığı iş birliği modeli esasen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde yapılmasa da Kanuni düzenlemeleri ve kamu kaynağı bulunması sebebiyle ve Kanunla düzenlenen ihale süreçleri ile tamamen serbest bir şekilde gerçekleştirilmemektedir.
Kamu Özel İş Birliği modeli ile yapılan yapım işlerinin iş deneyim belgesi olarak ortaya konulabilmesi için 4734 sayılı Kanundaki özel sektöre gerçekleştirilen yapım işlerinde olduğu üzere dokümantasyona gereklilik bulunmaktaydı.
Gerçekleştirilen bu değişiklikle kamu kaynağı ile gerçekleştirilen işler olduğundan ötürü Kamu Özel İş Birliği Modeli ile gerçekleştirilen yapım işlerin de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde iş deneyim olarak kullanılabilecek şekilde değerlendirilmesinin önündeki engeller kaldırılmıştır.
5. Hizmet alımı ve yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulamalarında karşılaşılan sorunların çözümüne yönelik düzenlemeler yapılmıştır.
Aşırı düşük açıklaması kanuni temelini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesinde bulan ve ayrıntılarına Kamu İhale Genel Tebliğ’nde yer verilen ve sıklıkla da sorunlu bir alandır.
Bu alandaki sorunları azaltabilmek amacıyla aşağıdaki değişiklikler yapılmıştır.
- Daha önce fiyat teklifini sunan isteklinin Mali Müşaviri tarafından sunulmak zorunda olmayan tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacaktır.
- Yapım işlerinde fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması zorunluluğu getirilmiştir.
- Sözleşme veya eklerinde, taş, kum, çakıl, gravye, balast, stabilize vb. yapı malzemelerinin idarenin belirlediği ocaklardan temininin öngörüldüğü haller dışında, bu Tebliğin 45.1.2 maddesi gereğince nakliye girdilerine ilişkin idarece belirtilen mesafelerden daha düşük mesafe kullanarak açıklama yapan isteklilerin, ihale konusu işe özgü alanlara ilişkin açıklamalarını kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen veya onaylanan belgeler ile tevsik etmeleri gerekmektedir
6. Teknik şartnamelerde yeterlik kriteri olarak düzenlenen belgelerin idari şartnamelerde açıkça sayılmadıkça, tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı düzenlenmiştir.
Uzun yıllardan beridir Kamu İhale Kurulu ile idare mahkemelerini karşı karşıya getiren bir konudur bu konuda.
İdari şartnamelerde ihaleye katılım için kriterler belirtilirken; teknik şartnamede ise işin yürütümü esnasında istenilen kriterlere yer verilmekteydi. Ancak ihalelerde idarelerce teknik şartnamelerin çeşitli bölümlerinde bazı evrakların teklif zarfında sunulmalıdır tarzında düzenlemeler yapılmaktaydı.
Haliyle isteklilerde teknik şartnamede dahi düzenlense istenilen bu evrakları teklif dosyasında sunmak zorunda kalmaktaydı. Gerçekleştirilen bu düzenleme ile söz konusu tartışma alanı sonlandırılmıştır.
7. İhalelerin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine aykırılık teşkil edip etmediğinin tespitine yönelik Kamu İhale Kurumunun denetim yetkisi artırılmıştır.
Geçtiğimiz yıllarda 696 sayılı KHK ile yapılan değişiklik ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde çalışan personel sürekli daimi işçi kadrolarına geçirilmişti. Ve yeniden aynı sorunun yaşanmaması amacıyla bu şekilde yeni ihaleye çıkılması yasaklanmıştı.
Ancak kamu idareleri tarafından hala benzer nitelikli ihalelere çıkılması sebebiyle Kamu İhale Kurulu yeni önlemler almak zorunda kalmıştır.
Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilecektir.
İhalelerin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine uygunluğunun tespit edilmesinde; kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığına ilişkin değerlendirme, ilgili kısma ilişkin yaklaşık maliyet de dikkate alınarak her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Herhangi bir kısmın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olması halinde, ihale personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilecektir.
İlan ön kontrol sürecinde, Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğurduğu tespit edilmesi durumunda ilan iade edilecektir.
Akabinde söz konusu alımın 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine aykırılık teşkil etmediği hususuna ilişkin yazının, Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali, belediyelerde belediye başkanı tarafından imzalı olarak Kamu İhale Kurumuna ulaşmasından sonra ilan işlemlerine devam edilecektir.
Ancak Kurum, değerlendirmeleri ile birlikte gerekli görülen diğer bilgi ve belgeleri, idarenin bağlı, ilgili veya ilişkili olduğu Bakanlığa ve Sayıştay Başkanlığına bildiriecektir.
8. Tüzel kişi aday veya isteklilerin bir standart form aracılığıyla ortaklık bilgilerini göstermeleri mümkün hale getirilmiştir.
İhale uygulama yönetmeliklerinde istekli firmanın ortaklarına ve ortaklık durumlarına dair bilgilerin yer verildiği Ticaret Sicil Gazete’sinin sunulması zorunlu kılınmıştır. Ancak bir çok firmanın Ticaret Sicil Gazetelerinde ortakların oranı veya ortaklıklarının TC Kimlik No’su yer almadığından değerlendirme dışı kalmaktaydı.
Bu değişiklik ile istekli firmaların Standart bir form aracılığı ile ortaklık bilgilerini sunmaları zorunlu hale getirilmiştir.
9. İhale dokümanında ihalelere yerli isteklilerin katılımını, yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilmemesi, sözleşme sürecinde yerli ürün kullanımının sağlanması ile yapım işlerinde yerli malı kullanımının denetiminin artırılmasına yönelik düzenlemeler yapılmıştır.
Kamu ihalelerinde yerli malı kullanımına ilişkin ayrıntılı düzenlemeler gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda gerekse ihale uygulama yönetmeliklerinde yer almaktadır.
Son değişiklikler ile şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilemeyeceği ve ihale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipmanın teknik özellikleri, öncelikle yerli malının da kullanılmasını sağlayacak şekilde belirleneceği ihale uygulama yönetmeliklerinde düzenlenmiştir.
10. Fiyat Farkına İlişkin Esaslar uyarınca fiyat farkı hesabında kullanılacak formülde yer alan temel endeksin/fiyatın/sayının tespitinde hangi tarihin alınacağı belirlenmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu gereğince hesaplanacak olan Fiyat farkı hesabında ihale tarihi olarak aşağıdaki tarihler dikkate alınacaktır.
a) Elektronik eksiltme uygulanan ihalelerde eksiltme tarihi.
b) Belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilen işlerde, ön yeterliğin tespitinden sonraki teklif tarihi.
c) Pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde, son yazılı fiyat tekliflerinin alındığı tarih.
11. Şikayet Başvurularında Sorun Yaratan Birkaç Alan İle İlgili Düzenlemeler Gerçekleştirilmiştir.
Şikayet başvurularına, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi veyahut başvurularda bu belgelere ilişkin bilgilerin belirtilmesi gerekecektir.
E-şikayet ile yapılan başvurularda imza beyannamesi/imza sirkülerine ilişkin bilgilerin belirtilmesi gerekmez.
Aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunması durumunda, elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda söz konusu belgeler, e-şikayet ile yapılan başvurularda ise başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelere ilişkin bilgiler aranmayacaktır.
E-ihalelerde aday veya isteklinin yeterlik bilgileri tablosu içerisinde başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelere ilişkin bilgilerin bulunması durumunda, elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler, e-şikayet ile yapılan başvurularda ise söz konusu belgelere ilişkin bilgiler aranmayacaktır.
SONUÇ
Görüleceği üzere Kamu İhale mevzuatında çok önemli değişiklikler gerçekleştirilmiştir. Önümüzdeki süreçte istekli firmaların maduriyet yaşamaması ve ihalelerden değerlendirme dışı kalmaması açısından bu değişikliklere dikkat etmeleri gerekmektedir.
KAYNAKÇA
www.resmigazete.gov.tr
