Böylece kanununu kaldırarak, “mağdurun yerine kendini koyma” unsurunu, vicdan unsuruyla birlikte kullanarak, hukuka nasıl ulaşılacağ, şiddetle tartışılması gereken bir durum haline geldi. Çünkü cumhurbaşkanı, anayasa ve yasalarla konulmuş olan hukuku meydana getirme yönteminin değiştiğine veya değişmesi gerektiğine işaret etmiş oldu. Bundan böyle cumhurbaşkanının bu tavsiyesini veya belki de talimatını, yargı erki ve bürokrasi içerisinde uygulayacak birçok bürokrata rastlanabilir. Bu sebeple kanunun ikinci plana itildiği bir hukuk meydana getirme yöntemi üzerine tefekkür etmek gerekiyor.
Bu durumda, kanununun, hukuku meydana getirme yöntemi içerisinden çıkarılıp çıkarılamayacağı ve kanun olmadan vicdanın var olup olmayacağı, çözülmesi gereken meseleler olarak karşımızda çıktı. Öncelikle belirtmek gerekir ki, kanun, sadece insan eliyle oluşturulmuş bürokratik kurum ve kuruluşların resmi gazetede yayınladığı metinlerden fazlasıdır. Aslında kanun ezelidir ve varlıktan önce var olur. Doğa kanunları, varlığın var oluşuyla birlikte doğal hukuku oluşturur.
Kanun, vidandan önce var olmuş, vicdanı meydana getirmiş ve vicdanın kendisini var edebilmesi için çerçeveyi belirlemiştir. Kanuni sınırlar dışına çıkmış; kanundan bağımsızlaşmış bir vicdanın varlığından söz edebilmek mümkün değildir. Kanun uygulayıcı, kanunî sınırlar çerçevesinde kaldığı sürece kararlarının ve uygulamalarının vicdani olduğundan bahsedilebilecektir. Bu sınır, kanunun uygulanmasından etkilenen vatandaşta, kanunî gücü elinde bulunduran beşerin insafına kalmadığı güvenini doğurur. Bu güven hissi, devletle bütünleştiği zaman; devlet, Hukuk Devleti sıfatını kazanır.
Kanun uygulayıcının, kanunu uygulamayı erteleyerek veya kanunu yok sayarak, yerine şahsi vicdani kanaatini uygulaması; devlet tüzel kişiliğinin askıya alınmasına ve yerine, kanun uygulayıcı bürokrat veya yargı erkini elinde tutan hakimin kişiliğinin geçmesine sebep olur. Bu vaziyet de, vatandaşta kanun uygulayıcının insafına bırakıldığı hissini uyandırarak; devletin Hukuk sıfatının düşmesine sebep olur.
Zira doğa, zaman, insan ve mekân kanunlarla, kurallarla yönetiliyor. Bu kanun ve kurallar insan eliyle oluşturulmuş bürokratik kurumlar aracılığıyla yazılmasa dahi varlar. Kanunu ihlal ederek, zamana, doğaya, insana ve mekâna karşı yapılan her davranış, bu hukuku ihlal edecek ve yaptırıma tabi tutulacaktır. Doğa, zaman, mekân ve insana dair kanunlar, göremezden gelinerek idare kurulabilir mi?
Devlet aygıtı, kişilerin, kanunlarla sınırlanmış ve belirlenmiş vicdanları çerçevesinde yönetilebilir. Hatta devletin ortaya çıkış sebebi dahi, bir kişinin başka bir kişiye, bir topluluğun başka bir topluluğun vicdanına terkini önlemek olsa gerek. Doğa hukuku ve kanunlarıyla kurulu kozmosta, kanunlarla sınırlanmayı kabul etmeyen beşeri bir iradenin varlığı ve buna kanunsuz güç verilmesinin neticeleri; insanlığın ortak hafızasına kötü tecrübeler olarak geçti. Bu sebeple, kanun uygulayıcının kanunu bırakıp, vicdanını uyguladığı halde; kanun uygulayıcı sıfatı düşeceğinden, kanuna ve devlete karşı isyanı için yaptırıma tabi tutulmasını talep etmek, zaruret haline gelecektir/gelmelidir.
Çünkü daha öncede, kanun uygulayıcının kanunu uygulamak yerine, vicdani olduğunu düşündüğünü uyguladığı veya kanunu hiç uygulamadığı olayların sonuçları; devlette ve vatandaşta memnuniyet meydana getirmedi. Örneğin Anayasa’nın 57. Maddesinde düzenlenen “Konut Hakkı”, idareye “şehirlerin özelliklerini ve çevre şartlarını gözeten” şekilde vatandaşa konut sağlama görev ve sorumluluğu yüklemektedir. Bu anayasa hükmünün uygulanabilmesi ve usulsüz şehirleşmenin önüne geçilebilmesi için, 775 Sayılı Gecekondu kanunu çıkarılarak; Gecekondu adı verilen usulsüz yapıların “ıslahı, tasfiyesi ve yeniden gecekondu yapılmasının önlenmesi” amaçlanmıştır. İdareler ise kanunu uygulayarak vatandaşa, sağlıklı ve ulaşılabilir konut sağlamak yerine; ya gecekondulaşmaya göz yummuş, ya da konut sağlamadan yıkım yapma yoluna gitmiştir. Kanunu uygulamamanın bedeli çarpık, sağlıksız, doğal afetlere karşı güvensiz şehirlerde ve konutlarda yaşamak olmuştur. Kanun uygulanmadan veya kanuna uyulmadan yapılan bu sağlıksız konut ve yapıların, “Yapı Kayıt Belgesi” adı altında, kat mülkiyetine veya tapuya dönüştürülmesi de; çarpık, sağlıksız, doğal afetlere karşı güvensiz yapıları “vicdanen” tanıdı. Ayrı bir tartışma konusu olmakla beraber, kanuna aykırılık, kanunlaştırılma yoluyla giderilemez.
Kentsel dönüşümlerde ise, imar planları ya hazırlanmadı yada hazırlanırken, planların sosyal donatı alanları, parklar, bisiklet yolları gibi, asgari şartlar dahi düşünülmediğinden; kentler sosyal donatı alanlarından mahrum, bolca alış-veriş merkezi bulunan kapalı mekanlara dönüştü. Kanun veya vicdan uygulamasının idare bakımından en hissedilir örneği böylece şehirlerde vuku buldu.
Yargı bakımından da, zaman zaman toplumsal veya bürokratik kesimlerin talepleri veya beklentileri doğrultusunda, yargının kanuna uymayarak kararlar verdiği oldu. 367 kararı olarak hafızalara kazınan ve seçilmiş Cumhurbaşkanının tekrar seçilmesine sebep olan karar, tamda bu manada “vicdani” bir karardı. Yine şiir okuduğu için hapse atılmış Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın ve seçilmiş olan İstanbul Belediye Başkanı İmamoğlu’nun seçiminin “vicdanla” iptal edilmesi; Menderes’in ve Deniz Gezmiş, Yusuf Aslan, Hüseyin İnan’ın idamları; Hrant Dink’in mahkûmiyeti, yine kanundan neredeyse tamamen kopuk, sadece “vicdani” olarak oluşturulmuş kararlardı.
Toplu olarak bu suçun işlenmesine örnek ise, Türkiye Cumhuriyeti tarihinde çokça işlenmiş ve bir tanesi dahi hayırla yâd edilmemiş olan darbelerdir. Yine devlet içerisine yuvalanan teröristlerin, 15 Temmuz darbe teşebbüsüne kadar varan, ama bunun öncesinde devlet mekanizmasını, kanun ve nizamları kenara iterek, kendi dünya görüşlerinin izin verdiği vicdani bakışlarıyla, devleti adeta çalışamaz hale getiren terör eylemlerinin hepsi; kanununun hukuk üretme formülünden çıkarılmasıyla gerçekleşebildi. Bu terörü, ülkeye reva görenler, kanuna rağmen ve elebaşlarının vicdani dünya görüşü ve talimatlarıyla hareket etmekteydi.
Ülkemizde, kişinin vicdani sınırlarını belirleyecek ve meydana getirecek olan, Yasama organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisidir. Bu sebeple, kanuna karşı topluca işlenen darbe suçlarının her zaman hedefine, öncelikle TBMM konulmuş ve en son 15 Temmuz terörünü uygulayan teröristler tarafından bombalanmış ve susturulmaya çalışılmıştır.
Kanuna uyulmamasını yaptırımlara mahkûm ederek, kanuni olanı tekrar meydana getirmeye yetkili erk, Yargı erkidir. Bu sebeple, 15 Temmuz terörünü uygulayanlar, yargı erkine sızarak kanunları istedikleri gibi uygulayacak veya kendilerine lazım olmadığı zaman uygulamayacak şekilde yargıyı dizayn etmeye çalıştı. Ortaya çıkan kanunsuzluğun etkilerini gidererek, kanuni olan otoriteyi tekrar meydana getirecek Yargı erkinden ise, devlet ve vatandaş böylece mahrum bırakıldı ve otorite zafiyeti ortaya çıktı. Yasama ve Yargı tarafından meydana getirilen bu ortak vicdana göre, toplum yaşamını yöneten ve uygulayan mekanizmaya da, Yürütme denilmektedir. Türkiye’nin kanunî ve dolayısıyla vicdani teşkilatlanması kabaca bu şekilde olmakla birlikte, organlardan birinin işlevini veya etkisini yitirmesi; kişide vicdani boşluk, devlette de otorite boşluğu doğuracaktır.
5000 yıllık devlet geleneğinin varisi olduğundan bahsedilen Türkiye Cumhuriyeti’nin ne geçmişte, ne de günümüzde kabile devleti olmayıp, kanunlarla idare edildiğinden övgüyle bahsedilir. Bu son derece haklı bir övgüdür. Türkiye Cumhuriyetinin Ordusunun kuruluşu Mete Han’a dayandırılır ki, bu süre 2200 yıldan fazladır. İtfaiye teşkilatı, polis teşkilatı ve birçok teşkilat, bu köklü devlet geleneği içerisinde kendi varoluşunu aynı şekilde bir tarihe dayandırır. Devlet mekanizmasını meydana getiren tarih, bu dayanağa, yetecek kadar köklü ve sağlamdır. Hal böyle olunca kanunları uygulamaktan imtina edilmesine dönük, devlet erkânı tarafından verilen bir salık, kısa vadeli olarak bazı bürokratlar tarafından dinlenilse dahi, uzun vade de devlet geleneği içerisinde yer bulamayıp; saf dışı kalacaktır.
Ancak mesele bir kez bile bu tavsiyenin/talimatın uygulanmaması, ve bu talimat veya tavsiyenin bürokratlar tarafından direkt olarak reddi ile ilgilidir. Böyle bir talimatı/tavsiyeyi reddeden bürokrat/hakim; kendi kurumunu güçlü hale getirecek, birey olarak kendini güvende hissedecek ve bu güven vatandaşa da sirayet ederek, Hukuk Devleti ilkesini devlette tahkim edecektir.
Kanuna aykırı eylemi ise, salt mağdur vicdanıyla ortadan kaldırmaya çalışmak, ilkellik dahi sayılamaz. Çünkü mücrim kişi sadece mağdura zarar vermemiş, kanunlara karşı gelerek aynı zamanda kamunun kurallarını çiğnemiştir. Siyasi popülizmde, muhatabın o anlık ihtiyacının görülmesi siyasiye yettiğinden; Cumhurbaşkanı tarafından hakimden direkt olarak, bürokrasiden de dolaylı olarak talep edilen; aslında yargının/bürokrasinin bir anlık mağdur zararının giderilmesiyle yetinmesi ve hukukun siyasetin anlık ihtiyacına cevap vermesinden ibarettir. Talep siyasi popülizmin, bir şekilde hukuka teşmil edilip; sadece muhatabın/mağdurun o anlık zararının giderilmesidir. Bu sebeple, bir kez dahi bu tavsiye/telkin/talimatın uygulanması halinde dahi, kanuna karşı gelmiş bürokrat, hakim ve vatandaş; yaptırımla karşılaşabilecektir.
İşte tamda bu örnekler ortada iken, bu “vicdani kararlardan” direkt olarak mağdur olmuş olan Cumhurbaşkanının, kanunu uygulamaktan zaman zaman imtina edilmesi/edilebilmesi üzerine salık vermesi; aslında devlet tüzel kişiliğinin geçici süre ile ortadan kaldırılıp; cumhurbaşkanın şahsi kişiliğinde devlet otoritesinin yeniden düzenlenmesi manasına gelmektedir. TBMM iradesini bir an için unutup, kanunu beğenmeyerek, kendi vicdani kanaatini uygulayacak olan hakim veya bürokrat; Cumhurbaşkanının da sırtını dayadığı ve sürekli olarak devlete egemen olması için çalıştığı “Milli Egemenlik” ilkesinin de yok olmasına sebep olacaktır. Kanunî olanın değil, vicdani olanın uygulanması hususunda verilen salık, cumhurbaşkanının şahsi kişiliğinde devlet otoritesini geçici olarak ve kısa süreli olarak tekrar tahkim ederken; kendi “vicdanını” veya başka vicdanları keşfedip, cumhurbaşkanının vicdanından ayrılacak yeni başına buyruk yapılanmaların da önünü açacaktır.
Başka vicdani kanaatlerle kanunu uygulamayı reddedecek ve bir başkasının “vicdani” dediğine de, vicdansızlık diyecek küçük küçük gruplar; devlet içerisinde kendi “vicdanlarının” daha çok temsili için birbirleriyle rekabet edecek, kendi vicdanlarına uygun olarak idarecilik veya hâkimlik yapan bürokrat veya hâkimleri liyakat sahibi sayacaklardır.
Devleti oluşturan organlardan, TBMM’nin iradesinin askıda olup; işlevsiz kaldığı bir durumda, bürokrasi ve yargıda oluşacak “vicdan savaşları”, devleti hareketsiz bırakacak, devlet içerisinde bulunan “vicdan savaşçılarına” taraf olacak vatandaşların da; sunî ve faydasız ayrımlarla birbirleri ile çatışmalarına sebep olacaktır.
Cumhurbaşkanı, Yürütme yetkisini kullanan, kanunları yayınlayan, Anayasanın uygulanmasını ve devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını sağlamak görevleriyle, anayasa 104 tarafından görevlendirilmiştir.
Anayasa 38 ise, “kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” demek suretiyle mücrim kişiye ceza verecek hakime, mücrimin haklarını koruma görevi verilmiştir. Yine Anayasa 138, hakimlerin karar verirken, açıkça “Anayasaya Yasalara ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceğini” bildirmiş ve vicdani olanı bu suretle tanımlamıştır. Bu sınırın dışını ise vicdan olarak kabul etmemiştir.
İnsan olan her kişinin vicdanını kanatan ve hangi cezayı alırsa alsın bir türlü rahatlatmayacak olan vakıaya bakarak; devleti dizayn etmeye çalışmak, edilmesi şeklinde talep ve talimatta bulunmak, en büyük hata olacaktır. Çokça tartışılmakta olan bu ve bunun gibi vakıaların sebepleri üzerine kriminoloji ilmiyle yürüyerek, tekrarlarının önüne geçilmesi, mücrimin en şedit yaptırımlara maruz bırakılması ve mağdurun zararının nasıl giderilebileceğine ilişkin Yasama, Yürütme ve Yargının birlikte hareket etmesi, devlet teşkilatı için en doğru hareket olacaktır.
Sonuç olarak, cumhurbaşkanı tarafından “hukuk meydana getirme formülünden” çıkarılması teklif edilen, çıkarılabileceği önerilen, düşünülen, veya çıkarılması talimat edilen kanunların, uygulanmasından mağduriyetler yaşanmadığı; tam aksine uygulanmamasından mağduriyetler yaşandığına ilişkin elde güçlü kanıtlar var. Bu manada, kanunun, ikinci plana itilebileceğine veya yok sayılabileceğine ilişkin, en iyi bahiste tavsiyeye maruz kalan yargının ve devlet bürokrasinin; tavsiyeye biraz dahi uyması halinde, bürokrasi ve yargıda kırılmalar ve sapmalar yaşanabilecektir. Tüm örneklerden farklı olarak, geçmişte de KPSS sınavında bir takım haksızlık iddialarının, vicdani olarak “tatmin olunmasıyla” kapanmasının neticelerinin, kimseye hayırlı sonuçlar doğurmadığı, devlet ve vatandaş tarafından unutulmamalı. Hata, görev alan uygulayıcının ve karar vericinin hakkıdır. Ancak hatadan ders almamak, hatada inat etmek, hatanın sebeplerini görmezden gelmek, cürüm işlemekle eşdeğerdir. Bu sebeple, tarihte ve güncelde, kanunları tam ve eksiksiz uygulayan siyasetçi, idareci ve hukukçuların yönettiği devlet ve devletlerin başarıları dururken; hayal ve beklentilerini, hiçbir kanuni sınıra dayandırmayan idarecilerin yönettiği devletlerin akıbetleri göz önünde tutulmalı, devlet teşkilatının bütününü veya bir kısmını çalışmaz hale getirecek, tavsiye, talimat, söylem ve eylemlerden uzak durulmalıdır. Kanun uygulayıcılar açısından da, devletin kurumlarını işlevsiz hale getirebilecek hareketler reddedilmeli ve engellenmelidir.
Av. Burak DİYARBAKIRLIOĞLU
