banner647

05 Şubat 2022

KİŞİNİN KENDİ ŞİRKETİNDE SSK'LI OLMASI SORUNSALI VE 2019/9 SAYILI GENELGE SORUNSALI

Şirket ortağı bir kişinin kendi şirketinde sigortalı (SSK, 5510 SY 4/a ) olarak çalışması ve SGK’ya bildirimi mümkün müdür?

*Durum 01.10.2008 öncesi (5510 SY yürürlüğü öncesi) ve sonrası olarak değerlendirilmektedir. Yasal olarak bakıldığında 5510 Sayılı Yasa öncesinde (yasanın yürürlük tarihi olan 01.10.2008) Şirket ortakları Bağ-kur’lu olup (Şimdiki adı 4/b), ancak kendi şirketinden de SSK’lı (Şimdiki adı 4/a) bildirimine ve SSK’ya öncelik tanınmasına yasal bir engel yoktu.

5510 Sayılı Nasıl Bir değişiklik getirdi ?

*5510 SY’nın 53. Maddesi ile Şirket Ortaklarının kendi şirketlerinden SSK’lı bildirimi yasaklandı. 5510 SY 53. Madde ile sigortalılığın tekliği ilkesi gereği Bağ-kur ve SSK çakışması durumunda da SSK’ya üstünlük tanındı.Ama bu durum kişinin kendi şirketinde hususuyla doğrudan ilgili değildir.

25.02.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 Sayılı yasa ile de sigortalılık hallerinin çakışması durumunda SSK sigortalılığına öncelik tanındı. Ama kişinin kendi şirketinde SSK’lı olması yasağı bu yasayla da devam etti.

Sosyal Güvenlik Kurumunun bu yasal değişiklik ve kısıtlama ( kişinin kendi şirketinde SSK’lı olamaması) karşısında idari düzenlemeleri ve uygulamaları nasıl oldu?

*5510 Sayılı Yasa yürürlüğü öncesinde;

 (01.10.2008) Sosyal Güvenliğe egemen olan iki ilke doğrultusunda ( sigortalılığın zorunlu oluşu ve sigortalılığın tekliği ilkeleri ) önce başlayan sigortalılığa kesintiye uğrayıncaya kadar geçerlilik tanındı. İdari düzenleyici işlemler ( SGK genelge , tebliğ ve talimatları ) bu yöndeydi. Yargıtay İçtihatları da bu düzenlemeleri destekliyordu.( YHGK 2001/21-627E., 2001/659 K.S. ve 03.10.2021 tarihli kararı)

SSK 09.02.1993 tarih ve 16-60 Ek Genelge ile Bağ-kur Genel Müdürlüğü 06.08.1993 tarih ve 1993-1 Sayılı Talimat

5510 SY gereğince Sigortalı Sayılanlar , Sayılmayanlar, Sigortalılığın başlangıcı, Kuruma bildirilmesi ve sona ermesi Hakkında tebliğ –(1) V-6 no.lu maddesi ve SGK’nın 2009/37 Sayılı genelgesi 6.1-9 nolu maddesi)

Ayrıca 2013-11 Sayılı Genelge de önce başlayan SSK sigortalılığına geçerlilik tanımaya devam etmiştir.

SGK, 01.10.2008 öncesi başlayan kişinin kendi şirketinde SSK sigortalılığını kendi Genelge tebliğ ve talimat gibi düzenleyici işlemleriyle kesintiye uğrayana kadar geçerli sayıp ve buna göre primleri tahsil ederken;

2019/9 sayılı Genelgesiyle kişinin kendi şirketinde SSK’lı çalışmalarını yok sayarak , SSK sigortalılığını iptal edip , Bağ-kur tescilini yapmak suretiyle SSK primlerini Bağ-kur’a aktarmaktadır. SSK’ya yatırılan yüksek miktarlı primler ise Bağ-kur’a aktarılırken düşük miktarla (işçi payı) tahsil edilmekte ve geriye kalan fark ( işveren payı) sigortalının şartlarına göre ve talep halinde  sigortalıya iade edilmektedir.

O zaman 2019/9 Sayılı SGK Genelgesi davaya mı sebebiyet vermektedir?

*Evet. Tam da burada hakkaniyete ve Anayasaya aykırı bir uygulamayla karşılaşılmaktadır.Onca yıl vatandaşta SSK’lı olduğu inancı ve SSK’dan emekli olacağı umudu uyandırılıp;iş emekliliğe geldiği aşamada SSK sigortalılığının iptali, daha zor şartlara ve düşük miktarlı aylığa sebebiyet veren Bağ-kur sigortalılığının geriye yönelik tescili; Anayasal Sosyal Güvenlik Hakkının ( Anayasa 60. Madde ) ve Anayasa Mahkemesince Sosyal Güvenlik Haklarının Anayasal Mülkiyet hakkıyla ( Anayasa 35.madde) ilişkilendirilmesiyle işbu mülkiyet hakkının, hakkın özüne , Anayasanın sözüne ve ruhuna  ( Anayasa 13. Madde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması ) ve vatandaşı koruyan hükümlerine aykırı olarak kısıtlanması söz konusudur. İşte mağdur sigortalının arzusu dahilinde dava açılması halinde davadaki hukuki menfaati ve Anayasal dayanağı yukarıda izah ettiğim hususlardır.

Sosyal Güvenlik Kurumu’nun (SGK) işlemleri hatalı olsa dahi işlemlerini makul bir sürede geri alması ve Anayasanın 125. Maddesi gereğince Kurum hatalı işlemlerinin maddi sonuçlarına kendisi katlanmalıdır.

Davadaki Taleplerimiz Neler olmalıdır ?

*Terditli (seçenekli)  Dava ( Hukuk Muhakemeleri Kanunu 111. Madde) açılması mümkün olabilir. Şöyle ki,

1-2019/9 Sayılı SGK Genelgesine göre yapılan tüm iptal ve aktarma işlemlerinin iptali ve

2-Yerel Mahkeme Aksi kanaatteyse SSK’ya yatan yüksek miktarlı primlerin , Bağ-kur’a çevrilmesi halinde SSK’ya yatan yüksek miktarların dikkate alınması.

Birinci talep durumunda emsal kararımız mevcut olduğu gibi, ikinci talep içinde Kesinleşmiş emsal karar mevcuttur.

Talep terditli olduğundan taleplerden birinin kabulü halinde Yargıtay 2. HD. 2016/21587E., 2016/15987 K. Ve 14.12.2016 tarihli kararı da gözetilerek yargılama giderleri ve karşı taraf vekalet ücretinin de Davalı SGK’ya yükletilmesine karar verilmesi istenebilir.  

Peki Limited Şirket Ortaklarında konunun farklı değerlendirildiğine yönelik duyumum doğru mu?

*Maalesef Yargı, Limited Şirketin ortaklarını doğrudan kendi işini yapan olarak değerlendirip vekil sıfatıyla sorumlu olduğundan bahisle hizmet sözleşmesiyle ilişkilendirilemeyeceği ve bu sebeple kendi şirketinde SSK’lı olarak bildirilemeyeceği yorumunu yapmaktadır.

Fakat ben bu yorumu yasanın lafzına ve özüne uygun bulmuyorum. Türk Ticaret Kanunu 623. Maddesinde özetle, Limited Şirketi ortağı olmanın doğrudan temsil ve yönetim yetkisi tanımadığı sarihtir. Şirket sözleşmesi ile müdür seçileceği ifade edilmiştir. Üstelik yürütülen faaliyetlere göre de vekalet ilişkisinin kurulması ayrıca hizmet sözleşmesinin kurulmasına da engel değildir. Türk Medeni Kanunu 5. Maddesi yollamasıyla Genel Nitelikli olan Türk Borçlar kanunu 60. Maddeye göre sebeplerin yarışması halinde zarar görene en iyi giderim imkanı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verilir. İşbu Kadimlik İlkesi denen ilkenin konuya uyarlanması halinde SSK sigortalılığına öncelik tanınmalıdır.Çünkü SSK aylığı, daha kolay şartlarla ve ödenen prim miktarına göre daha çok emekli aylığı sağlayabilmektedir.

Dava açılmasını tavsiye ediyor musunuz?

*Müvekkillerden en sık gelen sorulardan biri bu. Davayı kazanma şansımız yüzde kaç? Kesin kazanır mıyız? Dava tam olarak ne kadar sürer? Dava sürelerini öngörebilmek onca etken karşısında mümkün olmadığından buna verilecek net cevap da gerçekçi olmayacaktır.

Ayrıca Kazanmayı da  Garanti etmek özellikle bu tür yoruma dayalı davalarda mümkün değildir. Ancak hakkını, Yargı yoluyla aramak, Adil yargılanmayı istemek önemli bir temel hak ve özgürlüktür.( Anayasa  36. Madde) İnsan olmanın en temel hakkını kullanmak, kişiye kendine olan saygısını, maddi ve manevi bütünlüğünün önemini hatırlatır. Vatandaş olarak sesini duyurabilmenin meşru yolu olan dava yolu tercih edildiğinde ve mağduriyetin anlaşılması için yeterli dava çoğunluğuna ulaşıldığında, hakkını kullanmış her bireyde bu toplumda ben de varım tatmini sağlanmış olur. Hakimin hukuk nosyonuna, yorum ve vicdanına dayalı bu tür davalarda şansını denemek kişinin istek  ve iradesine bırakılmalıdır. Profesyonel hukuki destek almanın önemi de unutulmamalıdır.

Av. Özlem VARDAR

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.