MİLLETLERARASI UNSUR TAŞIYAN BANKA TEMİNAT MEKTUPLARINDA YETKİLİ HUKUKUN TESPİTİ

ÖZET

Bir sözleşmenin tarafları arasında, sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmesinin güvence altına alınması gereksinimi küreselleşmekte olan dünyamızın ticaret hayatının getirdikleri ışığında gün geçtikçe artmış olup bu bağlamda ‘’banka teminat mektupları’’ ortaya çıkmıştır. Günümüz ticari hayatında çokça tercih edilmekte olan banka teminat mektupları, uygulama içerisinde ortaya çıkan ve hukukumuzda henüz kendi düzenlemesine sahip olmayan, kodifiye edilmemiş bir konu başlığıdır. Banka teminat mektuplarının hukuki niteliği hakkında Doktrin ve Yargıtay nezdinde çeşitli görüşler söz konusu olup hâkim görüş, garanti sözleşmesi niteliği taşıdıklarıdır.

Bu çalışmamızda öncelikle banka teminat mektuplarının tanımı yapılıp ve sonrasında hukuki niteliği hakkında inceleme yapılacaktır. Garanti sözleşmesi niteliği taşımaları hâkim görüş olduğu için, garanti sözleşmesine de atıf yapılıp kefalet sözleşmesinden ayrımı yapılacak ardından da yabancılık unsuru ve kanunlar ihtilafı hakkında bilgi verilecek ve nihayetinde yabancılık unsuru taşıyan banka teminat mektupları bakımından yetkili hukukun tespiti üzerine bir inceleme yapılarak bir sonuca varılmaya çalışılacaktır.

Anahtar Kelimeler: Teminat Mektubu, Garanti Sözleşmesi, Kefalet Sözleşmesi, Yabancılık Unsuru, Kanunlar İhtilafı

ABSTRACT

In the trade life of our globalizing world, the need to secure contractual obligations among contractors is increased day by day and thus the concept of ‘’bank letters of guarantee’’ has emerged. Bank letters of guarantee which are frequently preferred in our trade life are a concept that has emerged in practice and it has not own it’s regulations. Various opinions about the legal character of bank letters of guarantee exists in doctrine and our supreme court but the most accepted opinion is that they have characteristics of guarantee agreements.

In this article, the definition of bank letters of guarantee will be made first and then an examination about its legal characterization will be made. In the light of the most accepted opinion, guarantee agreements will be referred and it will be distinguished from surety contract and then pieces of information will be given about the concepts of conflict of laws and element of foreignness. At the final point, an examination about detection of the authorized law in the terms of the bank letters of guarantee which has element of foreignness will be made.

Keywords: Bank Letters of Guarantee, Guarantee Agreement, Surety Contract, Element of Foreignness, Conflict of Laws

1. GİRİŞ

Ülkemizde ve de uluslararası alanda her geçen gün gelişmekte olan ticaret hayatının büyümesi bir takım yeni ihtiyaçları beraberinde getirmiştir. Takdir edilmelidir ki ticaret hayatı ve ticaret hacmi büyüdükçe bir sözleşmenin taraflarının yükleneceği edimler de doğru orantılı olarak artacak ve bu edimlerin ifa edilmesinin önemi fevkalade artacak, bu edimler ifa edilmediği takdirde ise sözleşmenin karşı tarafı çok zor durumlara düşebilecektir. İşte bu sebeple geçmişten günümüze kadar tacirlerin ticaretlerini huzur içinde yürütebilmeleri için gereksinim duydukları en temel kriter hep güven kriteri olmuştur. Bu bağlamda güven sorununun aşılması için hem kanunlarda hem de uygulamalarda birçok yenilik arayışı içine girilmiştir. Bu arayış sonucu ortaya çıkan bir önemli uygulama ise banka teminat mektupları olmuştur. Kökenleri Sanayi Devrimi’ne dayanmakta olan banka teminat mektupları, günümüz ticari ilişkilerinde akit taraflar arasında güveni sağlamak için çokça tercih edilen bir kurum haline gelmiştir. Günümüzde çokça tercih edilmesine rağmen banka teminat mektupları, ülkemizde halen kanuni bir düzenlemeye sahip olmayıp, sadece isim itibariyle birkaç kanunumuzda görülmektedir. Durum böyle olunca bu kavramın ülkemizdeki tarihsel gelişimi ağırlıklı olarak Yargıtay içtihatlarıyla sağlanmış, çeşitli Yargıtay kararlarında bile görüş ayrılıklarına rastlanmış, nitekim Yargıtay, İçtihadı Birleştirme Kararlarıyla banka teminat mektuplarının TBK.‘da düzenlenen ‘’Garanti Sözleşmesi’’ karakterini taşıdıklarını hükme bağlamıştır. Bu konunun günümüzde halen bir kanuni düzenlemeye sahip olmaması, yeni yaklaşımları ve tartışmaları da beraberinde getirecektir.

2. TANIMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ

Yukarıda da belirttiğimiz üzere hukukumuzda banka teminat mektuplarının kendi düzenlemesi mevcut değildir. Devlet İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu’nda bu kavrama ismen rastlanmakta olsa da bu kavram hakkında bir tanıma veya hukuki nitelendirmeye rastlanılmamaktadır. Fakat kısa bir tanım yapmak gerekirse banka teminat mektupları, ‘’Bir bankanın, müşterisinin isteği üzerine düzenlediği ve müşterisinin herhangi bir hukuki ilişkisinde üzerine düşen edimi ifa edememesi halinde hukuki ilişkiye girilen 3. kişiye teminat mektubunda yer alan miktara kadar ödemeyi garanti ettiği kişisel bir teminat türüdür.’’

Yargıtay da bir kararında teminat mektuplarını şu şekilde tanımlamıştır:

“Teminat mektubu sözleşmesi, fer’i nitelikte olmayan öyle bir sözleşmedir ki garanti veren, garanti altından bir ivaz elde etmek için değil, fakat onu teşebbüs veya iş yapmaya yöneltmek amacıyla bağımsız olarak söz konusu teşebbüs veya işin tehlikelerini kısmen veya tamamen üzerine almaktadır.’’ [1]

Banka teminat mektupları hakkında pozitif hükümler hukukumuzda bulunmadığı için, konu Yargıtay içtihatlarıyla geliştirilmiş olup buna göre;

‘’Bu durumda öncelikle kesin banka teminat mektuplarının içeriği ve hukuki niteliği üzerinde kısaca da olsa durulması gerekmektedir. 3.12.1967 gün 16/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında "Bankanın taahhüdü, lehtarın borcunun geçerliliğine ve varlığına bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak tecessüm eder. Bir kimse asıl borçlunun ileri sürebileceği, itirazlara bakılmaksızın, borcun yerine getirilmesinden doğan zararın tazminini kabul etmesi halinde o kimseye garanti veren durumundadır. 3. şahsın fiilini garanti eden yani bu şahsın bir şey yapacağını vaadeden şahıs müstakil bir taahhüt altına girmiştir" hükmü getirilmiştir.

11.6.1969 gün 4/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da 1967 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtilen banka teminat mektuplarını garanti sözleşmesi sayan ilke tekrarlanmış ve "... Teminat mektuplarının mahiyet itibariyle B.K.nun 110. maddesinde sözü edilen 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu hükme bağlanmıştır. ‘’ [2]

Yargıtay, böylece banka teminat mektuplarına garanti sözleşmesi hukuki nitelendirmesini yapmıştır.

Banka teminat mektupları, teminat türlerinden ise ‘’kişisel teminat’’ sınıfında yer almaktadırlar. Banka teminat mektubunun, diğer kişisel teminatlara oranla daha çok tercih ediliyor olmasının nedeni, bankaların güvenilir kurumlar olup, likiditelerinin de yüksek olmasıdır. Uygulamada hemen her teminat mektubu, ilk yazılı talepte ödenmek üzere düzenlenmektedir. Bu durum, asıl sözleşmenin alacaklısı açısından büyük avantajlar sağlamaktadır. Zira, alacağını elde edemeyen alacaklı, hiçbir zahmete girmeksizin ve zaman kaybetmeksizin uğradığı zarar için teminat mektubunu derhâl nakde çevirebilmektedir. Bankanın, alacaklıya sağladığı güvence, gayrinakdi kredi özelliği taşımaktadır. Banka, parasal bir değer koymak yerine, kendi itibarını ortaya koymaktadır. [3]

Yine vurgulanmak gerekir ki banka teminat mektupları bir kıymetli evrak olmadığı gibi mücerret bir borç taahhüdü de değildir. Daima ileride doğabilecek bir rizikoyu ihtiva eder. Genelde de banka lehtar ile bir kontrgaranti sözleşmesi yapmadan teminat mektubu verilemez. [4]

Peki garanti sözleşmesi nedir ? Yeni BK. m.129’ da ‘’Üçüncü kişinin fiilini üstlenme’’ başlığı altında düzenlenen garanti sözleşmesi, Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen kişinin, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlü olacağı sözleşme olarak tanımlanmıştır.

2.a. GARANTİ SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI

Yukarıdaki tanım ışığında, bir sözleşmenin garanti sözleşmesi niteliğini taşıyabilmesi için şu unsurları ihtiva ediyor olması gerekir;

1) Garanti alanı belirli bir hareket tarzına yöneltme,

2) Garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi,

3) Bağımsız yükümlülük altına girme (Esas sözleşmenin/ilişkinin geçerliliğinden bağımsızlık)

4) İvazsızlık [5] (Verilen teminat karşılığı ivaz alınıp alınamayacağı hususu doktrinde tartışmalı olup konumuzun esasını oluşturmadığı için bu yazımızda sadece değinmekle yetiniyoruz.)

2.b. GARANTİ SÖZLEŞMESİNİN KEFALETTEN AYRILMASI

Yargıtay, İçtihadı Birleştirme Kararlarında banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi karakterinde olduğunu belirtmiştir. Yargıtay’ın bu belirlemesi ışığında esas konumuza geçmeden önce, garanti sözleşmesinin benzerlerinden, özellikle kefalet sözleşmesinden her iki sözleşme türünün de kişisel teminat niteliği taşımalarından ötürü ayrımlarının nasıl yapılacağı hususunun ve bu ayrımın taşıdığı önemin de tartışılması gerektiğine inanıyoruz.

Belirtmek gerekir ki bu iki sözleşme türü şu yönlerden birbirine benzemektedir.

- Kefalet sözleşmesinde borçlu, alacaklı ve kefil olmak üzere üçlü bir ilişki söz konusuyken garanti sözleşmesinde ise lehtar, garanti veren banka ve garanti alan olmak üzere yine üçlü bir ilişki vardır.

- Ayrıca iki sözleşme, fonksiyonları itibariyle de benzerlik göstermektedir. TBK m.581 hükmü uyarınca “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” Kefalet sözleşmesinde kefil, borçlunun borcunu ödememesi halinde alacaklıya karşı bu borcu yerine getirmeyi üstlenirken; banka teminat mektuplarında banka, borçlunun edimini hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi halinde doğacak zararı karşılamayı üstlenir. [6]

Bu benzerliklerin yanı sıra iki sözleşme türü arasında ayırt edici nitelikte farklılıklar da vardır.

- İki sözleşme tipinin birbirinden ayrıldığı ilk nokta, ‘’geçerlilik’’ unsurundadır. Buna göre, TBK m.581, kefalet sözleşmesi için açıkça ‘’yazılı’’ şekli ve kefilin sorumlu olacağı miktarın belirtilmesini sözleşmenin sıhhati bakımından şart koşmuş olmakla birlikte, garanti sözleşmesine kanunla herhangi bir şekil şartı getirilmediği için TBK. m.12’deki temel ilke ışığında geçerlilikleri bir şekle tabi olmayacaktır. Ancak uygulamada kolaylık sağlaması bakımından bu sözleşmelerin de yazılı şekilde yapılmasının faydalı olacağını belirtmekte fayda buluyoruz.

- İkinci fark ise aslilik - fer’ilik ilişkisinden kaynaklanmaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere garanti sözleşmesinde aranan unsurlardan birisi, esas hukuki ilişkideki bir geçersizliğin garanti sözleşmesinin geçerliliğini etkilemeyecek olmasıydı. O halde garanti eden banka, burada asli bir borç üstlenecek olup, garanti alanın sahip olduğu ve ileri sürebileceği def’ileri ileri süremeyecektir. Oysa kefalet ise fer’i bir borç niteliği taşımakta ve sıhhati de asıl hukuki ilişkinin geçerliliğine bağlı olmaktadır. Bu sebeple de TBK m.591/1 Kefil, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri sürmek zorundadır. Hatta asıl borçlu kendisine ait olan bir def’iden vazgeçmiş olsa bile kefil, yine de bu def’iî alacaklıya karşı ileri sürebilecektir. (m.591/2)

3. YABANCILIK UNSURU VE KANUNLAR İHTİLAFI

Yabancılık unsuru, herhangi bir hukukî olay veya ilişkiyi hâkimin mensup olduğu devletin hukuk düzeni dışında, en az bir veya daha fazla hukuk düzeni ile irtibatlı hale getiren unsurdur.[7] Bu tanımdan hareketle, hukukî olay veya ilişkinin yabancı unsur taşıdığının kabul edilebilmesi için, o olay veya ilişkinin yabancı ülkeyle illaki yer bakımından irtibatının bulunması şart değildir. Olay veya ilişkinin yabancı hukuk düzeni ile herhangi bir şekilde irtibatlı hale gelmesi gerekli ve yeterlidir. [8]

Hukukumuzda yabancı unsurlu özel hukuk ilişkileri bakımından sadece az sayıda bir kısım tanzim edilmiş olup, maddi milletlerarası hukuk kurallarıyla düzenlenmeyen yabancı unsurlu özel hukuk ilişkilerine uygulanacak hukuku göstermek için kanunlar ihtilafı kuralları geliştirilmiştir.

Türk Hukuku’nda, kanunlar ihtilafı kuralları, 5178 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (MÖHUK) 1-39. Maddeleri arasında düzenlenmiştir. Buna göre, yabancı unsurlu özel hukuk münasebetlerinde esasa tatbik edilecek maddi hukuk, adı geçen kanun hükümlerine belirlenecektir. [9]

O halde kanunlar ihtilafı kurallarının işlevi, yabancı özel hukuk ilişkilerini doğrudan düzenlemek olmayıp, bu hukuki ilişkilere hangi maddi hukukun uygulanacağını bize göstermektir. Bunu belirlemek için de öncelikle uyuşmazlık konusu şeyin düzenlendiği kanundaki hükümlere bakmak gerekli olacaktır.

Kanunlar ihtilafı kuralları, yabancı unsurlu özel hukuk ilişkilerinin herhangi bir maddi veya hukuki unsurunu ‘’bağlama noktası’’ yaparak, söz konusu hukuki ilişkiyi herhangi bir hukuk sistemine bağlar. (Başlıca bağlama noktalarına örnek olarak: vatandaşlık, ikametgâh, mutad mesken, davaya bakan hâkimin hukuk, taraflarca seçilen hukuk, en sıkı ilişkili hukuk, ifa yeri, bağlama limanı, tescil-sicil yeri, varma yeri vs. verilebilir.) [10]

4. KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARININ İŞLEYİŞİ SIRASINDA KARŞILAŞILABİLECEK SORUNLAR

4.a. VASIFLANDIRMA SORUNU

Kanunlar ihtilafı hukukunun uygulanmasını gerektirecek bir olayda, somut olayın konusunu oluşturan kavramın (bağlama noktası) hukuki niteliği ve karşılığı her hukuk düzeninde aynı olmayabilir. İşte davaya bakan hâkimin hukuku ile davada uygulanması gereken yabancı hukuk arasında kavramsal farklılıklar olduğu zaman ortaya ‘’bağlama konusunun vasıflandırılması sorunu’’ çıkacaktır. Bu sorun için iki tür çözüm yöntemi benimsenmiştir:

- İlk yol, vasıflandırma probleminin hâkimin hukukunun (lex fori) vasıflandırılması yöntemiyle çözülmesi olup çoğunlukla tercih edilen görüş bu görüş olmaktadır.

- İkinci görüş ise, davaya bakan hâkimin hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarının bize işaret ettiği hukukun vasıflandırılması yöntemiyle çözülmesidir.

Önemle belirtmelidir ki bu iki yoldan hangisinin tercih edileceği ile ilgili bağlayıcı bir kural mevzuatımızda bulunmayıp, hâkimin milletlerarası hukukun hakkaniyetine uygun karar tesis edebileceği yöntemi seçmekte takdir yetkisi bulunmaktadır.

4.b ATIF

Kanunlar ihtilafı kurallarının işleyişinde somut ihtilaf bakımından yabancı hukukun yetkili kılınmasına ‘’atıf’’’, yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının uyuşmazlığı hakimin hukukuna geri göndermesine ‘’iade atıf‘’, üçüncü bir devletin hukukuna göndermesine ise ‘’ devam eden atıf‘’ denmektedir. Türk Milletlerarası Özel Hukuk mevzuatında, iade atıf ve devam eden atıf sadece aile hukuku ve kişiler hukuku alanlarında bir pozitif kanun hükmü olarak kabul edilmiştir. [11]

4.c. YABANCI HUKUKUN UYGULANMASI

Yabancı unsur içeren özel hukuk uyuşmazlıkları bakımından uygulanabilmesi söz konusu olabilecek yabancı hukukun nasıl tespit edileceği ve bu bağlamda nasıl bir yol izlenmesi gerektiği MÖHUK. m.2’de detaylı bir düzenleme yer, bulmuştur. Buna göre;

1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.

2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi halinde, Türk hukuku uygulanır.

3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır.

Böyle MÖHUK m.2, yabancı hukukun tespitinde ve uygulanmasında bizlere adım adım izlenecek geniş bir yol haritası çizmiş olup, olası boşlukları bertaraf etmeye çalışmıştır.

Bununla birlikte, ‘’Değişken İtilaflar’’ başlıklı 3.madde düzenlemesinde ise üç adet bağlama noktası bakımında emredici bir kural konmuş olup, buna göre;

‘’Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hâllerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esas alınır.’’

5. madde de ise uygulanacak hukuktaki kanunun hükmünün Türk kamu düzenini ihlal edici bir düzenleme içermesi halinde, Türk kamu düzeninin korunması amacı doğrultusunda Türk hukukunun uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

5. MİLLETLERARASI UNSUR TAŞIYAN BANKA TEMİNAT MEKTUPLARINDA YETKİLİ HUKUKUN TESPİT EDİLMESİ

Teminat mektubu veren (garanti veren) bankanın veya garanti alan (muhatap) kuruluşun yahut da lehine teminat mektubu verilen gerçek ya da tüzel kişinin yabancılık unsurunu taşıması halinde, ihtilaf artık uluslararası saha içinde olacak ve iç hukuk düzeninden çıkmış olacaktır. Yani kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanmasını gerektiren bir durum ile karşı karşıya kalınacaktır. [12]

Bu noktada banka teminat mektubu kavramının vasıflandırılmasının yapılması gerekecektir. Yukarıda bağlama noktasının vasıflandırılmasının nasıl yapılacağı hususunda iki adet yöntemden bahsetmiş olup bunlardan en çok tercih edilen yöntemin ise milletlerarası özel hukuk hakkaniyetine ters düşmemesi kaydıyla hâkimin vasıflandırmayı kendi hukukuna göre yapabileceğini belirtmiştik. O halde hâkim, somut olayda banka teminat mektuplarının vasıflandırmasını (hukuki nitelemesini) Türk hukukuna göre yapmalı ve de böyle bunların bir garanti sözleşmesi vasfına sahip oldukları sonucuna varmalıdır.

Yukarıda da belirttiğimiz üzere banka teminat mektupları, garanti sözleşmesi niteliği taşımakta olup bir sözleşme teşkil etmektedirler. Bankta teminat mektuplarına ilişkin MÖHUK’ta bir bağlama kuralı bulunmamaktadır. O halde kanunlar ihtilafı kuralları uygulanırken vasıflandırma da yapıldıktan sonra arayacağımız bağlama kuralı, sözleşmelerden doğacak ilişkilere yönelik bir kural olacaktır. İşte tam bu noktada MÖHUK. m.24’te ‘’Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Uygulanacak Hukuk’’ un tespiti yapılmış olup buna göre;

1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.

2) Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler.

3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir.

4) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.

Madde düzenlemesini kısaca yorumlamak gerekirse, MÖHUK. m.24 taraflara yabancılık unsuru taşıyan sözleşmede hangi hukukun uygulanacağının tespiti bakımından iki yol sunmuştur.

Bu yollardan ilki hukuk seçimidir. Şüphesiz ki ilk üç fıkra düzenlemesi, taraflara serbest bir şekilde diledikleri hukuku seçme imkanını tanımıştır. Burada tarafların seçeceği hukukun kurallarının, o hukukun kanunlar ihtilafı kuralları olmayıp, maddi hukuk kuralları olduğun belirtmekte fayda vardır. İşte taraflar bu şekilde bir hukuk seçimi gerçekleştirmişler ise, yetkili hukukun tespiti son derece basit olacaktır.

Yine ilk üç fıkra yorumlanırsa, ilk fıkrada açık hukuk seçiminin yanı sıra ‘’sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek şekilde’’ yapılan seçimin yani zımni şekilde hukuk seçiminin de mümkün olduğu belirtilmiştir. İkinci fıkra hükmünde kısmi şekilde de hukuk seçimi yapılmasının mümkün olduğu dile getirilmiş olup üçüncü fıkrada ise hukuk seçiminin zamanı belirtilmiştir. Hukuk seçimi, adi yazılı bir sözleşme yoluyla yapılabilecek olup, taraflar bunu her zaman değiştirebileceklerdir.

Diğer yandan kanun koyucu, tarafların bir hukuk seçimi yapmadığı zamanda da izlenecek olan ikinci yolu son fıkrada detaylı bir şekilde anlatmış olup, sözleşmeyle en sıkı ilişkide olan hukukun tespit edilmesinin gerekliliğini belirtmiştir. Bu hukukun tespitinde de bir takım emredici karinelere yer verilmiştir. Buna göre, hukuk seçimi yapılmamış ise buradaki sözleşmeye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkide olan hukuk uygulanacak olup bu hukuk da karakteristik edim borçlusu bakımından belirlenen birtakım kriterlere göre belirlenecektir.

Bu noktada kısaca karakteristik edimden bahsetme gereği doğmuştur. Buna göre karakteristik edim, bir sözleşmede ağır basan edim olup, karşı edimi para olan bir sözleşmede diğer tarafın yüklenmiş olduğu edimdir, yani akdi karakterize eden, ona hukuki niteliğini veren edimdir. Bu edimi yüklenen kişi ise ‘’Karakteristik Edim Borçlusu’’ olacaktır.

Bu bağlamda, Garanti akitlerinde garanti verenin (banka) ediminin kural olarak karakteristik edim olacağı, o halde bankanın da karakteristik edim borçlusu olacağı kabul edilmektedir. [13]

Böylelikle banka teminat mektupları açısından uygulanacak hukukun tespitinde bağlama noktasının tespitinde banka karakteristik edim borçlusu olarak kabul edilecek ve de son fıkradaki karinelerden somut olaya uygun düşeni seçilerek yetkili hukuk tespit edilecektir. Ancak önemle belirtilmedir ki, son fıkranın son cümlesi uyarınca, sözleşmeyle daha sıkı ilişkisi olan bir hukukun varlığı söz konusu olursa bütün diğer etmenlere rağmen sözleşme, o daha sıkı ilişkili hukuka tabi olacaktır. (Hukuk seçimi yapılmış ise bu husus geçerli olmayacaktır.)

6. KAYNAKÇA

- Kazancı İçtihat Bilgi Bankası

- TBK., MÖHUK.

- Ar. Gör. Meral Sungurtekin - Banka Teminat Mektuplarına İlişkin Uluslararası Unsurlu İhtilaflara Uygulanacak Hukuk Hakkında Bir İnceleme, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1990/4

- Vahit Doğan - Uluslararası Ticarette Banka Teminat Mektupları, Ankara 1999

- Prof. Dr. Cemal Şanlı – Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2018 (6. Bası)

- Bengisu Öder - Türk Hukuku’nda Banka Teminat Mektupları, Ankara 2019

- Ergin Nomer - Devletler Hususi Hukuku