banner697

05 Eylül 2022

MOLEKÜLER GENETİK İNCELEME

Ceza Muhakemesi yasamızın 78 nci maddesine baktığımızda: “75 ve 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması hâlinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir” düzenlemesine yer verilmiştir. Madde metninden anlaşıldığı üzere moleküler genetik incelemenin yapılabilmesi ancak iki halde mümkün olmaktadır. Bunlardan birisi anılı maddelere göre elde edilen örnekler ile ya soybağı tespit edilecek ya da elde edilen bulguların, örneklerin şüpheliye veya sanığa veya mağdura ait olup olmadığı tespit edilecek. O halde bu iki amaç dışında herhangi bir sebebe dayanılarak moleküler genetik inceleme yapılması mümkün değildir. Kaldı ki bu husus CMK 78 nci maddenin ilk fıkrasının ikinci bendinde “alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır” denilerek ortaya koyulmuştur.

 Özü itibariyle moleküler genetik inceleme ile amaçlanan; vücudundan örnek alınan kişilerin suç mahalli ile veya mağdur ile olan ilişkisini ortaya koymaktır. Dolayısıyla burada alınan biyolojik bulgular ile bireylerin genetik özelliklerine ulaşılmaya ya da herhangi bir hastalığını tespit etmeye ya da karakteristik durumunu tespit etmeye çalışılmamaktadır. Moleküler genetik inceleme ile aslında yapılmak istenen şey kendisinden biyolojik bulgu alınan kişinin DNA ANALİZİNİ ortaya koymaktır.  

Konunun daha anlaşılabilir olabilmesi için moleküler genetik incelemenin çıkış hikayesine kısaca değinmekte fayda bulunmaktadır. Ceza yargılamasında moleküler genetik inceleme ilk defa İngiltere de ortaya çıkmıştır. Çıkış hikayesi ise şu şekildedir: Tecavüz edildikten sonra öldürülen iki genç kızın katilinin bulunabilmesi için İngiliz polisinin genetik çalışmalar yapan bir adamdan yardım istemesi üzerine öldürülen kızların vücudundan alınan saldırgana ait sperm örneğinin DNA profili çıkartılmıştır. Daha sonra olay yeri yakınında yaşayan yaklaşık beş bin erkekten kan örneği alınarak DNA profilleri çıkartılmış ve yapılan karşılaştırma sonucunda gerçek suçlu bulunmuştur. O halde moleküler genetik inceleme bir yönüyle olay yerinden alınan biyolojik materyalin analizi diğer yönüyle de alınan vücut örneğinin analizini içeriyor.

Moleküler genetik incelemenin düzenlendiği madde hükmünde: “75 ve 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde moleküler genetik inceleme yapılabileceği düzenlenmiştir. O halde moleküler genetik inceleme için kural olarak Ceza Muhakemesi yasasının 75 nci ya da 76 ncı maddelerinde öngörülen işlemlerle elde edilen örneklerin/biyolojik bulguların mevcut olması gerekir.  Her iki madde de beden muayenesine ilişkin açıklamalar yer almaktadır. İlgili hükümler incelendiğinde şüpheliden/sanıktan/mağdurdan ya da diğer kişilerden saç, tükürük, kan ya da sair biyolojik bulguların nasıl ve ne şartlarda alınacağı düzenlenmiştir. Buradaki en önemli şart ise bu bulguların ancak ve ancak bir hâkim kararıyla alınabilmesidir. Örneğin 75 nci maddeye göre hakim kararıyla şüpheliden bir kan alınmış olmalı ki alınan kan örneği üzerinde yine birazdan izah edeceğimiz üzere bir hakim kararıyla moleküler genetik inceleme yani dna analizi yapılabilmesi mümkün olsun. Moleküler genetik incelemelerin yapılabilmesi için elde edilmesi gereken örnekler, CMK md. 75 (şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması) ve md. 76’da (diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması) öngörülen işlemler yoluyla elde ediliyor. Ez cümle, moleküler genetik incelemeler, beden muayenesi hükümleri uyarınca elde edilen vücut örneklerini konu aldığından, öncelikle CMK 75 ve 76’ncı maddeler gereğince vücuttan örnek alınması için bir hâkim kararı bulunması, daha sonra ise, alınan bu örnekler üzerinde moleküler genetik inceleme yapılabilmesi için de ayrı bir hâkim kararı (CMK md. 79)  bulunması gerektiğine dikkat edelim.  Burada kanun koyucuyu elbette takdir etmek gerekir. Zira kişisel veri niteliği taşıyan DNA ANALİZİNİN çıkartılmasının çift aşamalı olacak şekilde hâkim kararına bağlanmış olması insan hakları adına önemli bir düzenlemedir.

Çalışmamızın başından bu yana moleküler genetik incelemelerin “biyolojik bulgular üzerinde” yapılabileceğini söylemekteyiz. Zira, moleküler genetik incelemenin düzenlendiği CMK 78 nci maddesi bu incelemenin CMK 75 ve 76 ncı maddelerine göre elde edilmiş olan bulgular üzerinde yapılabileceğini düzenlemiştir. O halde “biyolojik olmayan bulgular üzerinde moleküler biyolojik inceleme yapılabilir mi?” sorusuna cevap vermek gerekir. Örneğin olay mahallinde bulunan sigara izmariti ya da çay bardağı ya da bir bıçak üzerinde moleküler genetik inceleme yapılabilir mi? İlk bakışta bu örneklerin CMK md. 75 ve 76 kapsamında ki biyolojik örneklerden olmaması nedeniyle bunlar için moleküler genetik inceleme yapılamayacağını düşünebiliriz. Çünkü moleküler genetik incelemenin düzenlendiği CMK md. 78 bizlere; CMK md. 75 veya md. 76 ya göre elde edilen bulgular üzerinde; yani şüpheliye/sanığa/mağdura ya da diğer kişilere örneğin tanığa ait bulunan bulgular (biyolojik örnekler) üzerinde söz konusu moleküler incelemeyi yapma imkânı tanımış. Ancak olay yerinde, giysi, suç eşyası veya başka objelerde ilk bakışta görülmeyen ancak özel bir inceleme sonucunda ortaya çıkarılabilecek biyolojik bulgular da bulunabilmektedir. Örneğin sigara izmariti. Sigara izmariti, bir kişiye ait olan biyolojik örnek değildir ancak bu sigara izmaritinin üzerinde yani içilen yerinde bir tükürük bulunabilir. Dolayısıyla burada bu tükürüğün bir kişiye ait biyolojik örnek olması nedeniyle sigara izmaritinin üzerinde moleküler genetik inceleme pek tabii yapılabilir. Aynı şekilde cinsel saldırıya maruz kalmış bir kadının kıyafeti üzerinde sperm örneği bulunabilir dolayısıyla da bu kıyafetin üzerindeki sperm örneği üzerinde de pek tabii moleküler genetik inceleme yapılabilir. Moleküler genetik inceleme yapılabilmesi ancak bir hâkim kararından geçtiği için (CMK md. 79) burada yapılacak incelemeler içinde mutlaka ama mutlaka bir hâkim kararı gerekmektedir. Burada moleküler genetik incelemenin konusunu eşyanın, objenin kendisi değil o eşyanın ya da o objenin üzerinde bir insana ait bulunan biyolojik bulgu oluşturmaktadır. Açıkladığımız nedenlerden dolayı da her ne kadar CMK md. 78 kapsamında moleküler genetik inceleme yapabilmek için CMK 75 veya 76 ncı maddeleri çerçevesinde kişiden doğrudan biyolojik bulgu, örnek alması kural olarak gerekiyorsa da Yargıtay uygulamaları ile de kabul gördüğü üzere olay yerinde bulunan bu tür eşyalar üzerinde hakim kararıyla moleküler genetik inceleme yapılabilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75/3 maddesinde:” İç beden muayenesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınması, ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla buradan hareketle hâkim kararı ile kişilerden alınacak biyolojik bulgular ancak ve ancak sağlık mensubu kişiler tarafından alınabilmektedir. “Olay yerinde bulunan objeler veya eşyalar üzerinde ki biyolojik bulguların alınması için sağlık personeli olmak zorunda mıdır?” sorusuna cevap verebilmek için ise CEZA MUHAKEMESİNDE BEDEN MUAYENESİ, GENETİK İNCELEMELER VE FİZİK KİMLİĞİN TESPİTİ HAKKINDA YÖNETMELİĞİ’nin 23. Maddesine bakmakta fayda bulunmaktadır. Anlı düzenlemede:” Kişinin vücut yüzeyinde bulunan atış artığı gibi biyolojik olmayan örnekler, elbiseleri ve diğer eşyaları üzerinde bulunan örnekler ile vücut yüzeyinden başkasına ait olduğu açıkça belli olan kıl, tüy, lif gibi örnekler olay yeri inceleme uzmanları tarafından alınabilir” açıklamasına yer verildiğinden olay yerinde bulunan örneğin eşyalar üzerindeki biyolojik bulguların alınabilmesi için bir sağlık personeli gerekmemekte olup olay yeri inceleme uzmanları tarafından bu eşyalar alınabilmektedir. Tabi burada belirtmek gerekir ki üzerinde biyolojik bulgu bulunan şüpheliye ait eşyalara/objelere olay yerinde el koyabilmek için de yine bir hâkim kararı (el koyma kararı) gerekmektedir.

Çalışmamızın başından bu yana moleküler genetik inceleme için bir hâkim kararının gerekliliği sık sık ifade etmekteyiz. Peki ilgilinin moleküler genetik inceleme için rızasının varlığı halinde de bu karar gerekli midir? Moleküler genetik inceleme yapılabilmesi için hâkim kararının bir zorunluluk olarak aranması, ilgilinin rızasına dayalı olarak bu incelemelerin yapılamayacağının kabul edilmesi anlamına da gelmektedir. Biz biliyoruz ki örneğin mağdur üzerinde beden muayenesi veya vücudundan örnek alınması işlemi yapılması açısından mağdurun rızası varsa CMK md. 76/2 gereğince bir hâkim kararına gerek yoktur. Ancak burada mağdurdan rızası ile alınan bu örnekler moleküler genetik incelemeye tabi tutulacaksa işte bu durumda bir hâkim kararının varlığı şarttır. Eş ifadeyle, CMK md. 76/2 gereğince mağdurun rızasının varlığı sebebiyle mağdurdan alınan bu örnekler ile suça ilişkin olarak elde edilen bulguların karşılaştırılması için yapılacak olan moleküler genetik inceleme işlemde bir hâkim kararı şarttır. Hâkim kararı olmadan moleküler genetik inceleme yapılır ise bozma sebebi teşkil edecektir.  İlgilinin rızası var diye hâkim kararı olmadan yapılan moleküler genetik inceleme işlemi hukuka aykırıdır.

Moleküler genetik incelemelerin de yine amaca bağlılık koşulunu taşıdığını hatırlatmak gerekir.  Burada ki amaca bağlılık, moleküler genetik inceleme sonucunda elde edilen kişisel veri niteliğindeki bilgilerin farklı bir suç ile ilgili olarak başlatılan bir soruşturma kapsamında kullanılamayacak olmasıdır. YANİ ELDE EDİLEN VERİLER, YALNIZCA HANGİ SUÇ İLE ALAKALI OLARAK İNCELEME YAPILMIŞSA O SUÇUN AYDINLATILMASI İÇİN KULLANILABİLECEKTİR.

Ele alabileceğimiz diğer önemli bir husus ise işlenen her suç için moleküler genetik inceleme yöntemine başvurulamayacak olmasıdır. Moleküler genetik incelemenin düzenlendiği 78 ve devamı maddelerinde bu konu hakkında herhangi bir düzenleme getirilmemiştir. Bizler bu sonuca bir çıkarım yaparak ulaşmaktayız. Biliyoruz ki moleküler genetik inceleme kural olarak CMK 75 nci ve 76 ncı maddelerine göre elde edilen bulgular üzerinde yapılabilmektedir. O halde bu bulguların elde edilmesinin hangi hallerde yasaklandığını tespit etmek gerekir. Zira bu bulguların elde edilmesinin yasaklandığı hallerde bu bulgular elde edilemeyeceği için moleküler genetik inceleme yapmakta mümkün olamayacaktır. CMK md. 75/5: “Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz” düzenlemesi bulunmaktadır. Üst sınırı 2 yıldan daha az hapis cezası gerektiren suçlarda örneğin şüpheliden bir biyolojik bulgu hâkim kararı ile de olsa alınamayacağı için moleküler genetik incelemeye konu olabilecek bir bulgu var olamayacaktır.  Bu nedenle eğer bir kişi, üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren bir suçun faili ise, kendisinden moleküler genetik incelemeye konu yapılacak örnekler alınamayacağından, söz konusu suç açısından moleküler genetik inceleme yapılması yolu da kapanmış olacaktır. Dolayısıyla da buradan hareketle, üst sınırı 2 yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda moleküler genetik inceleme yapmak mümkün değildir.

Sonuç olarak, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamamaktadır. Ceza Muhakemesi yasasında hüküm altına alınmış bulunan moleküler genetik inceleme yöntemine başvurulması düzenlenmiş yasal bir dayanağa sahip olduğundan anayasamıza herhangi bir aykırılık teşkil etmemektedir. Kanuni bir dayanağı bulunmadan veya bulunan kanuni düzenlemede belirtilen amaçlara aykırı olacak şekilde hareket etmek suretiyle şüphelinin, sanığın ya da bir başkasının vücut bütünlüğüne yönelik olarak gerçekleştirilen tüm müdahaleler hukuka aykırılık teşkil edecektir. Moleküler genetik inceleme, diğer ifadeyle dna profilinin ortaya çıkartılması hususu Ceza Muhakemesi yasamızın 78 ve devamı maddelerinde hüküm altına alınmış olup burada amaçlanan; kanunda tanımlanan usul ve esaslar çerçevesinde bireyin, suç mahalli veya mağdurla olan ilişkisinin ortaya koyulmasını sağlamak ve bu suretle maddi gerçeğe ulaşmaktır.

Bilgi güçtür, adaletle kalmamız dileğiyle.

Av. Vahap ÖZKAN

İZMİR BAROSU

[İşbu çalışma, Avukat Vahap ÖZKAN tarafından kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi tez çalışma yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak çalışmanın alıntılanan bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.]

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.