PERSONEL ÇALIŞTIRILMASINA DAYALI OLMAYAN İHALELERDE İŞÇİLERİN TAZMİNAT ÖDEMELERİ

1. GİRİŞ

Geçtiğimiz yıl çıkarılan 696 sayılı KHK ile personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde çalışan personelin sürekli kadroya geçirilmesi sonucu tartışmalar biraz azalmış gibi gözükmektedir.

Ancak personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alım ihalelerinde sorunlar halen devam etmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında kıdem tazminatının kim tarafından ödeneceğine ilişkin tartışma makalemizin konusunu teşkil edecektir.

2. HİZMET ALIM İHALELERİNDE KIDEM TAZMİNATI SORUNU ÇÖZÜM SÜRECİ

Hizmet alım ihalelerinde çalışan personele ilişkin kıdem tazminatının kim tarafından ödeneceğine ilişkin tartışmalar’ın başlangıç süresi 10 yılı aşmıştır. İşten çıkarılan personellerin kıdem tazminatlarının ihaleyi gerçekleştiren idaremi yoksa işçileri çalıştıran şirketler tarafından mı ödeneceği uzun süre tartışma konusu olmuştur.

Kamu İhale Kurumu aşağıdaki hümü gerekçe göstererek kıdem tazminatlarının ihaleye çıkılırken ki firma tekliflerini içerdiği doğrultusunda görüş vermiştir.

“79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır. % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, toplam asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanmayacaktır.”

Yukarıdaki düzenleme uyarınca Kamu İhale Kurumu kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı gibi işverenler açısından maliyetleri %3’lük sözleşme ve genel giderler oranı içerisinde görmektedir. Ancak kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının yukarıdaki düzenleme içerisinde sayılan bir çok maliyet kalemi içerisinde sayılması ve hepsi için sadece % 3 gibi bir oran belirlenmesi personele dayalı hizmet ihalelerindeki kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı sorununu çözmemiştir.

Ardarda açılan davalarda kamu idarelerinin üst işveren olduğu doğrultusunda içtihatlar oluşmaya başlamış ve hizmet alım ihalelerinde çalışan personelin sayısının 1 milyonu geçmesi ile 2015 yılında kıdem tazminatlarının kamu idareleri tarafından ödenmesine yönelik düzenlemeler yürürlüğe girmiştir.

3. YENİ ÇÖZÜM, YENİ SORUN: PERSONEL ÇALIŞTIRILMASINA DAYALI İHALE KAVRAMI

Kamudan  iş alan alt işveren işçilerinin kıdem tazminatlarına kamu güvencesi getiren düzenleme 6552 sayılı Kanun ile 11 Eylül 2014 tarihinde gerçekleşti. 4857 sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatını ilgilendiren 112. maddesinde yeni düzenlemeler yapıldı. Düzenlemeyle ilgili yönetmelik de 8 Şubat 2015 tarihinde resmi gazetede yayınlandı.

3.1. 6552 sayılı Kanun’un Getirdikleri:

6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8 inci maddesinde;

“4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Torba Yasanın ardından 08.02.2015 tarihinde yayınlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” (ile ayrıntıları daha da net düzenlenmiştir.

Aynı tarihte Kamu İhale Genel Tebliğ’nde de yeni değişiklikler oluşturulmuş 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesi (e) fıkrasında yer alan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi kavramı aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.

 “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler” başlıklı 78 inci maddesinin (71.1) bendinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir” denilmektedir.

Ayrıca aynı gün yapılan değişiklikle Kamu İhale Kurulu’nun kıdem tazminatlarının kamu idareleri tarafından ödenemeyeczeğine ilişkin görüşüne temel tesis ettiğin Tebliğin 78.30'uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan "kıdem ve ihbar tazminatları," ibaresi 11/9/2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır.

3.2. Sorun Yaratan Kavram: Personel Çalıştırılmasına Dayalı İhale Kavramı

Görülmektedir ki hizmet alım ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin düzenleme sadece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerini kapsamıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğ’ndeki ifade doğrultusunda bir ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi sayılabilmesi için ise 3 kriter getirilmiştir.

- İhale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği,

- Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı,

- Yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir

Taşeron işçilerin kadroya geçiş sürecini düzenleyen 696 sayılı KHK’da da aynı kriter gözetilmiştir. Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde çalışanlar sürekli kadrolu işçi olarak çalışma imkanına sahip olmuşlardır. (Buradaki tek istisna 696 sayılı KHK’daki özel hükümle şehir içi temizlik işlerinde çalışan personeldir)

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ihalelere aşağıdaki ihaleler kapsamında çalışan personel örnek olarak verilebilir;

- Şoförlü araç kiralama ihalelerinde çalışanlar,

- Personel taşıma ihalelerinde çalışanlar,

- Yemek hizmet alımlarında çalışanlar,

- Danışmanlık hizmet alımlarında çalışanlar,

Bu ihalelerde çalışan personel ya çalışma saatlerinin tamamını kamu idarelerinde geçiremediklerinden ya da taşıt veya gıda bedeli nedeniyle işçilik bedelinin yaklaşık maliyetin %70’ini geçememesi sebebiyyle bu sorunla karşı karşıya kalmaktadırlar.

4. PERSONEL ÇALIŞTIRILMASINA DAYALI OLMAYAN İHALELERDE KIDEM TAZMİNATINI KİM ÖDEYECEKTİR?

6552 sayılı Kanun ve bu Kanun’a göre yürürlüğe çıkarılan yönetmelikte kıdem tazminatlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında çalışanlara ödeneceği düzenlenmiştir. Konuya ilişkin Aile Bakanığı ve Sayıştay farklı görüşler sunmuşlardır.

4.1. Aile Ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'nın Görüşü

Aile Ve Sosyal Politikalar Bakanlığı 26.03.2015 tarihli ve 96007696-045.03-49500 sayılı görüşünde;

a) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında çalışanların kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından,

b) Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında çalışanların kıdem tazminatlarının ise ödenmesinin Bakanlık tarafından yapılmayıp, alt işverenlerce (yüklenici şirketler) ödenmesi gerektiğine yönelik bir karar verilmiştir.

Görülmektedir ki Bakanlık mevzuat doğrultusunda bir karar vermiştir.

4.2. Sayıştay’ın Konuya İlişkin Farklı Bakış Açısı

Ancak Sayıştay konuya ilişkin farklı bir bakış açısı sergilemiştir. Sayıştay 5. Dairesi tarafından alınan 19.01.2017 tarih ve 228 karar, 117 ilam nolu kararında “Belediye tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında olmayan çöp toplama hizmet alımı işlerinde çalışan işçilere yersiz kıdem tazminatı ödenmesi neticesinde ...........TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

Her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda belirtilen bendine, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için yaptığı tanımda, yaklaşık maliyetin en az %70 lik kısmının asgari işçilik maliyetini içermesi gerektiği belirtilmişse de; yukarıda sözü edilen 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunda, idarelere mahiyetlerinde çalışan taşeron işçilerin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüğü getirilirken, söz konusu işçilerin, yaklaşık maliyet içinde asgari işçilik maliyetine bakılmaksızın, mesailerinin tamamının idare için sarf etmeleri temel alınmıştır. Kaldı ki çöp toplama işine ilişkin ihalelerde, işçilik maliyeti dışında ağırlıklı olarak çöp toplama araçlarının kullanımı ve yakıt maliyetleri yüklü bir tutar içerdiğinden, asgari işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin %70 lik kısmını ihtiva etmesi daima mümkün değildir. Dolayısıyla burada önemli olan işçilerin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanmaları olduğundan, idarenin, işçilerin müstehak oldukları kıdem tazminatını ödemesinde mevzuata aykırı bir durum yoktur.

Bu itibarla, Belediye tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı çöp toplama hizmet alımı işlerinde çalışan işçilere kıdem tazminatı ödenmesi hususunda mevzuatına uygun olduğu anlaşılan .......... TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,”

Yönelik karar vererek personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında (çöp toplama, araç kiralama, yemek hizmet alımları vb.) kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi kamu zararı olarak ele alınmamıştır. Bu durum idarelerin ve firmaların konuya bakışları açısından önemli sonuçlar ortaya çıkartabilecektir.

Ancak Sayıştay’ın vermiş olduğu kararda şu noktayı atlamamak gerekmektedir. Sayıştay Daire Kararları kesin kararlar değildir. Temyiz Kurulu kararı beklenmesi gerekmektedir.

Ayrıca Sayıştay kararında dikkat edildiğinde görülmektedir ki kıdem tazminatlarının ödenmesinin kamu zararı olmadığı doğrultusundaki karar çöp toplama ihalelerinde çalışan personel için verilmiştir. Makalemizde de belirtiğimiz üzere 696 sayılı KHK kapsamında çöp toplama ihalelerinde çalışan personelde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde çalışan personel olarak değerlendirilmiştir.

5. SONUÇ:

Anayasa’nın “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı üçüncü bölümünün “Çalışma Hakkı ve Ödevi Başlıklı” 49. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemede; “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde kıdem tazminatı, yıllık izin, kadro vb sıkıntılar çözülmüştür. Ancak şoförlü araç, yemek hizmeti, personel taşıma gibi ihaleler kapsamında çalışan personelin sorunları devam etmektedir.

Anayasa hükmünden anlaşıldığı üzere hizmet alım ihalelerinde çalışan işçilerin sorununu çözmekle görevli olan mercii devlettir. Önümüzdeki yıllarda bu sorun kangren haline gelmeden nasıl ki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında önemli adımlar atılmış ise; bu kapsamdaki ihalelerde de gerekli girişimlerin yapılması çalışma barışı açısından bir zorunluluktur.

Avukat Haydar ŞENÖZ

KAYNAKÇA:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, www.mevzuat.gov.tr/Kanunlar,

6552 sayılı Kanun, www.mevzuat.gov.tr/Kanunlar,

Kamu İhale Genel Tebliğ, www.kik.gov.tr/mevzuat

Sayıştay Kararları, www.sayistay,gov.tr