SOSYAL MEDYA ARACILIĞI İLE İŞLENEBİLECEK SUÇ TİPLERİNE GENEL BAKIŞ

GİRİŞ

Yaşadığımız çağ, bilişim çağıdır. Yani bilgiye hızla ulaşabildiğimiz, insanlarla iletişimlerimizi kolayca ve hızlıca sağlayabildiğimiz bir dönem. Teknolojinin sürekli gelişmesi, yeni buluşların yapılması ve mevcut sistemlerin her geçen gün güncellenmesi ve yenilenmesi ile bu hız git gide artmakta. Hatta öyle ki, her yeni buluştan sonra insan ‘Acaba bundan da fazlası olur mu?’ veya ‘Herhalde bundan da fazlası, iyisi yapılamaz.’ gibi hislere kapılsa da; teknoloji, her seferinde bu düşüncelere meydan okurcasına gelişimini sürdürmeye devam ediyor.

Teknoloji, hayal edilebilen, insan zihninin sınırlarını zorlayan, hatta bazen bu sınırların ötesine geçen şeyleri bile karşımıza bir gerçek buluş olarak çıkarıyor. Çünkü hayallerin son kullanma tarihi yoktur; birileri hayal eder, diğerleri o hayale güler, bir de bakılır ki o hayal gerçek bir icat olarak hayat bulmuş. Öyle ki, bundan yıllar önce insanların kilometrelerce öteden birbirlerini görerek iletişim kurabileceği fikri hayal edilebilir miydi? Muhtemelen bir kimse bu fikrini öne sürse, etrafındakiler ona gülecek ve alay edeceklerdi. Şimdi ise, görüntülü görüşmeler bir yana dursun, koku gönderebilecek uygulamaların/programların geleceği tartışma konusu yapılıyor.

Hayatımızı bu denli kolaylaştıran bir varlıktan söz ediyoruz ‘teknoloji’ demekle. Canlı bir varlık olan ve sürekli gelişen teknolojinin bu hızlı gelişiminin olumlu sonuçları olduğu kadar, olumsuz sonuçları da vardır. Mükemmel bir eğitim aldıktan sonra insanlardan umudunu kaybedip ormanda yaptığı bir kulübede inzivaya çekilen ve ardından ürettiği bombalarla ortalığa dehşet saçan Theodore John Kaczynski’nin de manifestosunda belirttiği gibi, teknolojinin kötü taraflarını bir kenara bırakıp, yalnızca iyi yanlarını alamayız.[1] Teknolojinin gelişiminin olumsuz sonuçlardan biri de, kanunla yasaklanan ve genel ahlaka da aykırı olan bazı fiillerin işlenmesinin bu gelişime bağlı olarak kolaylaşmasıdır.

Teknolojinin getirdiği en önemli kolaylıklardan biri de hiç şüphesiz haberleşme kolaylığı ve iletişim hızıdır. Günümüzde bu hızlı iletişim ve haberleşmenin en yoğun olarak yaşandığı yerler sosyal medya ağlarıdır. Sosyal medya, kullanıcılar tarafından oluşturulan bilginin basit, anlık ve çift taraflı olarak paylaşılmasını ve ulaşılmasını sağlayan yeni bir medya biçimidir.[2] Aslında sosyal medya iletişimi, sanıldığı kadar yeni bir iletişim biçimi değildir. Sosyal medyanın ortaya çıkışı, 1971’de kimsenin haberi olmadan iki bilgisayarın birbirine e-posta göndermesi ile başladı. Ancak modern anlamda ve sistematik biçimde sosyal medya diye tabir ettiğimiz, kişilerin üyelik oluşturup birbiri ile iletişim kurmasına yarayan sosyal medya biçimi, 1994 yılında ilk Blog’un kurulması ile teknoloji dünyasında yerini aldı. Bunu takip eden 2000’li yıllarda ise önce özgür ansiklopedi Wikipedia, Wordpress, Facebook, YouTube ve Twitter hayatımıza girdi ve iletişimin azımsanamayacak bir bölümünü işgal etmeye başladı.[3]

Ortaya çıktığı ilk zamanlarda bilişim ve haberleşme amacıyla kullanılan sosyal medya, günümüzde nerdeyse her anımızı işgal eden bir konuma gelmiştir. Hatta bazı kimseler için iletişim aracı olma niteliğini yitirip sadece bir alışkanlık halini almıştır.[4] Sosyal medya kullanım alışkanlıkları incelendiğinde, telefonlarını saate bakmak için bile eline alan kişilerin büyük çoğunluğunun her defasında en az bir sosyal medya ağına bağlandıkları görülmüştür. Bu durumun bu kadar yaygınlaşmasındaki sebep, sosyal medyaya olan ilginin artmasının yanında, bu ağlara erişimin gün geçtikçe kolaylaşmasıdır.[5]

Görüldüğü gibi sosyal medya kullanımı, insanlar arasında oldukça yaygın hale gelmiştir. Bu çerçeveden bakıldığında; kişilerin her anını paylaştıkları, başka kişilerle iletişim kurdukları sosyal medyada, uyuşmazlıkların çıkması gayet olağan bir durumdur. Çünkü insan, kendi türüne hiçbir sebep yokken hınç duyan ve zarar veren tek canlıdır. Bu çalışmamızda sosyal medyada işlenebilecek suçlara değineceğiz.

Sosyal medyanın bir iletişim ve bilişim ağı olduğuna geride değinmiştik. Dolayısıyla bu bağlamda işlenen suçlar da bilişim suçları kapsamında değerlendirilecektir. Her ne kadar Türk Ceza Kanunu, Bilişim Suçlarına ayrı bir bölümde yer vermişse de, bu bölümde aslında konusu bilişim suçları olan suçlar düzenlenmiştir. Yani anılan bölümdeki suçlar ya bilişim sistemleri kullanılarak işlenmekte veya bilişim sistemleri üzerinde işlenmektedir.[6] Bilişim suçları, tüm dijital teknolojileri kullanarak gerçekleştirilen kanunsuz aktivitelerdir.[7] Özet bir yorumla; yasal düzenlemeler ile yasaklanmış fiillerin bilişim araçları yoluyla işlenmesidir. Sınırların tüm dünyada önemini yitirdiği günümüzde, hızla gelişen teknoloji sayesinde, bilişim dünyasında gerçekleştirilen, her çeşit tehdidi ve saldırıyı bilişim suçları kapsamında değerlendirmek yanlış olmayacaktır.

Görüldüğü gibi sosyal medya ağları üzerinden birçok suç işlenmesi olasıdır. Bu çalışmada da, sosyal medyada yaygın olarak işlenen, gündemde olan ve güncel yargı kararlarına konu olan suçlara değineceğiz.

1. Hakaret:

Bireylerin fiziki varlığının ve vücut bütünlüğünün yanında, manevi varlığının da korunması oldukça önemlidir. Maddi ve manevi varlık, kişivarlığını oluşturan bir bütündür. Bunların birbirinden ayrı düşünülmesi mümkün değildir. Yani kişinin haysiyeti ve onuru, onun yaşama hakkı ve vücut bütünlüğü değerleri kadar, hatta bazen yaşama hakkından ve vücut bütünlüğünden daha önemlidir.[8] Nitekim Anayasamızın 17. Maddesinde de, kişinin maddi varlığı ile beraber manevi varlığı da koruma altına alınmıştır.

Hakaret, Türk Ceza Kanunu’nun Şerefe Karşı Suçlar Bölümünde 125’inci maddesinde düzenlenmiştir. Hakaret, ‘Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden (...) veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldırmak’ şeklinde tanımlanmıştır. Dikkat etmek gerekir ki, madde metninde yasaklanan fiil, bir kimsenin onu ve şerefini rencide etmek değildir. Çünkü onur ve şeref soyut birer kavram olduğundan, bunların incinip incinmediğini tespit etmek de teknik olarak mümkün olmamaktadır. Bu sebeple isnat edilen fiilin veya sövme fiilinin kişinin onur veya şerefini rencide edebilecek olması yeterlidir. Bu itibarla hakaret suçu, bir soyut tehlike suçudur.

Madde ile yasaklanan fiil bir kimseye karşı onur şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikle somut bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmektir. Bu fiillerin, sosyal medya aracılığıyla işlenebileceği açıktır. Kişiler sosyal medyada paylaşımlarda bulunurken veya birbiriyle iletişim kurarken birbirlerine veya üçüncü bir kişiye karşı hakaret niteliğinde isnatlarda bulunabilirler[9]. Burada dikkat edilmesi gereken bir husus daha vardır:

Eğer kişi, sosyal medyada yaptığı bir paylaşımda veya mesajlaşmada, bir üçüncü kişiye hakaret ediyorsa, burada cezalandırma için aranacak şartlardan biri de ihtilatın varlığıdır. Nitekim kanunda, üçüncü kişilere yönelecek hakaretlerin cezalandırılabilmesi için en az üç kişiyle ihtilat edilmesi, yani birlikte bulunulması şartı aranmıştır. Sosyal medyada ihtilatın nasıl olacağı, muğlak bir durumdur. Kanımızca, eğer kişi sosyal medya marifetiyle gerçekleştirdiği özel, üçüncü kişiler tarafından görülmesi ve ulaşılması mümkün olmayan bir mesajlaşmada üçüncü bir kişiye hakaret etmişse, ihtilat şartı gerçekleşmediğinden bu fiilinden dolayı cezalandırılmaz. Ancak, grup mesajlaşmalarında ihtilat şartının da gerçekleştiğini söylemek mümkündür.

Hakaret suçunun nitelikli unsurlarından biri, fiilin alenen işlenmesidir. Ceza hukukunda aleniyet, fiilin üçüncü kişiler tarafından görülebilecek, duyulabilecek veya algılanabilecek biçimde işlenmesi anlamına gelmektedir. Bu açıdan bakıldığında, eğer kişi herkese açık olan bir sosyal medya platformunda bir kimseye hakaret ediyorsa, bu takdirde ilgili hakaret aleni olur ve faile suçun nitelikli hali üzerinden ceza verilmesi gerekir.[10]

2. Tehdit

Kişi hürriyeti, kişilerin özgürce düşünebilme ve iradi olarak karar alabilme hürriyetini de kapsamaktadır. Kişilerin iradi düşünme hürriyetini korumak için, bu hürriyete yönelen fiillere karşı yaptırımlar öngörülmüştür. Kıta Avrupası hukuk sistemine dahil olan ülkelerde, hürriyetlerin ceza hukuku yoluyla korunması kapsamında tehdit suçuna mutlaka yer verildiği görülmektedir.[11]

Tehdit, Türk Ceza Kanunu’nun Hürriyete Karşı Suçlar Bölümünde 106’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Madde metninde yasaklanan ve suç olarak tanımlanan fiil; bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit etmektir. Buna göre fiil, tehditten ibarettir. Tehdit, gerçekleştirilmesi failin isteğinin yerine getirilmemesi kaydına bağlı bir kötülüğün mağdura bildirilmesidir.[12]

Tehdit, bazı suçlarda ayrıca bir unsur olarak düzenlenmekle birlikte tehdit suçu ile korunan hukuki değer, kişilerin huzur ve sükunu, böylece kişilerde güvensizlik duygusu oluşmasının önüne geçilmesidir. Aynı zamanda bu suç ile,, kişilerin serbest karar verme ve hareket etme hürriyetinin korunması da amaçlanmıştır.[13]

Tehdit suçu da, sosyal medya aracılığıyla işlenebilecek bir suçtur. Kişiler, sosyal medya paylaşımları ile veya mesajlaşmaları ile başka bir kimseye yönelik tehditte bulunabilirler.[14] Bu tehdidin şaka amaçlı yapılması veya söz konusu kötülüğün gerçekleştirilmesinin fail tarafından gerçekten istenip istenmemesi önemli değildir. Tehdidin ciddi bir intiba uyandırması ve bu intiba sonucunda mağdurun bundan etkilenerek iradesinin sakatlanması suçun oluşması için yeterlidir.

3. Şantaj

Şantaj suçu, yine tehdit suçu gibi anılan kanunun Hürriyete Karşı Suçlar bölümünde, 107’nci maddesinde düzenlenmiştir. Esasen şantaj suçu, tehdidin özel bir halidir. Şantaj suçu ile yasaklanan fiil, hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapacağından veya yapmayacağından bahisle, bir kimseyi kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya veya yapmamaya ya da haksız çıkar sağlamaya zorlamaktır. Burada mağduru tehdit etmekle birlikte, bir şeyi yapmaya veya yapmamaya da zorlamak gerekir.

Şantaj suçu da, tehdit suçu ile benzer nitelikte olduğundan, gerideki açıklamalarla iktifa ederek şantaj suçunun da sosyal medya aracılığıyla işlenebileceğini söylemek mümkündür.

4. Cinsel Taciz

Türk Ceza Kanunu’nun Cinsel Suçlar bölümünde ve 105’inci maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçu ile yasaklanan fiil, bir kişiyi cinsel olarak taciz etmektir. Taciz kelime anlamı olarak, kişiyi tedirgin etmek, rahatsız etmek, aciz bırakmak demektir.[15] Cinsel taciz kavramının ne olduğu madde gerekçesinde açıklanmıştır. Buna göre cinsel, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebilir ve cinsel yönden, ahlak temizliğine uygun olmayan her davranış cinsel taciz niteliğindedir.

Bir başka görüşe göre, cinsel taciz ‘bir bireyin diğer bir bireyi rızası olmadan elle, sözle, gözleri ve bedeni ile cinselliğini hedefleyerek rahatsız etmesi’ şeklinde tanımlanıştır.[16] Kanımızca bu tanım, yanlış anlaşılmaya müsait bir tanımdır. Çünkü bu tanımlamada kullanılan ‘elle’ ibaresi, cinsel taciz kapsamındaki fiilin mağdurun vücut dokunulmazlığına da yönelebileceği tevehhümünü içermektedir. Oysaki cinsel taciz suçunda fail, mağdurla fiziksel olarak herhangi bir temas kurmamaktadır.

Kişilerin, sosyal medya üzerinden, başkalarını cinsel olarak taciz edebileceklerini söylemek mümkündür. Nitekim günümüzde de bu tarz olaylara ne yazık ki oldukça sık olarak rastlanmaktadır. Fotoğraf paylaşım siteleri, mesajlaşma uygulamaları veya sair arkadaşlık siteleri üzerinden bu suç işlenebilmektedir.[17] [18]

Burada fiilin, cinsel taciz boyutunda olup olmadığının tespiti önem taşımaktadır. Bu husus da her somut olaya göre ayrı ayrı tayin edilmelidir. Yani cinsel taciz kapsamına giren fiilleri tahdidi olarak saymak mümkün değildir. Nitekim Yargıtay, birden fazla kez ‘seni seviyorum’ mesajı göndermeyi bile cinsel taciz kapsamında değerlendirmiştir.[19] Günümüzde birçok kişi, kendilerine sosyal medya aracılığıyla cinsel tacizde bulunulduğundan bahisle yargı yoluna başvurmaktadır. Burada fiilin suç sayılabilmesi için aranan unsurların tayini önem taşımaktadır. Bunlar; işlenen fiilin cinsel saikle işlenmesi yani mağdur ile ilişkinin cinsel amaçlı olarak kurulması ve ‘taciz’in, yani kişiyi aciz bırakan, rahatsız edici davranışın varlığıdır. Kişiler, kendilerine yönelen arkadaşlık tekliflerini dahi cinsel olarak taciz edildiğinden bahisle yargı mercilerinin önüne taşımaktadır. Bu durumda da hem yargı mercilerinin iş yükü artmakta, hem de cinsel taciz suçunu işlediği iddia edilen kişiler haksız ithamlara maruz kalmaktadır.

Kanun koyucu, TCK Md.105/2-d fıkrasında cinsel tacizin “Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle” işlenmesi halinde cezanın yarı oranında arttırılarak uygulanmasını belirtmiştir. Çünkü kişi, bu yollarla suç işlemeyi daha kolay görebilmekte, mağdur yakının veya yanında olmadığı için rahatça taciz niteliği taşıyan fiillerini işleyebilmektedir. Buna göre cinsel taciz suçunun internet üzerinden veya akıllı telefon kullanılarak işlenmesi, nitelikli hal kapsamında değerlendirilecektir.[20] Her ne kadar cinsel taciz suçunun takibi şikayet şartına bağlı olsa da, bu yolla işlenen cinsel taciz suçunun takibi şikayet şartına tabi olmaksızın adli makamlarca re’sen yapılır.

5. Dolandırıcılık

Dolandırıcılık suçu, Türk Ceza Kanunu’nun Malvarlığına Karşı Suçlar bölümünde 157’nci maddesinde düzenlenmiştir. Madde metninde yasaklanan fiil, Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamaktır.

Dolandırıcılık suçu, koruduğu hukuki değer bakımından karma nitelikli bir suçtur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, dolandırıcılık suçunun yargılamasının yapıldığı birçok kararında ‘(…) Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır.’ demiştir.[21] Madde gerekçesinde de bu hususa değinilmiştir.[22]

Dolandırıcılık suçu, günümüzde sosyal medya üzerinden yaygın olarak işlenmektedir. Sosyal medya veya sair internet siteleri üzerinden alışveriş yapmak isteyen kişiler, yaptıkları alışveriş sonucunda ya almak istedikleri ürünü teslim alamamakta, veya farklı veya bozulmuş bir ürünü teslim almaktadır. Buna ilişkin Yargıtay kararları da mevcuttur.[23]

Dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri, suç tanımını takip eden 158. maddede tahdidi olarak sayılmıştır. Bu nitelikli hallerden birisi de, 158/f bendinde düzenlenen, dolandırıcılık suçunun bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesidir. Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılmasından maksat, bu sistemlerden araç olarak yararlanmak suretiyle belli bir malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunma yetkisine sahip kişi veya kişilerin aldatılmasıdır.[24] Yargıtay’ın bu hususa ilişkin kararları mevcuttur.

Dolayısıyla, sosyal medya üzerinden işlenen dolandırıcılık suçlarının, aslında nitelikli dolandırıcılık kapsamında olduğunu ve cezanın artırılarak verilmesi gerektiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Mesela sosyal medya ağları üzerinden bir kişinin aldatılması ve aldatan kişinin kendisine bu yolla haksız bir yarar sağlaması durumunda, nitelikli dolandırıcılıktan hüküm tesis edilmesi gerekir.[25]

6. Kişilerin Huzur ve Sükununu Bozma

Kişilerin huzur ve sükunu; yaşama hakkının bir uzantısı niteliğindedir ve bu itibarla her insanın insan olması haysiyetiyle sahip olduğu temel haklardan biridir. Bu nedenle bu hak anayasa, uluslararası sözleşmeler ve sair kanunlarla koruma altına alınmıştır. Nitekim Anayasamızın 17. maddesinde ‘Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.’ Şeklinde düzenlenen yaşama hakkı, huzurlu bir biçimde yaşamını sürdürme hakkını da içine almaktadır.[26]

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde m.8/1’deki “Her şahıs hususi ve ailevi hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkına maliktir’ şeklindeki düzenleme de, kişilerin yaşama hakkına bağlı olan huzur ve sükununu güvence altına almaya yöneliktir.

Hukukumuzda da, kişilerin huzur ve sükununu temin etmek amacıyla, bunlara yönelik eylemlerin cezalandırılması hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla, Türk Ceza Kanunu’nun Hürriyete Karşı Suçlar bölümünde, kişilerin huzur ve sükunu bozma suçu düzenlenmiştir. Madde metninde yasaklanan fiil, sırf huzur ve sükununu bozmak maksadıyla bir kimseye ısrarla; telefon edilmesi, gürültü yapılması ya da aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulmasıdır.

Bu suç, fiil itibariyle özel kastla, yani saikle işlenebilen bir suçtur. Saik, kelime anlamı olarak sebep, sevk eden güdü anlamlarına gelmektedir. Ceza hukukunda saik ise, kişiyi suç işlemeye iten içsel neden olarak tanımlanmıştır. Yani bu suç bakımından, fail tarafından işlenen fiilin sırf ‘kişilerin huzur ve sükununu bozmak maksadıyla’ işlenmesi gerekir. Eğer kişi bu maksatla eylemini gerçekleştirmemişse, kişi bundan ne derece rahatız olursa olsun fiil tipik olmayacağından suç oluşmayacak ve faile ceza verilmeyecektir. Çünkü saik, suçun oluşması için var olması gereken maddi unsurlardan biridir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, bu suç seçimlik hareketli bir suçtur yani madde metninde belirtilen eylemlerden birinin işlenmesi usçun oluşması için yeterlidir. Madde metninde yasaklanan fiillerden sosyal medya aracılığıyla işlenebilecek olanları, bir kişiye ısrarla telefon edilmesi ve ısrarla hukuka aykırı bir davranışta bulunulmasıdır. Sosyal medya aracılığıyla bir kişiye yönelik olarak ısrarla gürültü yapılması ihtimali, gerçeklikten uzaktır.

Israrla telefon etme fiilinin, mesajlaşmayı kapsayıp kapsamayacağı doktrinde tartışmalı bir husustur. Ancak Yargıtay’ın, mesajlaşma yoluyla da bu suçun işlenebileceğine dair kararları mevcuttur.[27] Bu kabul ve uygulamaya göre sadece sms mesajı göndermek değil, aynı zamanda whatsapp gibi mobil cihazla anlık mesajlaşma iletişim biçimleri de (iki kişi arasında siz konusu olması kaydıyla) bu hareketin içinde değerlendirilmek gerekir.[28] Ancak sosyal medya ağları üzerinden doğrudan belli bir kişiye gönderilmeyen, genele hitap eden paylaşımların bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün değildir.[29]

Kişilere ısrarla gönderilen e-postaların bu suç kapsamında cezalandırmaya tabi olmayacağını söylemek mümkündür.[30] Çünkü bu e-postalar, kişileri rahatsız etmek maksadıyla değil; onlara ürün tanıtmak, ürünlerinin reklamını yapmak, mal veya hizmet satmak gibi salt maddi kazanca yönelik maksatlarla gönderilmektedir. Bu itibarla da, cezalandırma şartı olan ‘saik’in mevcut olmayacağı söylenebilir. Ancak bu e-postalar, yalnızca kişilerin huzurunu bozmak, onları rahatsız etmek amacıyla gönderilirse, bu takdirde suçun oluştuğunu söylemek mümkündür. E-postaların gönderilmesiyle bu suçun oluşmasının şartı, bu postaların içeriklerinin reddi ve alıcının ilgili e-postaların gönderilmesini açıkça istememesine rağmen bu postaların gönderilmesidir.[31]

7. Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkan Sağlama

Kumar, sözlükte “ortaya para koyarak oynanan talih oyunu”[32] ve “para üzerine oynanan talih oyunu”[33] şeklinde tanımlanmaktadır. Psikoloji, sosyoloji, tıp ve hukukun inceleme alanında yer alan çok yönlü bir kavramdır. Ahlaka aykırı bir davranış olarak telakki edilen kumarın, sosyal hayat açısından zarar verici nitelikte bir fiil teşkil ettiği açıktır. Nitekim kumarda bir taraf kazanırken diğer taraf kaybetmektedir. Kaybeden taraf, yaşadığı maddi kayıp dolayısıyla psikolojik, ailevi ve sosyolojik açıdan sorunlar yaşamakta; çoğu zaman borç altına girerek toplumsal açıdan da bir zarar ortaya çıkarmaktadır. Kazanan taraf ise yaşadığı hazdan ve maddi getiriden dolayı kumara yönelik bir bağımlılık geliştirebilmekte ve başka oyunlarda kaybedebilmeyi göze alarak maddi kayıplar yaşayabilmektedir. Bu sebeple kumarın nihayetinde bir yarar sağlamadığı ortadadır.[34]

Kumar; oynandığı takdirde kişiyi kendisine bağımlı hale getiren, hatta çoğu zaman bir kere başlayanın bir daha bırakmak istese de bırakamadığı, kumar oynayıp kaybetmesi sebebiyle borç altına giren kişilerin borcunu ödemede zorlandığı ve çoğu zaman ödeyememesi sebebiyle aile ilişkilerinin zedelendiği, hatta bazı durumlarda borca batan kişinin borcunu ödemesi için cebir ve tehdide maruz bırakıldığı, bazen de çaresizlikten dolayı bu kişinin intihar etmesiyle sonuçlanan bir oyundur. Hukuk sistemi de, toplumdaki huzuru tesis etme misyonunu bünyesinde barındırdığından, her ne kadar kumar oynanmasını suç kapsamına almış olmasa da, bu denli kötü sonuçlar doğuran bir oyunun oynanması için imkanlar sağlayan kişilere cezalar öngörmüştür.

İşte bu nedenle, Türk Ceza Kanunu’nun Genel Ahlaka Karşı Suçlar bölümündeki 228’inci maddesinde, Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkan Sağlama suçu düzenlenmiştir. Madde metninde yasaklanan fiil, kumar oynanması için yer ve imkan sağlanmasıdır. Madde gerekçesinde; bu suça ilişkin düzenlemede, kumarın sosyal bakımdan ortaya koyduğu büyük tehlike ve doğurması olası faciaların göz önüne alındığı belirtilmiştir.

Canlı bir varlık olan ve sürekli gelişen teknolojinin bu hızlı gelişiminin olumlu sonuçları olduğu kadar, olumsuz sonuçları da vardır. Teknolojinin gelişiminin olumsuz sonuçlardan biri de, kanunla yasaklanan ve genel ahlaka da aykırı olan bazı fiillerin işlenmesinin bu gelişime bağlı olarak kolaylaşmasıdır. Kumar oynamak da, bu gelişimden nasibini alan bir fiildir ki, teknolojinin gelişmesi ve internet sitelerinin yaygınlaşması ile, kişilerin kumar oynamak için kumarhanelere gitme zorunluluğunun kalktığını söylemek yanlış olmayacaktır. Nitekim kanunkoyucu da bu duruma kayıtsız kalmamış ve 15.08.2017 tarihinde madde metninde yapılan değişiklikle bu suçun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesini nitelikli hal olarak ihdas etmiştir.[35]

Madde metnindeki kumar oynanması için yer sağlama fiili, belli bir yeri ifade etmemektedir. Bu yer genellikle fiziki bir yeri ifade etse de, internette kumar oynanması için oluşturulan sanal ortam da bu suç bakımından ‘yer’ olarak kabul edilmektedir. [36] Kumar oynanmasına imkan veren bu tip sanal ortamlar, günümüzde oldukça yaygınlaşmıştır. Bu ortamlara ulaşım çok kolay sağlanabilmektedir. Kişiler, sosyal medya yoluyla da başka bireyleri bu tipteki ortamlara davet edebilmekte, hatta bu tip ortamları Facebook, Instagram gibi sosyal medya ağlarında da rahatça oluşturup kumar oynamakta/oynatmaktadır. Dolayısıyla, internet ortamında veya sosyal medyada kumar oynanmasına yönelik sosyal ortamları oluşturan kişilerin, TCK m.228 hükmüne göre cezalandırılması, kaçınılmazdır.

Ayrıca, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. Maddesinde hangi suçlar bakımından erişimin engellenebileceği hükmü düzenlenirken, anılan maddede kumar oynanması için yer ve imkan sağlanması fiiline de değinilmiştir. Bu kanunun düzenlenme amaçlarından biri, isminden de anlaşılacağı üzere, internet ortamındaki yayınlar yoluyla işlenebilecek suçlarla mücadele edilmesidir.[37] Bu sebeple bu düzenleme de, kumar oynanması için yer ve imkan sağlama fiilinin internet üzerinden veya sosyal medya aracılığıyla işlenebildiğinin bir ispatı niteliğindedir.

8. Hayasızca Hareketler

Toplumun cinsel nitelikteki utanç duygusunun korunması amacıyla, Türk Ceza Kanununun Genel Ahlaka Karşı Suçlar bölümündeki 225’inci maddesinde hayasızca hareketler suçu düzenlenmiştir. Haya, sözlükte, utanma duygusu, utanç, sıkılma olarak tanımlanmıştır.[38] Madde metnine göre, alenen cinsel ilişkide bulunan ve teşhircilik yapan kimseye, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası verilecektir.

Bu düzenlemenin, bireylerin cinsel özgürlüğüne yönelik bir müdahale oluşturduğu yönündeki görüş isabetli değildir. Çünkü madde ile, bireylerin cinsel özgürlükleri kısıtlanmamaktadır. Hayasızca hareketler suçu ile kanunkoyucu, toplumdaki cinsel utanç duygusunu korumayı amaçlamaktadır.[39] Zaten maddenin suç olarak tanımladığı fiil, cinsel ilişkide bulunmak değil, alenen cinsel ilişkide bulunmaktır. Aleniyetin; fiilin üçüncü kişiler tarafından görülebilecek, duyulabilecek, algılanabilecek şekilde işlenmesi olduğuna geride değinmiştik. Alenen, açıkça cinsel ilişkide bulunmanın da genel ahlaka aykırı bir davranış olduğu oldukça açık bir husustur.

Suç maddesi ile yasaklanan bir başka fiil de teşhirciliktir. Teşhir; sözlükte, gösterme, sergileme, herkese açık etme anlamlarına gelmektedir.[40] Madde metninde alenen teşhircilik deyimi kullanılmamıştır çünkü teşhirin zaten alenen yapılacağı gözetilmiştir. Teşhircilik kapsamında değerlendirilebilecek fiillerin ne olduğu da maddede belirtilmemiştir. TCK’nın 225’inci maddesinde tanımlanan teşhir, cinsel nitelikte olan, cinsel organla yapılan veya cinsel organın dahil olduğu davranışlardır.[41] Yani bu madde esasında fiil itibariyle suç sayılmayan, ancak alenen, toplum içinde yapılması ahlaka aykırı olan fiilleri düzenleme altına almıştır.

9. Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik ve Aşağılama

Çok bilinen bir özdeyiş vardır: Bir özgürlük, başka bir kişinin özgürlüğünün başladığı yerde biter. Yani özgürlükler sınırsız değildir. Düşünce ve ifade hürriyeti de hem anayasalarla hem de uluslararası metinlerle güvence altına alınmış en temel haklardan biridir. Ancak bu ifade hürriyeti de, başka bir kimsenin veya grubun çekirdek alanına müdahale etmediği, hakaret, aşağılama niteliği içermediği müddetçe bir hürriyet olarak varlığını koruyacaktır.

Hukuk devleti olma standardı yüksek olan her devletin ceza yasasında, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu yer almaktadır. Hiçbir devlet, vatandaşları arasında, bir kesimin diğer bir kesimi aşağılamasına, değerlerine dil uzatılmasına ve bunun sonucunda bir kaos ortamının meydana gelmesine göz yummaz.

Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik ve Aşağılama suçu, Türk Ceza Kanunu’nun Topluma Karşı Suçlar bölümünde 216. Maddesinde düzenlenmiştir. Madde metni şu şekildedir:

(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bu fıkra ile yasaklanan fiil; halkın sosyal sınıf, ırk, din mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmektir. Tahrik etmek, harekete geçirmek anlamına gelmektedir.[42] Bu tahrik, bir kesimin diğer bir kesime düşmanlık beslemesine sebebiyet vermenin yanında, mevcut kin ve düşmanlığın devamını sağlamayı da kapsamaktadır.[43] Bu suç bakımından, fiilin alenen işlenmesi bir cezalandırma şartıdır. Aleniyet, geride geçtiği üzere, fiilin üçüncü kişiler tarafından görülebilecek, duyulabilecek, algılanabilecek şekilde işlenmesi anlamına gelmektedir. Kanımızca bu suç bakımından aleniyetin zorunlu bir unsur olarak ihdas edilmesi, aleni olmadığı takdirde işlenecek fiilin ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilebilecek olması sebebiyledir. Bu aleniyet; basın yayın yoluyla, internet yoluyla veya sosyal medya aracılığıyla gerçekleşebilir.[44]

Bu fıkra bakımından aranan bir diğer unsur ise, tahrik sebebiyle kamu güvenliği hakkında açık ve yakın bir tehlikenin meydana gelmesidir. Bu itibarla, b suç bir somut tehlike suçudur. Yani fiil işlense ve halkın bir kesimi diğer bir kesimi aleyhine bu fiil sebebiyle kin duygusu beslemiş olsa dahi, bunun sonucunda bir tehlike meydana gelmemişse, bu takdirde faile ceza verilmeyecektir. Somut olayda hakim, bu tehlikenin meydana gelip gelmediğini araştırmalı ve buna göre karar vermelidir. Eğer ilgili tehlike meydana gelmemişse, CMK m.223 gereği beraat kararı verilmesi gerekecektir.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bu fıkra ile yasaklanan fiil ise; halkın bir kesimini sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılamaktır. Bu fıkra bakımından herhangi bir tehlikenin vücuda gelmesi şartı aranmamıştır.

(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır

Din ve vicdan hürriyeti temel hak ve hürriyetlerden olup gerek ulusal gerek uluslararası metinlerle koruma altına alınmıştır. Bu nedenle, bu hürriyete yönelen fiiller, kanunlarla müeyyide altına alınmıştır. Bu düzenlemede belirtilen halkın belli bir kesiminin benimsediği dini değerler ibaresi, önem taşımaktadır. Buna göre sadece kişiler tarafından benimsenen dinler bu kapsamda değerlendirilemeyecektir. Bu durumda işlenen fiiller ise ancak Türk Ceza Kanunu’nun 125. Maddesinde düzenlenen hakaret suçuna uygun düştüğü ölçüde yaptırım altına alınabilecektir.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama suçu da, niteliği itibariyle sosyal medya aracılığıyla işlenebilecek suçlardandır. Kişi, sosyal medyada paylaşımlarda bulunurken, belli bir kesimin benimsediği dini değerlere, etnik kökenlerine veya cinsel yönelimlerine yönelik olarak bu suçu işleyebilmektedir. Nitekim Yargıtay’ın, bu suçun sosyal medya yoluyla işlendiğine dair kararları mevcuttur.[45] [46]

SONUÇ

Teknolojik gelişmeler gün geçtikçe hızlanmakta ve yeni yeni buluşlar, iletişim araçları hayatımızdaki yerini almaya devam etmektedir. Bu hızlı gelişmeye ayak uydurmakta biz insanlar bazen zorlansak da, sonsuz hızla giden bu trene bir köşesinden tutunuyoruz. İletişimin bilişim yoluyla sağlandığı modern dünyada, sosyal medya ağları da bu iletişimin önemli bir aracı konumunda yer almaktadır. Hatta öyle ki, neredeyse sosyal medyayı hiç kullanmayan, hiçbir platformda bir üyeliği veya hesabı bulunmayan kimse kalmadı desek, yanılmış olmayız.

Hal böyleyken, bu kadar yoğun iletişimin ve bilgi paylaşımının bulunduğu bir mecrada da suç işlenmesi, farkında olarak veya olmayarak, kaçınılmazdır. Teknolojinin hayatımıza kattığı hız, dostumuz kadar düşmanımız da olmaktadır. Bu sebeple, sosyal medya kullanırken, paylaşımlarda bulunurken veya dostlarımızla, arkadaşlarımızla mesajlaşırken çok dikkatli olmalıyız.

Sosyal medya marifetiyle işlenebilen suçlar, sosyal medyanın suç için araç olması gibi tartışmalar çok eski değildir. Bu sebeple, bazen, hangi suçların sosyal medya yoluyla işlenebileceği veya sosyal medyada işlenen bir fiilin suç kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususu, gerek doktrinde gerek adli merciler önünde tartışma konusu yapılmaktadır. Bu sebeple, sosyal medyanın artık hayatımızın ayrılmaz bir parçası olduğu kabul edilerek, kanunda bazı suçlar için ihdas edilen örneğin basın yoluyla, posta yoluyla gibi ibarelerin sosyal medya için de düzenlenmesi gerektiği kanaatindeyiz.

İlgili düzenlemeler yapılırsa, kişiler bir nebze de olsa paylaşım yaparken suç işleyip işlemedikleri düşüncesine kapılırlar ve cezalandırmanın önleyici fonksiyonu yerine gelmiş olur.

Av. Rıdvan Can ERDEM

-----------------------

[1] Kaczynski, Theodore John, Sanayi Toplumu ve Geleceği/Manifesto (Insdustrial Society and Its Future), 2. Baskı, 2013, s.36