banner696

19 Ağustos 2022

Türk Ceza Hukukunda Kısırlaştırma Suçu

KISIRLAŞTIRMA SUÇU (TCK m. 101)

1. GENEL OLARAK

İnsanlar, varlıklarının doğal sonucu olarak doğması hatta ana rahmine düşmesiyle birlikte, bazı haklara sahip olurlar. Öyle haklar vardır ki bu haklara hiçbir suretle son verilemez, insanların bu haklarını kullanması engellenemez. Üreme hakkı insanoğlunun en temel hakkıdır. İnsanlar üreme ve neslini devam ettirme hususunda özgürdür. Bu üreme yeteneğinin elinden alınması, temel haklarından biri olan üreme hakkına yapılan haksız bir müdahaledir. Üreme özgürlüğünün elinden alınması, kısırlaştırma ve çok daha ağır bir durum olan kastrasyon (hadımlaştırma) şeklinde gerçekleşir.  İnsanlar üreme konusunda özgür olduğu gibi, üreme yeteneğini kendi istekleri doğrultusunda sonlandırma hakkına da sahiptir. Tüm bu etkenleri değerlendirdiğimizde, insanların bu üreme hakkına müdahalelerde bulunabileceği açıktır. Temel bir hak olması sebebiyle de bu hak korunmalıdır. İşte 5237 sayılı TCK’nın 101. Maddesinde “kısırlaştırma suçu” başlığı altında düzenleme yapılarak, üreme hakkı güvence altına alınmıştır.

Kısırlaştırma, bir erkek veyahut kadının kendi isteği üzerine, cinsel tatminine engel olmaksızın üreme yeteneğinin tıbbi bir müdahale ile sonlandırılmasıdır. Kısırlaştırma yöntemi günümüzde daha çok doğum kontrolü için uygulanmaktadır. Kısırlaştırma işleminin gerçekleştirilebilmesi ancak bazı koşulların yerine getirilmiş olması ile gerçekleşir. Bu şartlar 2827 sayılı “nüfus planlaması hakkında kanun” da sayılmıştır. Buna göre; kısırlaştırma, reşit olan kişinin isteği üzerine ve tıbbi bir sakıncanın bulunmaması koşulu ile gerçekleştirilir. Kısırlaştırılacak kişi, bu hususla ilgili gerekli şekilde aydınlatılmalı ayrıca kısırlaştırılmak isteyen kişi evli ise, eşin rızası da aranmaktadır.

Kişinin rızası olmadan yapılan kısırlaştırma işlemi, TCK.md.101/1’ de “Bir erkek veya kadını rızası olmaksızın kısırlaştıran kimse, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiil, kısırlaştırma işlemi yapma yetkisi olmayan bir kimse tarafından yapılırsa, ceza üçte bir oranında artırılır.” denilmek suretiyle düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere kişinin rızası dışında kısırlaştırılması suçtur. TCK yerinde bir düzenleme getirerek, kişinin üreme hakkına karşı olan müdahalelerin cezalandırılmasını sağlamaktadır.

TCK.md.101/2 hükmünde ise, “Rızaya dayalı olsa bile, kısırlaştırma fiilinin yetkili olmayan bir kişi tarafından işlenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” Denilmek suretiyle, yetkisiz kimsenin bu kısırlaştırma işlemini gerçekleştirmesi de suç olarak sayılmıştır. Kişi bu işleme rıza gösterse dahi fiil hukuka uygun hale gelmez.

Bireylerin üreme yeteneğini ortadan kaldıran tek yöntem kısırlaştırma değildir. Kastrasyon yöntemi de üreme yeteneğini ortadan kaldırmaktadır. Kısırlaştırmadan farklı olarak, her iki yumurtalık ve testisin alınarak, hormonların salgılanmasını durdurmaktadır. Yani kısırlaştırma  tanımını  yaparken söylediğimiz cinsel tatmine engel olmama durumunu ortadan kaldırmaktadır. Barbarca bir yöntem olduğunu söylemek gerekir. Tarih boyunca defalarca uygulanmıştır. Kastrasyon yöntemi ile ilgili olarak TCK da herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Son dönemde kastrasyon ile ilgili gündemde olan bir tasrtışmaya da değinmek istiyorum. Geçtiğimiz günlerde cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda hüküm giymiş kişilere karşı kimyasal kastrasyon uygulanması gündeme gelmişti. Kimyasal kastrasyon günümüzde bir tedavi yöntemi olarak kullanılmaktadır. Ancak çeşitli durumlar bunu zorunlu kılması sebebiyle böyle bir tedavi vardır. Her ne kadar yüz kızartan ve özellikle Türk toplumunun kanayan yarası durumunda olan bu suçlar, herkesin hassas noktası olsa da, bu uygulama amacının tedaviden öte bir cezalandırma amacı taşıdığı aşikardır. Bu durumun kötüye kullanılmasının önü de oldukça  açıktır. Kişi her ne şekilde suç işlemiş olursa olsun, temel hak ve özgürlüklerinin korunması gerekir. Zaten ceza hukukunun bir diğer amacı ıslahtır. Dolayısıyla kişi cezalandırılırken yaşam hakkı nasıl elinden alınmamalıysa, üreme hakkının da elinden alınmaması gerektiği kanaatindeyim.

2. KORUNAN HUKUKİ YARAR

Kısırlaştırma, bir erkek veya kadının üreme yeteneğinin, cinsel tatminine engel olmayacak şekilde, kendi rızası ile tıbbi müdahale ile sonlandırılmasıdır. Dolayısıyla kısırlaştırma, kişinin kendi bedeni üzerinde, kendi geleceğini belirleme hakkının ihlal edilmesidir. Doktrinde bu sebeple korunan hukuki yararın, beden bütünlüğü olduğu söylenir. Ancak beden bütünlüğü kavramı “kasten ya da taksirle yaralama suçu” ile de koruma altına alınmıştır. Dolayısıyla burada farklılık oluşturacak başka bir korunacak hukuki yararın daha olduğu kanısındayım. Beden bütünlüğünün yanında burada korunan başka bir hukuki yarar da üreme hakkıdır.. Genel ve özel iki yarar olduğu söylenebilir. Sonuç olarak korunan hukuki yararın genel yarar olarak beden bütünlüğü ve özel yarar olarak üreme hakkı olduğunu söyleyebiliriz. Doktrinde farklı görüşler mevcut olmakla birlikte korunan hukuki yararın yalnızca beden bütünlüğü olduğunu kabul eden görüşe göre 101. maddenin gerekliliği de tartışılabilmektedir.

3. TİPİKLİĞİN OBJEKTİF UNSURLARI (MADDİ UNSURLAR)

A. FAİL

Kısırlaştırma işlemi bir ameliyattır. Dolayısıyla bu ameliyatı yapabilecek kişiler de bellidir.  TCK.md.101/1’de suçun yetkili olmayan kişi tarafından yapılmasının ağırlatıcı bir neden olduğu belirtilmiştir. Bu düzenlemeyle birlikte suçun, kısırlaştırma işlemini gerçekleştirebilecek kişiler tarafından işlenebileceği öngörülmüştür. Bu sebeple kısırlaştırma suçu faili bakımından bir özgü suçtur. Kısırlaştırma  işleminin cerrahi bir müdahale gerektirdiğini söylemiştim. “Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük madde 10/2 ve 10/3” de bu işlemi kimlerin yapabileceği düzenlenmektedir. Buna göre; erkeklere sterilizasyon işlemini üroloji, kadın hastalıkları ve doğum ya da genel cerrahi uzmanlarıyla, bu konuda Bakanlıkça açılan eğitim merkezlerinde kurs görerek yeterlilik belgesi almış pratisyen hekimler yapabilir.   Kadınlara ise sterilizasyon işlemini, kadın hastalıkları ve doğum ya da genel cerrahi uzmanları yapabilmektedir.

TCK.md.101/2’ de “Rızaya dayalı olsa bile, kısırlaştırma fiilinin yetkili olmayan bir kişi tarafından işlenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmekte olan hüküm çerçevesinde, kısırlaştırma suçunun fail bakımından özgü suç olması sebebiyle, failin yetkili olmayan hekimler olabileceğini söyleyebiliriz.

Fail ve mağdur aynı kişi olamayacağından, burada kendisine yönelik gerçekleştirdiği kısırlaştırma faaliyetleri cezalandırılamaz. Dolayısıyla bu hususta azmettirme ve yardım etme de cezalandırılamayacaktır.

Hekim olmayan kişiler bu suçun faili olamamaktadır. Ancak bu duruma yol açan hekim olmayan kişilerin cezalandırılamayacağı anlamı çıkarılmamalıdır. Hekimlik vasfına sahip olmayan kişiler, fiili nedeniyle, mağdurun çocuk yapma yeteneğinin kaybolmasına  sebep olduysa TCK.md.101’e göre değil; TCK.md.87/2(c) ye göre cezalandırılacaktır. Bu durumun karıştırılmaması önem arz eder.

B. MAĞDUR

Suçun mağduru rızası olmaksızın, kısırlaştırma fiiline maruz kalan kişidir. Bu kişinin erkek veya kadın olması fark etmez.  TCK suçun mağduruyla ilgili bir nitelik aramamakla birlikte, suça elverişliliği bakımından; kısırlaştırma işlemine maruz kalan kişinin, işlemin yapıldığı anda üreme yeteneğine sahip olması gerekir. Aksi taktirde bu fiil, TCK.md.101’e göre değil, TCK.md.86 veya 87 hükümlerince cezalandırılması gerekir. Suçun bir diğer maddi unsurunu suçun konusu oluşturur. Ancak kısırlaştırma suçunda suçun konusu ile mağdur birleşiktir. Yani suçun konusu, üreme yeteneğine haiz insandır. Bu yeteneğe sahip olmayan kişilere yönelik gerçekleştirilecek fiiller, konusunun yokluğu sebebiyle, kısırlaştırma suçu oluşturmamaktadır. Suçun konusunun yokluğu durumunda işlenemez suç gündeme gelir. İşte kısırlaştırma suçu da bu kapsamda değerlendirilmektedir.

C. FİİL, NETİCE VE NEDENSELLİK BAĞI

Fail tarafından, kısırlaştırma neticesine yol açan herhangi bir hareket kısırlaştırma suçunu oluşturmaktadır.  Yani bu hareket kısırlaştırma hareketi olduğu söylenebilir. Dolayısıyla kısırlaştırma suçu hareket bakımından serbest hareketli bir suçtur. Geçici süreliğine üremeyi engellemeye yol açan fiiller, bu suç kapsamında değerlendirilemez.  Kısırlaştırma  amacı ile gerçekleştirilen fiil, kişinin üreme kabiliyetini ortadan kaldırması ile tamamlanmış sayılır. Bu sebeple bu suç neticeli bir suçtur. Yapılan hareket ile netice arasında bir nedensellik bağının bulunması da gerekir. Kısırlaştırma sonucu kişi üreme yeteneğini tamamen kaybeder. Bu nedenle bu suç bir zarar suçudur.  Kısırlaştırma kastı ile icra hareketlerine başlamış ancak, üreme yeteneğini ortadan kaldıramamış olması durumunda bu suça teşebbüs nedeni ile cezalandırılabilmesi mümkün olabilir.  Kısırlaştırmaya yönelik fiil, netice sebebiyle ağırlaşarak mağdurun ölümüne veya yaralanmasına yol açtığı durumlarda, TCK.md.101 değil; kasten yaralamanın netice sebebi ile ağırlaşması durumunda cezanın ağırlaştığı TCK.md.87 hükmü ile cezalandırılır.

Kısırlaştırma fiili daha önce de açıklamış olduğum kastrasyon işlemi ile karıştırılmamalıdır. Kastrasyon, kısırlaştırmayı da kapsayan ancak çok daha ağır bir yöntemdir. Kişilerin hormonlarının salgılanmasını engelleyerek, cinsel tatmini tamamen ortadan kaldırır. Ayrıca kastrasyonda rıza unsuru da bulunmaz. Maalesef bu hususla ilgili olarak kısırlaştırma suçunu düzenleyen kanunumuz, kastrasyon ile ilgili herhangi bir düzenleme getirmemiştir.

TCK.md.101 düzenlenirken birinci fıkrasında, mağdurun rızası dışında yetkili bir kişi tarafından işlenmesi ele alınmış ve suçun temel halini oluşturmuştur. Aynı madde ikinci fıkrasında, mağdurun rızası dışında ayrıca yetkisiz kimse tarafından işlenmesi durumunda cezanın ağırlaştırılmasını öngörmüş olup, suçun nitelikli halini düzenlemiştir. 

4. TİPİKLİĞİN SUBJEKTİF UNSURLARI( MANEVİ UNSURLAR)

Kısırlaştırma suçunun düzenlendiği TCK.md.101 maddesinde, suçun işlenişi açısından özel bir saik aranmamaktadır.  Bu sebeple suçun manevi unsurunu genel kast oluşturmaktadır. Zaten tanımdan da çıkan sonuç aynıdır. Fail, kısırlaştırma fiilini, üreme yeteneğini ortadan kaldırma amacı ile gerçekleştirmesi gerekir. Kast olmaksızın bu suçun gündeme gelmesi elverişli değildir. Öğretide baskın görüş, kısırlaştırma suçunun olası kast ile de işlenebileceği ve bu sebeple bir indirim yapılabileceğini savunmaktadır. Olası kastta fail, neticeyi öngörmekte fakat eylemine devam etmektedir. Bu durum ancak, başka bir müdahalede bulunurken, kişinin üreme yeteneğinin ortadan kalkacağını öngörmesine rağmen, işleme devam etmesi sonucunda kişinin üreme yeteneğinin ortadan kalktığı durumlarda gerçekleşir. Benim de katıldığım görüş bu suçun olası kast ile işlenebileceği görüşüdür. Ancak failin kastının yaralama olup, bu fiili gerçekleştirdiği sırada olası kast sonucu bir kişinin üreme yeteneğini ortadan kaldırırsa, kısırlaştırma suçu ile kasten yaralama suçu (TCK.md.87/2.c) hükmü arasında fikri içtima hükümlerini uygulamamız gerekir. Suçun tanımında, taksirli hareket düzenlenmediği için, taksirle işlenmiş fiiller  cezalandırılamaz. Ancak objektif özen yükümlülüğüne aykırı bir tıbbi müdahale üreme yeteneğini ortadan kaldırmışsa taksirle yaralama suçu hükümlerince faile ceza verilmesi gerekecektir.

5. HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ VEYA KUSURLULUĞU ORTADAN KALDIRAN NEDENLER

Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmasıyla birlikte karine olarak fiil hukuka aykırı hale gelir. TCK, bu hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyerek her biri açısından çeşitli haller öngörmektedir. Mağdurun rızası da hukuka uygunluk nedeni olarak TCK’ da düzenlenmiş hususlardandır. Ancak rıza unsuru bazı suçlarda tipikliğin bir unsuru olarak düzenlenebilmektedir. Bu suçlarda rızanın mevcudiyeti fiili hukuka uygun hale getirmez. İşbu TCK.md.101’de yer alan kısırlaştırma suçu, rızanın tipikliğin bir unsuru olarak düzenlendiği suç tiplerindendir. Mağdurun rıza göstermesi halinde, yetkili kişinin kısırlaştırma işlemi suç olarak nitelendirilemez. Rıza, bu suç itibariyle önemli bir husus olup, hassas bir şekilde değerlendirilmesi ve bazı şartlara tabi olması gerekir.

2827 sayılı kanunda rızanın oluşması için gereken şartlar belirtilmiştir. Bunlar;

- Rıza gösteren kişi reşit olmalı

- Rıza gösterecek kişinin evli olması durumunda eşinin de rızası alınmalı

- Rıza gösterecek kişi bu hususta aydınlatılmış olmalı

- Kısırlaştırma işlemi yapılacak kişi üzerinde, bu fiil tıbbi bir sakınca taşımamalıdır.

Kişiye sıkı sıkıya bağlı olan bu hakkın kullanılmasında, reşit olmayan kişinin velisi veya vasisinin izni ile böyle bir rızanın varlığı çıkarımı da yanlış olacaktır. Ancak akıl hastalığı ve zeka geriliği bulunanlar bakımından vasinin vereceği izin ve mahkemenin vereceği karar ile kısırlaştırmanın yapılabileceği ifade edilmektedir.

Zorunluluk hali TCK’da düzenlenen kusurluluğu ortadan kaldıran bir nedenidir. Tıbbi zorunluluk nedeniyle bazen bu kısırlaştırma işleminin gerçekleştirilmesi gerekebilir. Ancak bu durumda da, bu fiile maruz kalacak kişinin rızasının alınması gerekir. Ancak kişi bilinci açık değilse de hekim tarafından varsayılan rıza ile işlem yapılması durumunda hekime herhangi bir ceza verilemez. Aksi taktirde hakkaniyete uygun davranmış olmayız. NPHK. Md.4/3 de bu husus kastrasyon işlemi için düzenlemiş olsa da kastrasyon, kısırlaştırmadan daha ağır bir işlem olması sebebiyle kıyasen kısırlaştırma için uygulanmasında kanaatimce bir sakınca yoktur.

6. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

A. TEŞEBBÜS

Kısırlaştırma  suçu, kişinin üreme yeteneğinin ortadan kaldırılması ile tamamlanmış hale gelir. Yani bu suç neticeli bir suçtur. Neticeli suçlar, teşebbüs aşamasında kalabilecek suçlardır. Bu sebeple kısırlaştırma suçuna teşebbüs mümkündür. Fail, mağdurun kısırlaştırma işleminin icra hareketlerine başlamış ancak elde olmayan sebeplerle bu hareketini tamamlayamamış, yani netice oluşmamış ise teşebbüs söz konusu olur.

B. İÇTİMA

Kısırlaştırma suçu, işleniş bakımından aynı mağdura karşı, birden fazla işlenemez. Üreme yeteneği bu fiil neticesinde ortadan kalkar yani tekrar bu fiili işlemek mümkün değildir. Bu bakımdan bu suç, zincirleme suç niteliği taşımamaktadır. Yine kısırlaştırma fiili, birden fazla kişiye karşı tek bir hareketle işlenemeyeceğinden, aynı neviden içtima burada uygulanamaz. Kısırlaştırma suçunu oluşturan fiil, TCK.md.87/2 de düzenlenen kasten yaralama suçunun da tanımını ihlal eder. Dolayısıyla burada bir fikri içtima söz konusu olabilir. Kısırlaştırma fiili, failin ölmesine veya yaralanmasına sebep olabilir. Bu durumda hem kısırlaştırma  hem de kasten yaralama suçunun nitelikli halleri oluşmaktadır. Bu durumda fikri içtima hükümlerince faile yalnızca kasten yaralama suçundan ceza verilecektir.

C. İŞTİRAK

Kısırlaştırma suçu fail bakımında bir özgü suçtur. Bu sebeple de fail olma özelliği taşımayan kişiler tarafından işlenemez. Ancak özgü suçlarda azmettiren veya yardım eden olarak suça şerik olarak katılabilmesi mümkündür. Bu suç bakımından müşterek faillik söz konusu değildir.

7. KISIRLAŞTIRMA SUÇUNUN YAPTIRIMI

TCK.md.101, birinci fıkrasında suçun temel halini düzenlemiş ve birinci fıkraya göre bu suçu işleyen kişilerin üç yıldan altı yıla kadar cezalandırılabileceğini belirtmiştir. Ayrıca fiilin yetkisiz kimse tarafından yapılması durumunda ceza üçte bir oranında arttırılacaktır. İkinci fıkrada bu suçun mağdurun rızasının mevcut olması durumunda dahi, yetkisiz kişi tarafından bu işlemin yapılmasını yaptırıma  bağlamıştır. Bu durumun yaptırımı da bir yıldan üç yıla kadar cezalandırılmasıdır.  

8. KOVUŞTURULMA VE ZAMANAŞIMI

Kısırlaştırma suçu niteliği itibariyle şikayete bağlı suç değildir. Bu sebeple hakim re’sen soruşturma ve kovuşturma yapılmalıdır.  Yetki ve görevli mahkeme kısırlaştırmanın yapıldığı yerde bulunan Asliye Ceza Mahkemeleridir.

TCK.md.101/1’ in uygulanması açısından dava zamanaşımı TCK.md.66/1.d uyarınca suçun işlendiği tarih itibariyle on beş yıldır. Kesen nedenlerin varlığı halinde de en fazla yirmi yıl olarak belirlenmiştir. TCK.md.101/2 bakımından ise dava zamanaşımı, TCK.md.66/1.e uyarınca suçun işlendiği tarihten itibaren sekiz yıl her halde ise on iki yıldır.

Stj. Av. Mehmet Cankut MERCAN

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.