MARKALAR ARASI KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN İNCELENMESİ

Marka hukuku açısından sıklıkla karşılaşılan sorunlardan birini ise karıştırılma ihtimali kavramı oluşturmaktadır. Keza bu kavrama SMK m.6 hükmünde de yer verilmiş ve karıştırılma ihtimalinin nispi ret nedenlerinden biri olduğuna vurgu yapılmıştır. Buna göre “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” Görüldüğü üzere bu hüküm ile markalar arasında ilişkilendirilme ihtimalini de kapsayacak şekilde karıştırılma ihtimaline değinilmiş, mevcut olması halinde itiraz üzerine reddedileceği belirtilmiştir.

Karıştırılma ihtimali kavramını markaların mal ve hizmet sınıfları yönünden değerlendirmek gerekmektedir. Zira markaların mal ve hizmet sınıfları arasında bağlantı olması ya da bağlantı olduğu izlenimi yaratılması, kimi hallerde karıştırılma ihtimalinin oluşması için yeterlidir. Bağlantı bulunup bulunmadığına dair yapılacak incelemede, karşılaştırılacak mal ve/veya hizmetler arasındaki bütün ilişkiler ve özellikler dikkate alınmalı, bunların benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığına, aralarında hammadde mamül ilişkisi bulunup bulunmadığına, ikame imkanı olup olmadığına, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığına, süpermarketlerde aynı reyon veya raflarda satılıp satılmadığına, aynı toptancılarda satılıp satılmadığına, hedef kitlenin aynı olup olmadığına bakılmalıdır.[1] Keza bu hususa dair Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 05.05.2011 tarihli 2011/1562E. 2011/5464K. sayılı ilamında “piyasanın anlayışı, benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları giderip gidermediği, mal veya hizmetlerin birbiri yerine ikame edilebilme veya rekabet etme olanaklarının bulunup bulunmadığı, birinin diğerini tamamlama imkanı olup olmadığı, kullanım yöntemleri, amaçları, hedeflenen halk kesiminin aynı olup olmadığı” kriterleri belirtilmiştir. Bu doğrultuda yapılacak kapsamlı inceleme ile markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığı tespit edilecektir.

Elbette mal ve hizmet sınıfları arasında ayniyet ya da benzerlik olması, tek başına markalar arasında karıştırılma ihtimali olduğunu göstermemektedir. Markalar bir bütün olarak incelenmeli, ortalama tüketicinin algısı göz önüne alınarak karıştırılma ihtimali değerlendirilmelidir. Bu doğtultuda marka adları, marka örnekleri gibi hususlar da kritik önem arz etmektedir.

Markalar arasında karıştırılma ihtimali mevcut olduğunda ise, SMK m.5 ve 6 hükümleri gereğince tescil engelleri oluşmaktadır. Bu doğrultuda tescil edilmek istenen marka mutlak ret nedenleri gereğince kurum tarafından reddedilebileceği gibi, nispi ret nedenleri ile süresinde yapılacak bir itiraz başvurusu ile de reddedilebilmektedir. Ancak süresi içerisinde itiraz yapılmaması ya da itiraz yapılıp itirazın kurum tarafından kabul görmemesi halinde, açılacak bir hükümsüzlük davası ile markalar arası karıştırılma ihtimali bulunduğu gerekçesiyle markanın geçmişe etkili olarak sicilden terkini istenebilmektedir. Ayrıca markanın aynısını ya da ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kullanılması sebebiyle marka tecavüzü davası da açılabilmektedir. Bu hususa dair düzenlemeleri içeren SMK m.7 hükmünde “Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:

a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.

b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.

c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.” denilmektedir. Kanun hükmünde belirtilen hallerin mevcut olması halinde marka hakkına tecavüzün meydana geldiği söylenebilecektir. Marka hakkı tecavüze uğrayan kişi ise SMK m. 149 hükmünde sınırlı sayı şeklinde sayıldığı üzere, fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti, muhtemel tecavüzün önlenmesi, tecavüzün durdurulması, tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi tazmini, tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması, elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması, tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirler alınması, masrafı tecavüz edene ait olmak üzere elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası ve masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi taleplerinde bulunabilmektedir. Bu hususun yanında ayrıca SMK hükümlerinde cezai yaptırımlara da yer verilmiştir. SMK m.30 hükmünde “Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” denilmektedir.

Yukarıda ihtimal dahilinde oluşabilecek birkaç sonucuna değinildiği üzere, karıştırılma ihtimali marka hukuku anlamında kritik önem arz etmektedir. Karıştırılma ihtimalinin belirlenmesinde mal ve hizmet sınıfları arasındaki benzerlik önemli bir kriter olsa da tek başına yeterli olmamalı, ortalama tüketici nezdinde markalar arasında benzerlik algısının oluşup oluşmadığı, tüketicinin bu benzerlik sonucu olarak yanılgıya düşüp düşmeyeceği ihtimalleri de kapsamlı şekilde incelenmelidir. Keza bu hususa dair yıllar içinde verilen yargıtay kararları ile bir içtihat birliğine varılamasa da güncel gelişmeler ve oluşacak kararlar ile karıştırılma ihtimaline dair somut bir inceleme yöntemi oluşması, bu yöntem ile içtihat birliğine varılması amaçlanmalıdır.

Stj. Av. İzzet ÖZKER