Nefret ve ayırımcılık suçu
5237 sayılı TCK’nın 02/03/2014 tarih ve 6529 sayılı Yasa’nın 15.maddesi ile değişik 122.maddesinde düzenlenmiştir.
TCK’nın 122. maddesine göre;
(1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;
a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,
b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,
c) Bir kişinin işe alınmasını,
d) Bir kişinin olağan bir
ekonomik etkinlikte bulunmasını,
engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Madde gerekçesine göre;
Madde, insanlar arasında, yürürlükteki kanun ve nizamların izin vermediği ayırımlar yapılarak, bazı kişilerin hukukun sağladığı olanaklardan yoksun hâle getirilmelerini cezalandırmaktadır.
Madde suçun maddî unsurlarını üç ayrı bentte ayrı ayrı belirtmiştir. Bu fiiller, maddede sayılan ayırım nedenlerine dayanılarak bir taşınır veya taşınmaz malın satılmaması, devredilmemesi veya bir hizmetin icra olunmaması, hizmetten yararlanmanın engellenmesi, kişinin işe alınması veya alınmamasının bu ayırım nedenlerine bağlanması, besin maddelerinin verilmemesi, kamuya arzedilmiş bir hizmetin yapılmasından kaçınılması, kişinin herhangi bir ekonomik faaliyette bulunmasının engellenmesidir.
Ancak menfi nitelik arzeden ve ihmal tabiatında bulunan bütün bu hareketler maddenin birinci fıkrasında gösterilen saiklere bağlı olarak gerçekleştirilecektir; yukarıda belirtilen olumsuz hareketler, kişilere karşı kökenleri, cinsiyetleri, aile durumları, örf ve âdetleri, kişilerin değişik felsefî inançları, ayrı bir etnik gruba mensup bulunmaları, farklı ırk, din, mezhep mensubu bulunmaları nedeni ile gerçekleştirilmiş olacaktır. Yoksa söz gelimi iş sahiplerinin beğenmedikleri kişileri işe almamalarının cezalandırılması söz konusu değildir. Amaç, vatandaşlar arasında çeşitli etmenlere dayanan grup mensubiyeti nedeniyle ayrım yaptırmamaktır. Madde böylece aslında millet bireyleri arasında bölücülük yapılmasını önlemek amacını gütmektedir.
Yargıtay içtihatlarında ve uygulamada TCK’nın 122. maddesinin 6529 sayılı Yasa’nın 15. maddesi ile değiştirilerek maddenin “Ayırımcılık” olan başlığının “Nefret ve Ayırımcılık” olarak değiştirildiğine dikkat çekilmektedir.
6529 sayılı Yasanın gerekçesinde;
“Nefret suçlarında hedef mağdurdan öte mağdurun üyesi olduğu sosyal gruptur. Fail için ise ön yargı, açık veya örtülü şekilde suçun işlenme motivasyonunu oluşturmaktadır. Ayrımcılık temelli olması nedeniyle nefret suçu, fail ve mağdur ile birlikte tüm toplumu yakından etkilemektedir. Bu kapsamda Türk Ceza Adalet Sistemine daha uygun olacak şekilde TCK'da, ayrımcılık suçuyla birlikte nefret suçu da düzenlenmektedir.” ifadesi ile TCK 122. maddesinin, nefret suçunu da düzenlendiği vurgulanmıştır.
Suçun maddi unsuru;
Failin 122. maddesinde sayılan “engelleme, işe alınmaması veya alınması ile reddetme” hareketleridir. Bu suç, seçimlik ve bağlı hareketli bir suçtur. Hareketlerin gerçekleşmesi ile suç tamamlandığından bu yönüyle sırf hareket suçudur.
Suçun Manevi Unsuru;
Bu suç sadece kasıtla işlenebilen bir suçtur. Ancak genel kast yeterli değildir. Ayrıca failin maddede belirtilen seçimlik ve bağlı hareketlerden en az birini nefret saiki ile işlemesi gerekir. Maddede yapılan değişiklik ile ayırımcılık niteliğindeki hareketlerin nefret saiki ile işlenmesi manevi unsur olarak eklenmiştir.
TCK 122. maddesi; ırk, devlet, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefrete dayalı ayrımcılığı suç saymıştır.
Yasa koyucu burada açık bir şekilde 10 koruma grubu belirlemiş ve bu 10 koruma gurubuna yönelik seçimlik ve bağlı hareketleri suç olarak düzenlenmiştir.
Suç ve cezada kanunilik ilkesi gereği bu 10 koruma grubu dışındaki bir gruba nefret saikiyle de olsa ayırımcılık yapılması durumunda veya bu 10 koruma grubuna karşı maddede belirtilen 4 farklı seçimlik hareket dışında bir eylemle ayırımcılık yapılması halinde ayırımcılık suçu oluşmayacaktır.
Korunan Hukuki Yarar;
İnsanlar arasında ayırım yapılması engellenerek kişilerin hukuken geçerli hak ve özgürlüklerden keyfi olarak yoksun bırakılmasının engellenmesidir.
TCK'nın 122. maddesinin başlığı “nefret ve ayırımcılık” suçu olarak belirtilmesine karşın TCK da, yukarıda tanımlanan anlamda bağımsız olarak nefret suçu düzenlenmesi yoluna gidilmemiştir. Yasa koyucunun TCK'nın 122. maddesi ile sadece nefret saiki ile işlenen ayırımcılık eylemlerini suç olarak düzenleme yolunu benimsediğini görmekteyiz.
Uygulamada karşılaşılan nefret ve ayırımcılık suçunu oluşturabilecek eylemlere örnek vermek gerekirse;
📌 Tüm koşulları taşıdığı halde sırf cinsiyetinden kaynaklanan nefretle bir kadının işe alınmaması,
📌 Engelilikten kaynaklanan nefretle toplu taşıma hizmeti veren şoförün kamuya arz edilmiş hizmetten engelliyi faydalandırmayarak aracına almaması,
📌 Sırf Suriyeli oluşu,
milliyetinden kaynaklanan nefretle iş yeri açma ruhsatı verilmeyerek olağan bir ekonomik etkinlikten alıkonulması,
📌 Siyasi düşüncesinden duyduğu nefretle bir belediye başkanının farklı siyasi düşünceye sahip vatandaşların sularını keserek ya da farklı fiyat uygulayarak kamuya arz edilmiş hizmetten faydalanmalarını engellemesi,
📌 Felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefretle herkese satılmak üzere kamuya arz edilmiş bir evin, benimsemediği felsefi inanç, din veya mezhep mensubu
birine satılmaması,
📌 Sırf Yahudi olduğu için din farklılığından kaynaklanan nefretle bir fırıncının, Yahudi inancına sahip olanlara ekmek satmaması gibi…
Maddenin uygulamasında dikkat edilmesi gereken, suçun kanuniliği ilkesi gereği ,Yasa koyucunun yukarıda sayılan 10 koruma grubuna karşı, maddede belirtilen 4 farklı seçimlik hareket dışında bir eylemle ayrımcılık yapılması halinde ayırımcılık suçu oluşmayacağının gözden kaçırılmamasıdır.
Bu nedenle, kişilerin örneğin eğitim, meslek, cinsel tercih ya da sendika veya dernek, vakıf üyelikleri gibi nedenlerle ayırımcılığa maruz kalmaları halinde nefret ve ayırımcılık suçu oluşmayacaktır.
Yine, 10 koruma grubuna yönelik 4 farklı seçimlik hareketle bu suç işlenebileceğinden, örneğin 10 koruma grubundaki bir kişiye duyulan nefretle kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılması, devri veya kiraya verilmesi engellendiğinde bu suç oluşabilecekken, aynı taşınmazın duyulan nefretle ipotek ya da rehin edilmemesi bu suçu oluşturmayacaktır.
Önder YAMAN
Bakırköy Cumhuriyet Savcısı