1) ​Giriş

Anayasa mahkemesi (AYM) 2025 yılında hukuken oldukça tartışmaya açık bir karar vermiştir. Meral Danış Beştaş (6) kararında1 mahkeme, kimi durumlarda ‘Münhasıran’ idari yargı yolunun kullanılması gerektiğini öne sürmüş ve bu durumlarda kişilerin ceza yargısına başvurmalarının hukuki bir anlam taşımadığını belirtmiştir. Mahkeme bu kararı ile Anayasa ve kanunlarda kişilere tanınan hak arama yollarını keyfi şekilde daraltmış, kanun koyucunun yerine geçmiş ve negatif bir ‘yargısal aktivizmde’ bulunmuştur. Bu makale ile AYM’nin nasıl yargısal sınırlarını aştığını ve fonksiyon gaspında bulunduğu açıklanacaktır. Bu nedenle karar tüm yönleriyle ele alınmayacaktır, sadece kararın mahkemeye erişim hakkını sınırladığı kısım üzerinden bir değerlendirme yapılacaktır.

İlk olarak başvurunun konusunu açıklamak gerekmektedir. Başvurucu Siirt ilinde Valilik kararıyla 7 Şubat 2020’den itibaren toplantı ve etkinliklerin devamlı şekilde yasaklandığını, aşırı ve orantısız olan bu yasaklamaların nihai tahlilde TCK m.257’de düzenlenen ‘Görevi kötüye kullanma’ suçunu oluşturduğunu iddia etmiş ve Valilik hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, 4483 sayılı Kanun’un 4/4. maddesine dayanarak şikâyetin işleme konulmamasına karar vermiştir. Başvurucu bunun üzerine AYM’ye bireysel başvuruda bulunarak, diğerlerinin yanı sıra, suç duyurusunun hiçbir araştırma yapılmadan sonuçlandırılmasının etkili başvuru hakkını ihlal ettiğini öne sürmüştür.

AYM ise işbu makaleye konu olan tartışmalı kararını vermiş ve şu şekilde konuyu değerlendirmiştir; (Meral Danış Beştaş (6) [GK], B. No: 2022/35, 23/10/2025)

46. Anayasa Mahkemesi, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilme hâlleri dışında etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğün her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmediğini kabul etmiştir (birçok karar arasından bkz. Serpil Kerimoğlu ve diğerleri [2. B.], B. No: 2012/752, 17/9/2013 § 59; Burcu Demirkaya ve Yücel Demirkaya [2. B.], B. No: 2015/1232, 30/10/2018, § 47; Güler Ayyıldız ve diğerleri [1. B.], B. No: 2015/511, 19/2/2019, § 79; ilgili AİHM içtihadı için bkz. § 24)

47. Yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline sebebiyet verilmesi ya da nefret söyleminin önlenmesi bağlamında etkili bir ceza soruşturması yürütme yükümlülüğü bulunsa da toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı bakımından kural olarak böyle bir yükümlülük söz konusu değildir. Bununla birlikte toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının açıkça keyfî idari işlem veya müdahalelerle ya da ayrımcı saiklerle engellenmesi hâlinde ceza yargısı yolunun etkili bir hukuk yolu olduğunun değerlendirilebileceği konusunda ise bir tereddüt yoktur.

53. Gerçekten de yukarıda ifade edildiği üzere ceza hukukuna egemen olan temel ilke, kişilerin eylemlerinin ceza kanunlarında suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığının belirlenmesidir. Ceza yargılamasının amacı, failin kamu düzenini bozucu ve suç teşkil eden fiili nedeniyle kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamaktır. Diğer yandan idari yargı denetiminin temel amacı, idarenin idare hukuku çerçevesinde ve kanunla çizilen sınırlar içinde hareket etmesini sağlamaktır. Başka bir ifadeyle idari yargı, idarenin kanunların verdiği yetkileri aşması, kötüye kullanması veya hukuka ve mevzuata aykırı işlem ya da eylem tesis etmesi hâlinde bu işlemleri yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden denetlemek suretiyle idareyi hukuk devleti ilkesi doğrultusunda hukuk alanı içinde kalmaya zorlamaktadır. Hukuka ve mevzuata aykırılığı nedeniyle bir idari işlemin iptaline ilişkin karar, idareye, iptal edilen işlem öncesinde mevcut olan ve bu işlemle değiştirilen hukuki durumu aynen iade etme yükümlülüğü getirmektedir. Ayrıca, tam yargı davası yoluyla, hukuka aykırı işlem veya eylem sonucu doğan zararların giderilmesi de mümkün hâle gelmektedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. AYM, E.1976/1, K.1976/28, 25/05/1976).

58. Açıklanan gerekçelerle eldeki başvuruya konu olayda olduğu gibi idari işlem ve/veya eylemler nedeniyle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetler bakımından idari yargı yolunun müdahalenin varlığının tespiti, müdahalenin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal edip etmediğinin belirlenmesi ve bir hak ihlali söz konusu ise oluşan zararın giderilmesi açısından ulaşılabilir, makul bir başarı şansı sunan ve etkili giderim kapasitesi bulunan, diğer bir ifadeyle etkili bir yol olduğu sonucuna varılmıştır.

59. Yukarıda yapılan tüm değerlendirmeler ışığında, kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin bir iddianın bulunmadığı durumlarda, idari işlem ve eylemlerle gerçekleştirilen müdahaleler nedeniyle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetler bakımından, sorumlu kamu görevlileri hakkında yürütülecek bir ceza soruşturmasının, olağan başvuru yollarının tüketilmesi şartını karşılamadığı; bu tür müdahalelerde başvurulması gereken başvuru yolunun münhasıran idari yargı yolu olduğu sonucuna varılmıştır (ceza yargısının etkili görüldüğü diğer hâller için bkz. § 47). Dolayısıyla, gerçekleştirmek istediği toplantı ve gösteri yürüyüşüne idari bir eylemle müdahale edilen başvurucunun, bireysel başvuru öncesinde yalnızca ceza soruşturması başlatılması talebinde bulunması, başvuru yollarının tüketilmesi yükümlülüğünü yerine getirdiği anlamına gelmemektedir. Bu nedenle, başvurunun, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekmektedir.’

Söz konusu karar birçok açıdan hukuki garabetler içermektedir. Teker teker kararın nasıl hatalı olduğu ve mahkemenin görev ve yetkisini aştığı ele alınmalıdır.

İlk olarak Mahkemenin verdiği AİHM kararları somut başvuruya karşılık gelmemektedir. Örneğin Vo/Fransa Kararında ‘Başvurucu, Fransız ceza hukukunda doğmamış çocuğa yönelik korumanın bulunmamasından şikayet etmiş ve devletin, taksirle öldürme suçunun kapsamına doğmamış çocuğa verilen zararın dahil edilmesine izin vermeyerek Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmediğini ileri sürmüştür.’2 Görüldüğü üzere başvurucu ceza kanunundaki eksik düzenlemelerin ihlal oluşturduğunu öne sürmüş, yeni cezai düzenleme talep etmiştir. Oysaki eldeki başvuruda TCK m.257 zaten mevcuttur, başvurucu yeni bir cezai düzenleme de talep etmemiştir, olan hukukun uygulanması talep edilmiştir. Hatalı atıflarla başlayan karar daha pek çok hatalı değerlendirmelerle devam etmiştir. Şöyle ki;

2) Mahkeme Kanun Koyucu Gibi Hareket Etmiştir ve Böylelikle Fonksiyon Gaspında Bulunmuştur

Fonksiyon gaspı idare hukukunda, idarenin yasamayı ve yargıyı ilgilendiren konularda işlem yapmasıyla oluşan hukuka aykırılık olarak tanımlanmıştır.3 Dolayısıyla bu tanım yargı erkinin faaliyetlerini kapsamıyor gibi gözükmektedir. Anayasa mahkemesi ise daha geniş bir tanım kullanmış ve ‘Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını yerine getiren yasama, yürütme ve yargı organlarından birinin, diğerinin yerine geçmesi sonucunu doğuracak şekilde karar almaları “fonksiyon gaspına” yol açacağı’nı4 belirtmiştir. Hal böyle olunca bir mahkemenin yasama organının yerine geçerek hak yaratması veya olan hakları kanun koyucunun öngörmediği şekilde kısıtlaması fonksiyon gaspı olarak nitelendirilir. İronik kısım da burada ortaya çıkmıştır, AYM kendi koyduğu tanıma göre fonksiyon gaspında bulunmuştur.

Kararın 47. Paragrafı ilk hatalı değerlendirmelerin başladığı paragraftır. Paragrafa göre ‘Yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline sebebiyet verilmesi ya da nefret söyleminin önlenmesi bağlamında etkili bir ceza soruşturması yürütme yükümlülüğü bulunsa da toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı bakımından kural olarak böyle bir yükümlülük söz konusu değildir.’ Bir suçun işlendiği iddia edildiğinde devletin etkili ceza soruşturması yürütme yükümlülüğü suçtan suça göre değişmekte midir? Kimi suçlarda elbette ki Devletlerin ayrı bir özen ve titizlik göstermesi gerektiği belirtilmiştir. Kararda da zikredilen nefret söylemlerine karşı yürütülen soruşturmalar/kovuşturmalar bunun somut bir örneğidir. Fakat bu, Devletin ayrı özen göstermek zorunda olmadığı suçlarda yürütülecek soruşturmaların ‘etkisiz’ olabileceğini mi gösterir? Mahkeme tam olarak bu sonuca varmış gözükmektedir. Sonraki cümlede gösterilerin ‘açıkça keyfî idari işlem veya müdahalelerle ya da ayrımcı saiklerle engellenmesi’ halleri haricinde tersine yorum ile toplantı ve yürüyüş kapsamındaki şikayetlerde resmen ceza yargısına gerek olmadığı gibi garip bir sonuca ulaşılmıştır.

Ayrıca hangi suçların ‘etkili’ soruşturulmasına, hangi suçlarda ise ceza yargısının ‘gereksiz’ görülmesine karar verecek merci Anayasa mahkemesi midir? Mahkeme hangi yetkisine dayanarak suçları ve olayları kendi görüşüne göre tasnif edebilmektedir? Elbette ki AYM bu kararları alabilecek merci değildir, karar hukukun katledilmesi dışında bir hüküm içermemektedir.

Kararın 59. Paragrafı esasen en sorunlu kısımdır. ‘Münhasıran’ başvuruya konu olaylarda idari yargının yetkili görülmesi ve ceza yargısının korkunç boyutta dışlanmasına karar vermek, bu konuda bir değerlendirme yapmak aynı şekilde mahkemenin görevi değildir. Anayasa m.148/3’ göre AYM’ye ‘Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.’ 6216 sayılı kanun m.45/2’ye göre de ‘İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir. Temel soru burada sorulmalıdır; olağan kanun yollarını oluşturan ve bu yönde takdir yetkisine haiz olan merci hangisidir? Cevap elbette ki yasamadır. Hukuki dayanağı Anayasanın 142/1 Maddesinde bulunur; ‘Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.’ Görüleceği üzere olağan ve olağanüstü yargı yollarına karar vermek kanun koyucunun görevidir. Kaldı ki mahkemenin kanununda dahi ‘kanunda öngörülmüş’ yolların tüketilmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir.

Hal böyle olunca toplantı ve gösteri özgürlüğü ihlal edilen bir bireyin başvurabileceği hukuki çarelere de karar vermek ‘Münhasıran’ yasamanın görevidir. Kanun koyucu ise zaten açık ve net bir biçimde bu hakkı ihlal edilen kişilere başvurabileceği hukuki yolları göstermiştir. TCK m. 257’ye göre ‘Görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine... neden olan ... kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’ Hal böyle iken kişiler elbette ki belirtilen suçun işlendiği iddiası ile suç duyurularında bulunabilir, muhakeme hukuku çerçevesinde haklarını arayabilir. Buradaki sorun başvuruya konu olayların TCK m.257’de düzenlenen suçu oluşturup oluşturmadığı değildir, bu yargısal süreçler sonucunda belirlenebilecek bir husustur. Sorun, yargısal süreçlerin bu çeşit dosyalarda peşinen kanun koyucunun öngörmediği bir ‘yorum’ sonucu engellenmesidir.

Peki AYM'nin bireysel başvuruda görevi nedir? Mahkeme sadece başvuru yollarının tüketilip tüketilmediğini kontrol eder. Örneğin bir ceza davasında mahkemenin yapması gereken olağan muhakeme yolları tüketilmiş mi sorusunun cevabını bulmaktır. Bir ceza dosyasında olağan kanun yolunun hangisi olduğuna karar vermek değildir. Oysa eldeki dosyada hangi dosya için hangi yargı yolunun kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Gösterildiği üzere mahkemeye bu konuda bir takdir yetkisi verilmemiştir, mahkeme sadece mevcut hukuki çarelerin tüketilip tüketilmediğinin tespiti ile yükümlüdür. Dolayısıyla mahkeme çarenin ne olduğuna karar veremez. Hal böyle olunca somut kararda ‘toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetler bakımından, sorumlu kamu görevlileri hakkında yürütülecek bir ceza soruşturmasının, olağan başvuru yollarının tüketilmesi şartını karşılamadığı; bu tür müdahalelerde başvurulması gereken başvuru yolunun münhasıran idari yargı yolu olduğu sonucu’5 tamamen hatalı, keyfi bir ‘değerlendirmedir’.

Fonksiyon gaspı Devletin erklerinin birbirlerinin yerine geçmesi olduğuna göre AYM’nin kanun koyucunun yerine geçerek ve pozitif hukukta var olmayan bir değerlendirme yaparak muhakeme hukukunu değiştirmeye teşebbüs etmesi bir fonksiyon gaspıdır. Müeyyidesi ise ‘yokluktur’6

3) ​AYM Negatif Yargısal Aktivizm Örneği Sergilemiştir

İlk olarak yargısal aktivizm kavramı tanımlanmalıdır. Amerikan hukuku kökenli olan bu kavram için karşılaştırmalı kaynaklara bakmakta fayda vardır. Keenan D. Kmiec’e göre ‘Yargıçlar, “yargı koltuğundan yasa çıkardıklarında” yargı aktivisti olarak nitelendirilirler.’7 Yazarın Hakim Stevens’tan yaptığı alıntıya göre ‘Gerçek davalar ve ihtilaflar üzerinde karar verme sürecinin kaçınılmaz bir yan ürünü olarak hukuk oluşturmak, yargı işlevinin ayrılmaz bir parçasıdır. Ancak bu tür bir davada yeni hukuk oluşturmak amacıyla bu kadar açıkça ve gereksiz bir şekilde müdahale etmek, küstah bir yargı aktivizmidir.’8Dolayısıyla yargısal aktivizm, mahkemelerin yasamanın öngörmediği veya kabul etmediği hukuk normları yaratması veya mevcut normları değiştirmesi olarak tanımlanabilir.

Bu noktada Amerikan hukukunda oldukça tartışma yaratan emsal bir karara değinmekte fayda vardır. 1973 tarihli Amerikan Yüksek Mahkemesi, Roe v. Wade kararında kürtaj hakkının Anayasal bir hak olduğunu belirtmiş fakat bunu yaparken aşırı geniş yorumlamalarda bulunmuş ve Amerikan anayasasının sınırlarını zorlamıştır. Bu nedenle kürtaj hakkını savunan kimi hukukçular dahi söz konusu karara sahip çıkamamıştır. Örnek olarak John Hart Ely, bu hakkın varlığını desteklediğini belirtse de ‘Son derece korunan bu hak, Anayasa’nın lafzından, söz konusu spesifik sorunla ilgili Anayasa’yı hazırlayanların düşüncelerinden, onların Anayasa’ya dahil ettikleri hükümlerden çıkarılabilecek herhangi bir genel değerden ya da ülkenin yönetim yapısından çıkarılmamaktadır.’9 şeklinde belirtmiştir. Ardından yazar ‘Tarafsız ve kalıcı bir ilke, bir güzellik ve sonsuz bir sevinç kaynağı olabilir. Ancak Anayasa’nın özel olarak belirlediği herhangi bir değerle bağlantısı yoksa, bu bir anayasal ilke değildir ve Mahkeme’nin bunu dayatma hakkı yoktur.'10 şeklinde belirtmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında makaleye konu karar değerlendirildiğinde söz konusu kararın negatif açıdan bir yargısal aktivizm örneği olduğu görülecektir. Amerikan mahkemesi aktarılan kararında yeni bir hak yaratmış veya bir hakkı anayasal güvenceye kavuşturmuştur. Tartışmalı da olsa mahkemenin bir hak koruma çabası vardır. Türk Anayasa Mahkemesi ise tam tersi şekilde kişilerin pozitif hukukta zaten sahip olduğu hak arama özgürlüğünü keyfi şekilde kısıtlamıştır. Kendisine karşı suç işlenildiğini düşünen bir kişi karara göre ceza adaletine sığındığında ve sonuç elde edemediğinde AYM önünde hakkını arayamayacak, ‘Münhasıran’ idari yargıya başvurmak zorunda bırakılacaktır. Böylesi bir kısıtlamanın hak daraltıcı nitelikte olduğundan bahisle negatif açıdan yargısal aktivizm örneği oluşturduğu söylenmelidir.

4) Söz konusu karar ile TCK m.257’nin ve Diğer Birçok Suç Tipinin Benzer Dosyalarda Uygulama Alanı Kalmamıştır.

Karara göre yalnızca kötü muamele hallerinde ceza yargısı devreye girebilir. Dolayısıyla bir protestoya katılan bir kimse ancak kendisine karşı fiziki güç kullanıldığında ceza yargısına başvurma yolu açılır. Fakat bu durumda da kişinin başvurabileceği ceza maddesi artık TCK

m.257 değildir, yeri geldiğinde m.86, 94 ve 9611 suçları olabilir. Peki bir gösteri ve yürüyüşte kamu makamları görevini hiç mi kötüye kullanmış olamaz? Somut örnek olarak basın açıklaması yapmak isteyen bir kişinin konuşması gözaltı tehdidi yoluyla kolluk kuvveti marifetiyle engellendiğinde ve kişi suç duyurusunda bulunduğunda, bu fiiller koşulları oluşursa TCK m. 106 ve 11512‘deki suçları oluşturabilir. Bunlar kabul edilmezse de bu fiil TCK m.257 kapsamında değerlendirilebilir. Dahası böylesi bir iddiada bulunulabilir. Örnek olayda kolluğun müdahalede bulunduğu hak AİHS‘in 11. maddesindeki toplantı özgürlüğüdür. Sözleşmenin 10. maddesindeki ifade özgürlüğüne yönelik bu müdahale bir toplantı sırasında gerçekleştiği için hak 11. madde kapsamında değerlendirilir.13 Fakat AYM’nin bu kararına göre kişi eğer yürüyüş sırasında kötü muameleye maruz kalmamışsa tabiri caizse ’sesini çıkarmamalıdır’.

Hal böyle iken mahkeme sadece görevi kötüye kullanma suçunu değil, kötü muamele iddiaları dışında her suçu bu kapsama almıştır. Daha fazla örnek vermek gerekirse bir Avukatın bir yürüyüşte hukuka aykırı şekilde üstü aranmaya kalkılırsa ve Avukat buna direniş gösterip bunun sonucunda eylem alanına alınmaz ise bu TCK m.120’deki suça teşebbüsü düşündürebilir. Kolluğun bu fiili tek başına kötü muamele de teşkil etmez. Veya kimi zaman yürüyüşe katılan vatandaşlar ‘ablukaya’ alınmaktadır. Böylelikle kişilerin toplantı ve gösteri hakkı doğrudan etkilenmiş olur. Bu örnek ise TCK m.109’daki kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunu çağrıştırır. Fakat aynı şekilde bu fiiller tek başına kötü muamele teşkil etmeyebilir. Yine de bütün bu eylemler toplantı, gösteri ve yürüyüş kapsamında gerçekleşmiş ve bu sebeple AİHS m.11’in koruma alanına girmiş olabilir. Bu durumda mahkemeye göre kişilerin savcılığa başvurması ve bir sonuç alamaması kişilerin ‘olağan başvuru yollarını’ tüketmediği anlamına gelmektedir. Böylesi bir kabul en hafif tabirle bir akıl tutulmasıdır.

Bir başka garabet ise yine kararın 47. Paragrafında bulunmaktadır. Metni tekrar paylaşmakta fayda vardır; ‘Yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline sebebiyet verilmesi ya da nefret söyleminin önlenmesi bağlamında etkili bir ceza soruşturması yürütme yükümlülüğü bulunsa da toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı bakımından kural olarak böyle bir yükümlülük söz konusu değildir’. Lafız dikkatli okunduğunda aslında fiziksel bütünlüğün ihlali iddialarında etkili soruşturma yükümlülüğü vardır fakat bu yükümlülük kural olarak yürüyüş hakkı için mevcut değildir. Paragrafın diğer cümlesi ise bu kurala iki istisna öngörmüştür; açıkça keyfî idari işlem veya müdahaleler ve ayrımcı saiklerle hakkın engellenmesi hallerinde ceza yargısının ‘etkili’ olabileceği belirtilmiştir. Dikkat edilirse kötü muamele iddiaları bu paragraftaki kurala istisna oluşturan bir sebep olarak sayılmamıştır. Fakat daha sonra birdenbire

59. paragrafta kötü muamele iddiasının bulunduğu yürüyüş hakkı ihlali iddialarında da ceza yargısının ‘etkili’ olabileceği fikri ortaya atılmış, böylelikle 47. paragrafın ikinci cümlesi ile çelişkili bir sonuca varılmış, en nihayetinde de başvurucu kötü muamele iddiasında bulunmadığı için başvuru reddedilmiştir. Oysa başvuruda hem ayrımcılık hem keyfilik iddiası mevcuttur. Mahkeme her nedense ilk oluşturduğu ‘kuraldaki’ kriteri esas almamış yani ayrımcılık ve keyfilik iddiası üzerinden detaylı bir değerlendirme yapmamış,14 kötü muamele iddiasını 47. Paragrafın lafzına aykırı şeklide ana değerlendirme kriteri varsaymış ve karma karışık bir sonuca ulaşmıştır. Böylelikle üzerinde sıkça durulan 59. Paragraf, 47. paragrafın ikinci cümlesini fiilen bertaraf etmiş gözükmektedir. Bu vesile ile kararın yazımında ciddi bir özensizlik de göze çarpmaktadır.

Mahkeme bu çıkarımı ile yürüyüş hakkı sebebiyle açılabilecek ceza davalarını kötü muamele iddiaları hariç tamamen yok saymıştır. Yürüyüş sırasında ancak kötü muamele iddiası gündeme geldiğinde ceza yolunun etkili görülmesi, yürüyüş hakkının kendisi kapsamında işlenebilecek diğer tüm suçların cezalandırılmasını etkisiz ve gereksiz görmek sonucuna ulaştırır. Bir diğer husus ise mahkemenin ceza yargısına sözde ‘izin’ verdiği ‘açıkça keyfî idari işlem veya müdahaleler ya da ayrımcı saiklerle hakkın engellenmesi halleri’ TCK anlamında hangi suçlara karşılık gelmektedir? Ancak yorum yolu ile bu boşluk doldurabilir fakat 257. madde zaten torba bir hükümdür, başka hiçbir madde tatbik edilemezse devreye girer. Dolayısıyla 257. Maddedeki suçun işlendiğinden bahisle yapılan soruşturmalar/kovuşturmalar zaten AYM’nin kriterine uyar gözükmektedir.

Bir diğer özensizlik ise AYM’nin kararın 22. Paragrafında vermiş olduğu Yargıtay kararlarında gözükmektedir. Kararda verilen en sondaki Yargıtay ilamında15 mahkemenin beraat gerekçesi sanık aleyhine idare mahkemesince verilmiş kararın yeterli olması değildir. Beraat kararının gerekçesi ‘sanığın belirtilen suçları işlemek kastıyla hareket ettiğine ilişkin yeterli delil bulunmadığı’ şeklinde yazılmıştır. Hukuken idare mahkemesinin mağdurun lehine karar verdiği durumlarda dahi ceza yargısı devreye girebilir ve suçu ispat edilebilirse sanık cezaya mahkum edilebilir. Atıf yapılan kararda da ceza yargısı, idare mahkemesinin kararına rağmen devreye girmiştir. Zaten ceza yargısı ile idari yargının hem felsefik hem maddi açıdan tamamen farklı olduğu ve bu ikisinin birbirini dışlamadığı izahtan varestedir. Bu temel farklılıktan AYM hakimlerinin haberi yok mudur?

5) ​Nihai Değerlendirme

Bir fiil başkasına zarar veriyorsa hukuk, zarar verenin tazmin sorumluluğunu doğurur. Bu fiil aynı zamanda suç oluşturabileceği gibi zarar sadece hukuki veya idari tazminle de giderilebilir. Örnek olarak hakaret suçunda sanıklar ceza yaptırımı haricinde hukuk mahkemelerinde tazminat da ödemeye mecbur bırakılabilirler. AYM’nin mantığı ile düşünülecek olunursa o halde bu kişilerin ceza yoluna gitmeleri gerekmemektedir, sadece hukuk mahkemelerinde tazminat aramaları hukuk düzeninde beklenendir. Oysaki ceza yargılamasının kendisine has özellikleri bulunmaktadır.

Cezalandırmanın amaçları farklıdır. Cezanın genel ve özel önleyici fonksiyonu ayrıca kefaret teorisi gibi teoriler bir amaca hizmet eder. İdari yargıda ise bu amaç ve fonksiyonların hiçbiri yoktur (§53), sadece hukuka aykırı işlem iptal edilir ya da kişilerin zararı tazmin edilir. İdari yargının cezalandırma gibi bir amacı zaten hiç yoktur. Dolayısıyla ceza gerektiren dosyalarda kişileri idari yargıya hapsetmek ve diğer tüm hukuki çareleri ‘olağan dışı’ nitelemek ve tamda bu nedenle başvuruları usulden reddetmek AYM eliyle kişilerin hak arama özgürlüğüne açık bir müdahale teşkil etmektedir. Bir suçun mağduru olduğunu iddia eden bir kimseye idare mahkemelerinin başvuru yolu olarak gösterilmesi aynı zamanda mantıksal bir imkansızlık halini içerir. Bir suçun işlenip işlenmediğine idare mahkemeleri mi karar verecektir? Ceza hukuku anlamında mağdur olduğu iddiasında bulunan bir kişi derdini idare mahkemesi başkanına mı anlatmalıdır? Böylesi bir zorlama en hafif tabir ile hukukun temellerinin yok edilmesidir.

AYM bu kararı ile mevcut bir hukuki yolun etkililiğini denetlememiştir. Mahkemenin yapabileceği zaten yasama faaliyeti ile oluşturulan bir başvuru yolunun etkililiğini denetlemekten ibarettir. Pozitif hukukta bireylere tanınan mevcut yolların bireyler tarafından nasıl kullanılacağına bir mahkeme karar veremez. Hangi hukuki yolun hangi davalar için var olduğuna yasama karar verir. Ortada hukuki bir ihtilaf veya boşluk da yoktur. Ceza adaleti herkes için zaten erişilebilir kılınmıştır. AYM makaleye konu başvuruda başvurucunun hukuki yolları tüketip tüketmediğini denetlememiş; kanunla zaten mevcut olan ceza yargısına hangi olaylarda başvurulabileceğini yetkisinin dışına çıkarak yeniden belirlemiştir. Mahkeme, söz konusu dava türlerinde ceza adaletine gidilmesini zımnen yasaklamış, alenen ise ‘etkisiz’ kılmıştır. Karar elbette ki kişilerin belirtilen olaylarda savcılıklara başvurmasını doğrudan yasaklamamaktadır fakat artık savcılıklara giden kişiler dosya AYM aşamasına geldiğinde başvurunun esasına hiç girilmeden reddedileceğini bileceklerdir. Böylesi pratik, kişilerin ceza yargısı sisteminde hak aramaktan vazgeçmelerine sebep olacaktır. Böylesi bir kabul mahkemeye erişim hakkına (AİHS m.6/1, Any. m.36) doğrudan bir haksız müdahale teşkil etmektedir.

İdari dava sonucunda toplantı ve gösteri hakkı hukuka aykırı şekilde engellenmiş bir kişi giderim olarak sadece tazminat alabilir. Bu noktada iptal davası da etkili değildir çünkü örneğin tarihi bir günde yapılması engellenen bir yürüyüş hakkında açılan iptal davası 5 ay sonra lehe sonuçlansa bile o yürüyüşün tekrar yapılmasının artık bir anlamı kalmayacaktır. Yürütmenin durdurulması kararları ise uygulamada fiilen her zaman etkinlik/yürüyüş tarihi geçtikten sonra alınabilir veya alınamaz. AYM’nin yorumuna göre tazminat demek ki her derde deva bir ilaçtır. Bir suç iddiasının gideriminin sadece ‘tazminat’ olması bu anlayışı gösterir. Ortada işlendiği iddia olunan bir suçun soruşturulmasının dahi yapılmasının ‘olağan’ görülmeyip sadece tazminat yolunun açık gösterilmesi ciddi bir sorundur. Hak korumakla yükümlü bir mahkemenin, potansiyel mağdurlara sadece tazminat yolunu göstermesi mahkemenin hukuk ve adalet anlayışını sorgulatır.

Değinilmesi gereken bir diğer husus ise somut başvuruda belirtilen ve yılları bulan sürekli-tekrarlı yasaklama kararlarının her birinin idari davaya götürülmesi sonucu oluşacak yargıdaki yük birikimidir. Tek bir kişinin hukuka aykırı işlemleri yüzünden onlarca dava idare mahkemelerinde birikecektir. Bu, o şehirdeki idare mahkemelerinin de işleyişini yavaşlatacak, diğer dosyalarda hak arayan kişilerin adalete kavuşmasını geciktirecektir. Kaldı ki İdare mahkemeleri her dosyada idari işlemin iptaline karar verse dahi Valilik tekrar aynı yönde yasaklama kararı verebilecektir. Bahsedilen ceza hukukunun caydırıcı ve önleyici rolü tam olarak burada devreye girebilmelidir. Yani etkili bir cezalandırma ihtimali olmadan bir kurum, sayısız mahkeme kararına rağmen aynı yönde adımlar atmaya devam edebilecektir.

Son olarak ceza yargısında Devlet resen harekete geçerek gerekli yaptırımı uygularken idari yargıda mağdur kişiler davalarını kendileri takip etmelidirler. Dolayısıyla görevini kötüye kullanan bir kamu görevlisinin fiillerinin denetlenmesi ancak mağdurların sürekli idari dava açmaları halinde mümkün olacaktır. Oysa Devlet adaleti resen tesis etmelidir. Ceza hukukunun da Devlete verdiği görev budur. Dolayısıyla AYM’nin bu tutumu mağdurlarda haksız ve orantısız bir külfet oluşturur ve Devletin her zaman adaletin bekçisi olmayabileceği sonucunu ortaya çıkartır. Böylesi bir sonucu da ‘Hukuk’ devleti sınırları içerisinde kabul etmek mümkün değildir.

Av. Sait Bager MERVAN

----

1 https://www.hukukihaber.net/aymnin-202235-basvuru-numarali-karari

2 AİHM, Vo/Fransa [BD], B. No: 53924/00, 8 Temmuz 2004, § 43.

3 Kemal Gözler/Gürsel Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, 22. Baskı, Ekin Yayınevi, Bursa 2020, s. 293.

4 AYM, E.2014/57, K.2014/81, 10/4/2014

5 par.59.

6 Gözler/ Kaplan, Supra note 3.

7 Keenan D. Kmiec, “The Origin and Current Meanings of ‘Judicial Activism’”, California Law Review, C. 92, S. 5, 2004, s. 1471.

8 Ibid.

9 John Hart Ely, “The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade”, The Yale Law Journal, C. 82, S. 5, 1973, ss.935-936. (çeviri yazara aittir). Yazarın kürtaj hakkı için belirttiği, kararda öngörülen şema için ifadeleri şu şekildedir ‘Were I a legislator I would vote for a statute very much like the one the Court ends up drafting’ s. 926.

10 Ibid. s. 949.

11 Sırasıyla kasten yaralama, işkence ve eziyet suçları.

12 Sırasıyla tehdit ve inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme suçları.

13 ’10. maddede güvence altına alınan görüşlerin korunması ve bunları ifade etme özgürlüğü, 11. maddede yer alan toplanma özgürlüğünün amaçlarından biridir. 11. maddenin 2. fıkrasında sayılan meşru amaçlar ile sokaklarda veya diğer kamusal alanlarda toplanan kişilerin söz, jest veya hatta sessizlik yoluyla düşüncelerini serbestçe ifade etme hakkı arasında her zaman bir denge kurulmalıdır.‘ AİHM, Frumkin/Rusya, B. No: 74568/12, 5 Ocak 2016, § 95.

14 Kararın sadece 60. Paragrafında ayrımcılık iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu kabul edilmiştir. Gerekçesi anlaşılamamaktadır çünkü olaya özgü herhangi bir değerlendirme mevcut değildir.

15 YCGK, E.2008/215, K.2008/230, 16/12/2008