NORMLAR HİYERARŞİSİNE BİR İSTİSNA "TİCARİ ÖRF VE ADET"

Bir kuralın örf ve âdet hukuku haline gelebilmesi için o kuralın uzun zamandan beri sürekli bir biçimde uygulanıyor olması gerekir. Mecellenin tabiriyle âdetin kadim olması gerekir.[4] Süreklilikten bahsedebilmemiz için o kuralın sadece uzun süreden beri uygulanması yetmeyip aynı zamanda değişmeden de uygulanması gerekmektedir.

Peki, süreklilik unsurunun oluşabilmesi için gereken süre ne kadardır? Böyle bir soruya cevap verebilmek günümüz şartlarında mümkün değildir. Zira her yazısız kuralın örf ve âdet hukukuna dönüşebilmesi olayın özelliğine göre farklı zamanlar alabilir. Önemli olan geçen süre içerisinde bu hukuk kuralının toplumun iradesine tesir etmesidir.

B. PSİKOLOJİK (MANEVİ) UNSUR

Bir yazısız kuralın örf ve âdet hukuku haline gelebilmesi için sadece süreklilik unsuru yeterli değildir. Aynı zamanda insanların ruhi yapısında bu kurallara; adeta yasa, yani yazılı hukuk kuralı gibi uyma zorunluluğunun bulunması da gerekmektedir.[5] Toplumun bu kurallara uyma zorunluluğundaki inancına psikolojik unsur denilmektedir. Kanımızca bu unsurun oluşabilmesi için de süreklilik unsurunun oluşmuş olması gerekir. Çünkü insanlarda, kurallara psikolojik olarak uyma zorunluluğunun doğması ancak o kuralların sürekli olarak uygulanmasına bağlıdır.

Yazılı hukuk kuralları, toplumdaki bütün insanların ayrım yapılmadan uymak zorunda olduğu kurallardır. Örf ve âdet kurallarına da toplumdaki bütün insanların olmasa da çoğunluğunun uyması gerekir ki psikolojik unsur oluşsun.

C. HUKUKİ UNSUR

Yukarda açıkladığımız iki unsur da tek basına yeterli değildir. Örf ve âdet kurallarının oluşabilmesi için bu üç unsurun bir arada bulunması gerekir. Bu iki unsurun yanında; yazılı olmayan kurallara uyulmaması halinde devletin bir yaptırım uygulaması bu kuralları örf ve âdet kuralları haline getirir. Devletin bu kuralları tanıması ve onlara yaptırım gücü bahşetmesi hukuki unsuru oluşturur.[6]

Hukuki unsurun kanuni dayanağı ise TMK 1/2’dir. “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim, örf ve âdet hukukuna göre...” denilmesiyle örf ve âdet hukukunun bir tamamlayıcı hukuk kuralı olduğunu belirtilmiştir. Yani yazılı bir hukuk kuralı bulunmaması halinde hâkim, örf ve âdet hukuku kurallarını uygulama zorunluluğundadır. Ayrıca kanun koyucu, bu kurala uyulmaması halinde bir hukuki yaptırım uygulanacağını düzenlemiştir. Örneğin: Tazminat davası açılabilir veya bir hukuki işlem iptal edilebilir. Örf ve âdet kurallarına bu yaptırım gücü bahşedilmemiş olsaydı bu kuralların töre ve geleneklerden hiçbir farkı kalmazdı.[7]

Bu hukuki unsur aslında çalışmamızın genel sorusuna da bir cevap niteliğindedir. Çalışmamızın özünde; bir ticari uyuşmazlığa ticari örf ve âdet kurallarının neden genel hükümlerden önce uygulanıyor olması yatmaktadır. Bu soruya asıl cevabı çalışmamızın ileriki bölümlerinde vereceğiz. Ama örf ve âdet kurallarında hukuki unsur eksik olsaydı, ticari örf ve âdet kuralları genel hükümlerden önce uygulanamayacaktı. Zira yaptırıma bağlanmamış olan hiçbir yazısız hukuk kuralı yazıl

III. ÖRF VE ÂDET’İN TARİHÇESİ

A. KOLONİ DEVLETLERİNDE ÖRF VE ÂDETİN BAŞLANGICI

Hukuk; toplumu düzenleyen, devletin yaptırım gücü bahşettiği kurallar bütünüdür. Tanımdan da anlaşılacağı üzerine hukukun varlığı topluma bağlıdır. Tarihteki ilk medeniyetler ile birlikte hukuk ortaya çıkmıştır. İlk yazılı hukuk kuralları Sümer Kralı Urgakina tarafından çıkartılmıştır. (M.Ö 2375) Bu kanunlar sosyal, ceza ve en çok da ticari kanunlardır. Çünkü Mezopotamya, kozmopolittik açıdan dönemin önemli ticaret merkezleri arasındadır. Yazılı hukuk kuralları kendilerinden önce olan örf ve âdet kurallarının yasalaştırılmış halidir. En eski toplumlardaki örf ve adetler belirli dönemden sonra yerini yazılı hukuk kurallarına bırakmışlardır. Bu dönem yazının bulunması dönemidir. Mezopotamya’da yazının icadı ve sosyal hayatın gelişmesinden sonra insanlar arası ilişkileri düzenleyen yazılı olmayan örfi kurallar yazılı hale getirilmeye başlanmıştır ve doğal olarak da hukuk anlayışı gelişmeye başlamıştır.[8]

Koloni çağında ticaret hukukunun gelişmesini sağlayan medeniyetler Asur ve Akadlardır. Bu toplumlar uluslararası ticaretle uğraşmışlardır. Bu sayede de Anadolu toplumlarıyla ilişkileri gelişmiştir. Bu ilişki sayesinde de Akadlı tüccarlar hukuk kurallarını Anadolu’ya getirmişler ve Anadolu’da bulunan Hitit devletinin hukuk bilincinin gelişmesine katkıda bulunmuşlardır.[9]

IV. ÖRF VE ADET KURALLARININ NORMLAR HİYERARŞİSİ İÇERİSİNDEKİ YERİ

Normlar hiyerarşisi, hiyerarşik sıradaki hukuk kurallarından altta bulunan kuralın kendi üstündeki kurala aykırı olmamasıdır. Normlar hiyerarşisinin tepesinde Anayasa vardır. Anayasayı sırasıyla milletlerarası antlaşmalar, kanun, cumhurbaşkanı kararnameleri, içtihadı birleştirme kararları, yönetmelikler ve düzenleyici işlemler takip eder. Hukuk normlarının bu şekilde sıralanması ilk defa HANS KELSEN tarafından sistematik bir şekilde açıklanmıştır.[10] Peki, örf ve âdet kuralları normlar hiyerarşisinde hangi basamakta yer alır? Örf ve âdet kuralları, kendilerine hangi kanun atıf yapıyorsa, o kanun sayesinde hukuk düzeninde vardır. Hukuk sistemimizde, örf ve âdet kurallarının geçerliliğinin temeli TMK md 1 ve TTK md 2’dir. Bu yüzden de kanunlarla aynı basamakta yer alırlar.[11]

Kanun koyucu TMK md 1/2 ile örf ve âdet kurallarına tamamlayıcı hukuk kuralı özelliği atfetmiştir. Gerçekten de hâkim önüne gelen bir uyuşmazlıkta, uygulanacak yazılı bir kural bulamadığı takdirde bu boşluğu tamamlayıcı kurallar olarak örf ve adetle doldurur. Bu sebeple örf ve âdet kuralları hukukun ikincil kaynakları arasında yer alır.

A. ÖRF VE ADET KURALLARININ YAZILI HUKUK KURALLARI İLE KARŞILAŞTIRILMASI

Örf ve âdet kuralları ile yazılı hukuk kuralları arasındaki en büyük fark yazılı olmamalarıdır. Yukarda da bahsettiğimiz gibi yazılı hukuk kuralları, hukukun birincil kaynağı iken örf ve âdet kuralları ikincil kaynak niteliğindedir. Örf ve âdet kurallarının en önemli özelliği tamamlayıcı hukuk kuralı olmasıdır. Yani kanundaki boşluğu dolduran bir işleve sahiptir. Örf ve âdet hukuku, kanundan farklı olarak yasa koyucunun yazılı şekilde açıklanmış iradesine dayanmaz; halkın vicdanından doğan bir kanaatin ürünüdür.[12] Yazılı hukuk kuralları toplumun iradesinin bir ürünü değildir yetkili organlar tarafından çıkartılır ve yürürlüğe konulur. Ayrıca geçerli olması için toplumda uyulması inancına da ihtiyaç duymaz. Zaten pozitif hukukun bir parçası olan yazılı hukuk kurallarına uyulması zorunludur. Yazılı bir hukuk kuralı yürürlüğe girdiği andan itibaren uygulanır. Ama örf ve âdet kurallarının ortaya çıkması için zamana ihtiyaç vardır. Ayrıca geçerliliği topluma bağlıdır. İnsanların zihninde, bu hukuk kurallarına uyma zorunluluğu doğduğunda örf ve âdet hukuku oluşur. (Yukarıda bu hususa örf ve âdetin psikolojik unsuru demiştik.) Aynı farklılık kuralların yürürlükten kalkmasında da vardır. Yazılı hukuk kuralları ani bir şekilde yürürlükten kaldırılabilir. Ama örf ve âdet kurallarının uygulanma becerisinin yitirilmesi için de zamana ihtiyaç vardır. Bu kurallar zamanla toplumun ihtiyaçlarını karşılayamayacak duruma gelir ve yavaş yavaş ortadan kalkar.

B. ÖRF VE ADET KURALLARININ FONKSİYONLARI

1.Tamamlayıcı Fonksiyonu

Örf ve âdet hukukunun asli fonksiyonu tamamlayıcı hukuk kuralı olmasıdır. TMK md 1/2’ de bu husus zikredilmiştir. Kanun metinlerinde “aksine bir adet bulunmadıkça” veya “sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça” denilmektedir. Bu hususlar örf ve âdetin tamamlayıcı fonksiyonuna örnektir.[13]

2. Yorumlayıcı Fonksiyonu

TTK md 2’de irade açıklamalarının yorumunda teamüllerin de dikkate alınacağı belirtilmiştir[14]. Buna göre evleviyetle örf ve adetlerin yorumlayıcı özelliğini kabul etmemiz gerekir.

3. Emredici Hukuk Kuralları Karşısında Geçersizliği Fonksiyonu

Normlar hiyerarşisinde, bir kural; kendi üstündeki kurala aykırı olamaz. Örf ve âdet kuralları da emredici hukuk kurallarına aykırı olamaz. Örneğin TTK md 11/3’te ticari işletme devri sözleşmesinin yazılı olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır. Bir yörede örf ve âdet olarak bu sözleşmenin şekil şartına bağlı olmadan sözlü olarak yapılacağı kararlaştırılamaz. Kanunun emredici hükmü karşısında böyle bir örf ve âdet kuralının hüküm ve sonuç doğurması söz konusu değildir.[15]

V. ÖRF VE ADET KURALLARININ TÜRLERİ

Örf ve âdet kuralları bir bölgede geçerlilik gösterebileceği gibi ülkenin tümünde de geçerli olabilir.

A. YAYGIN ÖRF VE ADET

Ülkenin bütününde uygulanan kurallardır.

B. BÖLGESEL ÖRF VE ADET

Yaygın örf ve âdetin aksine ülkenin bütününde değil de sadece belli bir bölgesinde geçerli olan örf ve âdet kurallarıdır.

Bölgesel örf ve âdet kuralları yaygın örf ve âdet kuralarına göre öncelikle uygulanır. (Bu durum genel-özel kanun ilişkisine benzetilebilir.)

İKİNCİ BÖLÜM

TİCARİ ÖRF VE ADET HUKUKU

I. GENEL OLARAK

Ticari örf ve adetler, devamlı bir geleneğe dayanan ve ticaret hayatında riayet edilmesinin mecburi olduğu hakkında ticaretle uğraşanların umumi bir kanaat sahibi oldukları yaptırıma bağlanmış yazılı olmayan hukuk kurallarıdır.[16]

Ticari örf ve âdet kuralları ticari hayatın gereklerine uygun olarak ortaya çıkmıştır. Toplumun en hızlı hukuksal ilişkileri hiç şüphesiz ki ticari ilişkilerdir. Günlük hayatta sıradan bir vatandaşa göre çok olağanüstü olan bir durum tacire göre sıradan bir ticari ilişkidir. Örneğin tacirler her gün milyon liralık sözleşmelere imza atabilirler. Ticari hayatın bu devamlılığı ve hızlılığı, yazılı hukuk kurallarının yanında yazılı olmayan ama uygulanması zaruri olan ve hızlı bir şekilde ilişkilerin düzenlenmesini sağlayan ticari örf ve âdet kurallarını ortaya çıkarmıştır. Bundan da anlaşılacağı üzerine, ticari örf ve âdet kuralları tacirler için geçerlidir. Alelade[17] örf adet kuralları ise herkes için geçerli hukuk kurallarıdır. Peki, bir örf adet ve teamülün ticari sayılabilmesindeki ölçüt nedir? Tabi ki bir ticari işletmeyi ilgilendirmeleridir. Mevcut Türk Ticaret Kanunu, mülga ticaret kanunlarına göre modern sistem olan ticari işletme sistemini benimsemiştir.[18]

Tarihsel açıdan ticari örf adet kuralları kıyı kentlerinde fuar ve panayırlarda gelişim göstermişlerdir.[19] Bu bölgelerde ticaret dinamik bir yapıdadır. Tacirler arasındaki ilişkileri de bu dinamik yapıya ayak uyduracak kurallar sağlamaktadır bu kurallar da ticari örf ve âdet kurallarıdır. Bu kurallar zamanla kanunlaştırılmış ve yazılı hukuk kuralları haline gelmiştir. Tabi ki yazılı kuralların yanında halen devam eden yazılı olmayan ticari örf adet kuralları da varlığını sürdürmeye devam etmiştir. Fakat uygulama alanı oldukça daralmıştır.

II. TİCARİ İŞLER VE TABİ OLDUKLARI HÜKÜMLER

Ticari örf ve âdet hukukunu daha iyi anlamak için öncelikle ticari işler ve uygulanacak hükümleri ve hükümlerin uygulanma sırasındaki nüansları açıklamakta fayda vardır.

A. GENEL OLARAK TİCARİ İŞ KAVRAMI

Ticari iş kavramının teknik anlamı, kendisine nitelikli hükümlerin tatbik edildiği özel bir hukuki statüyü ifade etmektedir. Bu bakımdan ticari iş “kazanç sağlama amacı” gibi geniş bir kriterle niteliğinin belirlenmesi mümkün olmayan, kanun koyucunun müdahalesi suretiyle içeriği şekillenen, muhtevası önceden tayin edilmiş işlem ve davranışları kapsamaktadır.[20] Ticari iş kavramının kapsamına hangi işlerin girdiği hususu da TTK md 3 ve 19/2’de açıklanmıştır.

Bir hukuki uyuşmazlığın çözümlenmesinde ticari hükümlerin mi, yoksa genel hükümlerin mi uygulanacağının kesin bir surette tespit ve tayin edilebilmesi; o işlemi veya fiilin ticari iş niteliğinde olup olmamasına bağlıdır.[21] Başka bir anlatımla ticari iş/adi iş ayrımının yapılmasının önemi bu işlere ticari hükümlerin mi genel hükümlerin mi uygulanacağı noktasında önem arz etmektedir.

Kanun sistemi esas alınarak yapılacak sınıflandırmaya göre, ticari işlerin iki grup şeklinde tasnif edilmesi mümkündür. Bunlardan ilki, kanunun uygulama sahasına çizmeye yönelik ticari iş tanımı (TTK md 3), diğeri ise tacir olmanın hüküm ve sonuçları bağlamında ortaya konulan ticari iş karinesi (TTK md 19) çerçevesinde yapılacak sınıflandırmadır.[22] TTK md 3’te “Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir.” denilmiştir. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzerine bu kanunda düzenlenen hususlar ticari iştir.[23] Yani bir ticari işletmeyi ya da taciri ilgilendirsin veya ilgilendirmesin ticari iş olarak kabul edilir. Örneğin kambiyo senedi düzenlemek ticari bir iştir. Bu işler sadece TTK’ da düzenlendiği için ticari iştir. Bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller de ticari iş kabul edilmiştir.[24] Yani TTK’ da düzenlenmemiş olsalar bile ticari işletmenin işletme konusu veya işletme faaliyeti ile ilgili olduğu için ticari iştir. Örneğin ticari işletme üzerinde kurulan taşınır rehini; 6750 sayılı kanunda düzenlenmesine rağmen bir ticari işletmeyi ilgilendirdiği için ticari iştir. Ticari işin tespitiyle ilgili diğer bir hüküm ise TTK md 19/2 de düzenlenmiştir.[25] TTK md 19/2’ de “Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.” Hükmü ile kanun koyucu ticari iş karinesini düzenlemiştir. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzerine bu maddenin uygulanması için taraflar arasındaki ilişkinin sözleşmeden kaynaklanması gerekiyor. Taraflar arasındaki ilişki haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanıyorsa TTK’nin 19. Maddesinin uygulanması mümkün olmayacaktır.[26]

B. TİCARİ İŞLERDE UYGULANACAK KURALLAR

TTK md 1/1’de” Bu Kanundaki hükümlerle, bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillere ilişkin diğer kanunlarda yazılı özel hükümler, ticari hükümlerdir.” diyerek ticari hükümleri hükme bağlamıştır. Ticari hükümler mutlak ve nispi ticari hükümler olarak ikiye ayrılır. Mutlak ticari hükümler TTK’ da yer alan bütün hükümlerdir. Nispi ticari hükümler ise; bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillere ilişkin diğer kanunlarda yazılı özel hükümlerdir. Anılan yasanın ilgili maddesinin 2. Fıkrasında ise “Mahkeme, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve âdete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir.” diyerek uygulama sırasını belirtmiştir.

C. TİCARİ İŞLERE UYGULANCAK KURALLARIN UYGULAMA SIRASI

1.Emredici Hükümler

Bütün hukuk kurallarında bulunan emir unsuru emredici hukuk kurallarında daha da göze çarpar. Kişilerin kesinkes uymak zorunda oldukları ve aksine bir işlem yapamayacakları kurallara emredici(amir) hukuk kuralları denir.[27]

2. Sözleşme Hükümleri

Sözleşmeler tarafların anayasası niteliğindedir. Hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi benimsenmiştir. Ama TBK md 27’ye göre “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür” denilmek suretiyle sözleşme hükümlerinin emredici hükümlere aykırı düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Bu nedenle ticari işlere uygulanacak kurallar sırasında sözleşme hükümleri emredici hükümlerden sonra gelir.

3. Ticari Hükümler

Üçüncü sırada yer alan ticari hükümler; tamamlayıcı ve yorumlayıcı hükümlerdir.

4. Ticari Örf ve Adet

Örf ve âdet hukukunun toplumun iradesinin bir ürünü olduğunu yukarıda belirtmiştik. Ticari örf ve âdet hukuku ise tacirlerin iradesinin bir ürünüdür. Başka bir deyişle tacirler arasındaki ilişkiler sayesinde gelişmiştir ve bu ilişkileri düzenlemiştir. TTK md 1/2’de ticari örf ve adetlerin genel hükümlerden önce uygulanacağı belirtilmiştir. Bu hükümde kanun koyucunun muradı ticari hayatın devamlılığı ilkesini korumaktır. Aşağıda da ayrıntılı olarak anlatılacağı üzerine ticari hayatın hızına genel hükümlerin yetişemeyeceğini düşünüp tacir toplumunun iradesinin ürünü olan ticari örf ve âdet kurallarının uygulama sırasını genel hükümlerden üstün tutmuş ve normlar hiyerarşisine bir istisna getirmiştir.

5. Genel Hükümler

Genel hükümler nerede düzenlenmiş olurlarsa olsunlar, emredici hüküm ise ilk sırada uygulanırlar. Emredici hükümler dışında kalan; tamamlayıcı ve yorumlayıcı genel hükümler uygulama sırası bakımından ticari örf ve adetler sonra gelir. (TTK md 1/2)

III. TİCARİ ÖRF VE ADET HUKUKUNUN ÇEŞİTLERİ

A. YAYGIN TİCARİ ÖRF VE ADET

Eğer bir ticari örf adet hukuku ülke geneline uygulanıyorsa, yaygın ticari örf ve âdet kuralıdır.

B. BÖLGESEL TİCARİ ÖRF VE ADET

Yaygın ticari örf ve âdet kurallarının aksine ülke genelinde değil de yalnızca bir bölgede uygulanan ticari örf ve âdet kurallarıdır. Taraflar aynı bölgede faaliyet gösteriyorlarsa uyuşmazlık o bölgenin ticari örf ve âdetine göre çözülür. Peki, tarafların faaliyet bölgeleri farklı ise yani ayrı ayrı bölgede oturuyorlarsa uyuşmazlık hangi bölgenin ticari örf ve âdetine göre çözümlenecek sorusu akla gelmektedir. Akdin ifa mahallinde cari olan örf ve âdete göre çözümlenir.[28] Yani sözleşmenin ifa yerindeki örf ve âdet kuralına göre çözümlenir. (TTK md 2/2) Örneğin taraflardan biri Adana’da diğeri ise Hatay’da ikamet ediyorlarsa sözleşmenin ifa yeri Adana ise, buradaki ticari örf ve âdet kuralı uygulanır. Tabi ki aksi sözleşme ile kararlaştırılabilir.

C. ÖZEL TİCARİ ÖRF VE ADET

Eğer bir ticari örf ve âdet kuralı sadece belirli bir ticaret şubesine uygulanıyor ise (örneğin otomobil satışlarında komisyonculuk) özel ticari örf ve âdet kuralıdır.[29]

D. GENEL TİCARİ ÖRF VE ADET

Özel ticari örf ve âdet kurallarının tam tersidir. Yani bütün ticaret şubelerinde uygulananlara denir. Örneğin emlakçının(tellal) ücretinin yarı yarıya paylaştırılması gibi.

E. ULUSLARARSI TİCARİ ÖRF VE ADET

Uygulanan ticari örf ve âdet kuralları, uygulandığı ülkenin sınırlarını aşıyorsa uluslararası örf ve âdet kuralından söz etmek gerekir. Tüm dünyanın tanıdığı bir kural da olabilir yalnızca bir kıtanın tanıdığı kural da olabilir yalnızca iki devlet arasında geçerli de olabilir. Önemli olan; bir ülkenin sınırlarını aşıp birden fazla ülkenin bu kuralları kabul etmesidir.

Uluslararası ticaret alanında belirli bir yabancı ülke ile sürekli olarak ticari ilişki içinde olan tacirin, o ülkedeki ticari örf ve âdet kurallarının neler olduğunu da araştırması, bu tür ilişkilerde geçerli olan belirli tipik terimleri kullanan tacirin, onların anlamlarını da bilmesi gerekir. Basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü bunu gerektirir.[30]

IV. TİCARİ ÖRF VE ADET HUKUKUNUN UNSURLARI

Alelade örf ve âdet hukukunun unsurları olan süreklilik, psikolojik ve hukuki unsurlar; ticari örf ve âdet hukuku için de geçerlidir. Yani yukarıda yaptığımız açıklamalar bu bölümde de aynen geçerlidir.

Ayrıca yukarıda devletin bu kuralları tanıması ve yaptırım gücü bahşetmesinin hukuki unsuru oluşturacağını belirtmiştik. Alelade örf ve âdet kurallarına nazaran ticari örf ve âdet kurallarının hukuki unsuru daha belirgin ve yoğundur. Çünkü Türk Ticaret Kanunu’nda ticari örf ve âdet kurallarının ticari işlere uygulanma sırası bakımından genel hükümlerden üstün tutulduğu vurgulanmıştır.

V. TİCARİ ÖRF VE ADET HUKUKUNUN NORMLAR HİYERARŞİSİ İÇERİSİNDEKİ YERİ VE İSTİSNA OLUŞTURMASI

Ticari işlere uygulanacak hükümlerin ilk sırasında emredici hükümler vardır. Aslında adi/ticari iş ayrımı yapılmaksızın ilk sırada her zaman emredici hükümler vardır. Sözleşme serbestisi gereği emredici hükümleri sözleşme hükümleri takip eder. Ardından tamamlayıcı ve yorumlayıcı ticari hükümler uygulama alanı bulur. Bunlardan sonra ise hâkim eğer ticari bir hüküm bulamazsa ticari örf ve âdet hükümleri uygular (TTK md 1/2). Eğer ticari örf ve âdet de bulunmazsa hâkim genel hükümleri uygulayacaktır. Genel hüküm de yoksa alelade örf ve âdet kuralları uygulanır. Bunlar da yoksa hâkim kanun koyucu olsaydı nasıl hukuk yaratacak idiyse ona göre karar verir. (TMK md 1)

Ticari örf ve âdet hukuku normlar hiyerarşisinde, alelade örf ve adetler gibi kanunlardan sadır olduğu için kanunların bulunduğu basamakta bulunur. Ama aynı sırada olması yazılı hukuk kurallarından önce uygulanması anlamına gelmez. Kural olarak yazılı hukuk kurallarının olduğu bir yerde örf ve âdete bakılmaz. Ancak TTK md 1/2 bu kurala bir istisna getirmiş ve ticari örf ve âdet kurallarının genel hükümlerden önce uygulanacağını düzenlemiştir.

TTK md 1/2’ye göre ticari örf ve âdet kurallarının genel hükümlerden önce uygulanacağı belirtilmiştir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi örf ve âdet kuralları normlar hiyerarşisinde kanunlarla aynı sırada yer alır. Ama bu husus tek basına ticari örf ve âdetin genel hükümlerden önce uygulanmasına cevap değildir. Ticari hayatın devamlılığı ilkesi gereği tacirler arasındaki ilişkilerin çok hızlı bir şekilde ilerlemesi gerekir. Yazılı hukuk kurallarının ticari hayatın hareketliliğine ve dinamizmine karşılık veremedikleri alanlar olabilir.^[31] Çünkü yazılı hukuk kuralları değişim göstermeyen, durağan hukuk kurallarıdır. Bunların aksine ticari örf ve âdet kuralları tacirlerin iradelerinden oluştuğu için onların ilişkilerine daha fazla kolaylık sağlar ve ticari ilişkilerin gereksinimlerine yazılı hukuk kurallarına nazaran daha dinamik bir şekilde cevap verir. İşte bu yüzden kanun koyucu genel hükümlerin ticari hayat için yetersiz kalacağını düşünüp ticari örf ve âdeti, sıralama bakımından genel hükümlerden üstün tutmuştur.

VI. TÜRK TİCARET KANUNUNDA TİCARİ ÖRF VE ADETLERE VE TİCARİ TEAMÜLLERE ATIF YAPILAN MADDELER

MADDE-90-(1) e) Cari hesabın alacak sütununa yazılan tutarlar için, sözleşme veya ticari teamüller gereğince, kaybolundukları tarihten itibaren faiz işler.

MADDE 94- (1) Sözleşme veya ticari teamül uyarınca, belirli hesap devreleri sonunda devre hesabı kapatılır ve alacak ile borç kalemleri arasındaki fark belirlenir. (2) Hesap devresi hakkında sözleşme veya ticari teamül yoksa, her takvim yılının son günü taraflarca hesabın kapatılması günü olarak kabul edilmiş sayılır. Saptanan artan tutarı gösteren cetveli alan taraf, aldığı tarihten itibaren bir ay içinde, noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza içeren bir yazıyla itirazda bulunmamışsa, bakiyeyi kabul etmiş sayılır.

MADDE 115 -(1) Sözleşmede hüküm yoksa ücretin miktarı, acentenin bulunduğu yerdeki ticari teamüle, teamül de mevcut değilse hâlin gereğine göre o yerdeki asliye ticaret mahkemesince belirlenir.

MADDE 711- (2) Kanuni rayici olmayan paranın değeri, ödeme yerindeki ticari teamüllere göre belirlenir. Bununla beraber, düzenleyen, ödenecek paranın poliçede yazılı belirli bir rayice göre hesap edilmesini şart edebilir

MADDE 802- (2) Yabancı ülke parasının değeri, ödeme yerindeki ticari teamüllere göre belirlenir. Bununla beraber düzenleyen, ödenecek tutarın çekte yazılı belirli bir kura göre hesap olunmasını şart koşabilir.

MADDE 863- (1) Sözleşmeden, durumun gereğinden veya ticari teamülden aksi anlaşılmadıkça; gönderen, eşyayı, taşıma güvenliğine uygun biçimde araca koyarak, istifleyerek, bağlayarak, sabitleyerek yüklemek ve aynı şekilde boşaltmak zorundadır. Taşıyıcı, ayrıca yüklemenin işletme güvenliğine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.

MADDE 878- (1) a) Sözleşme veya teamüle uygun olarak üstü açık bir aracın kullanılmış olması yahut güverteye yükleme yapılması.

MADDE 1091- (1) Kaptan, yükleme ve boşaltma araçlarının kullanılma amaçlarına uygun durumda olmasına ve istifin, özel istifçiler tarafından yapılsa bile, denizcilikte geçerli olan kurallara[32] uygun bir şekilde gerçekleştirilmesine dikkat etmek zorundadır. (2) Kaptan, denizcilikte geçerli olan kurallar uyarınca; geminin aşırı derecede yüklenmemesine, gerekli safranın gemide bulunmasına ve geminin ambarlarının taşınacak olan eşyayı kabule ve korumaya elverişli bir şekilde donatılmış olmasına dikkat etmek zorundadır.

MADDE 1143- (1) Sözleşme, yükleme limanı düzenlemeleri ve bunlar yoksa yerel teamül ile aksi öngörülmüş olmadıkça, eşyanın gemiye kadar taşıma gideri taşıtana, yükleme gideri ise taşıyana aittir.

MADDE 1151- 2) Taşıyan, eşyayı ancak yükleten ile arasındaki anlaşmaya veya ticari teamüle uygunsa ya da mevzuat gereği zorunluysa güvertede taşıyabilir

MADDE 1153- (2) Yükleme süresi sözleşme ile belirlenmemişse, yüklemenin yirmi dört saatlik kesintisiz çalışma ile yapılması hâlinde ihtiyaç duyulacak süre, yükleme süresi olarak kabul edilir. Bu süre hesaplanırken, yüklemenin yapılacağı liman, taşımayı yapan gemi, yükleme tesis ve araçları ve yükün niteliği ile birlikte yükleme limanı düzenlemeleri ve yerel teamül göz önünde bulundurulur

MADDE 1167- (1) Sözleşme, boşaltma limanı düzenlemeleri ve bunlar yoksa yerel teamül ile aksi öngörülmüş olmadıkça, eşyanın gemiden çıkartılması gideri taşıyana, geri kalan boşaltma giderleri ise gönderilene aittir.

MADDE 1169- 2) Boşaltma süresi sözleşme ile belirlenmemişse, boşaltmanın yirmi dört saatlik kesintisiz çalışma ile yapılması hâlinde ihtiyaç duyulacak süre, boşaltma süresi olarak kabul edilir. Bu süre hesaplanırken, boşaltmanın yapılacağı liman, taşımayı yapan gemi, boşaltma tesis ve araçları ve eşyanın niteliği ile birlikte, boşaltma limanı düzenlemeleri ve yerel teamül göz önünde bulundurulur

MADDE 1176- (1) Kırkambar sözleşmesinde gönderilen, taşıyanın veya yetkili bir temsilcisinin bildirimi üzerine gecikmeden eşyayı teslim almakla yükümlüdür. Gönderilen tanınmıyorsa bildirim, yerel teamül üzere ilan yoluyla yapılır. (2) 1174’üncü madde hükmü kırkambar sözleşmelerine de uygulanır. Bu maddeye göre taşıtana yapılması gereken bildirim yerel âdete göre ilan yoluyla olur.

MADDE 1178- (3) b) Gönderilenin eşyayı teslim almaktan kaçındığı hâllerde sözleşme veya kanun hükümlerine yahut boşaltma limanında uygulanan ticari teamüle uygun olarak gönderilenin emrine hazır tutulduğu ana ya da…

MADDE 1410- (1) Süre, sözleşmeyle kararlaştırılmamış ise, taraf iradeleri, yerel teamül ile hâl ve şartlar göz önünde bulundurularak, mahkemece belirlenir.

Görüldüğü üzere Türk Ticaret Kanunu’nda özellikle Deniz Ticareti kitabındaki maddelerde, ticari örf adetlere ve ticari teamüllere atıf yapılmıştır.

VII. TİCARİ ÖRF VE ADET HUKUKUNUN KARŞILAŞTIRILMASI

A. YAZILI HUKUK KURALLARI İLE KARŞILAŞTIRILMASI

Yukarıda alelade örf ve âdetin yazılı hukuk kuralları ile karşılaştırılmasında yapılan açıklamalar burada da geçerlidir. TTK md 2/3’te “Ticari örf ve âdet, tacir sıfatını haiz bulunmayanlar hakkında ancak onlar tarafından bilindiği veya bilinmesi gerektiği takdirde uygulanır.” denilmek suretiyle tacirlere bu kuralların bilinmesi zorunluluğu getirmiştir. Yani ticari örf ve âdet kuralları tacir olmayanlar hakkında uygulanmaz. Buna karşılık yazılı hukuk kurallarını toplumdaki herkesin bildiği kabul edilir.

B. ALELADE ÖRF VE ADET HUKUKU İLE KARŞILAŞTIRILMASI

Karşılaştırmanın temelinde adi iş ticari iş ayrımı yatmaktadır. Ticari örf ve âdet kuralları ticari işlere uygulanan hükümlerdendir. Alelade örf ve âdet kuralları ise adi işlere uygulanır.

TMK md 1’de kanun koyucu alelade örf ve âdet kurallarına tamamlayıcı nitelik atfetmiştir. Yani kanundaki boşluğu doldurma görevindedir. Buna karşılık ticari örf ve âdet kuralları ise TTK md 1/2’ye göre ticari hükümlerden sonra ve fakat genel hükümlerden önce uygulama gücüne sahip olduklarından maddi hukukun bir parçasıdır.[33] Ayrıca hâkim; ticari örf ve âdet kurallarını, alelade örf ve âdet kurallarına nazaran kendiliğinden(resen) araştırmak zorundadır. (TTK md 1/2). Ticari örf ve âdet araştırılmadan hüküm verilmesi bozma sebebidir.[34]

C. TİCARİ TEAMÜLLERLE KARŞILAŞTIRILMASI

Ticari teamüller ticari örf ve âdet kuralı haline gelmeyen kurallardır. Yani her ticari örf ve âdet kuralı; bu kural sıfatına sahip olmadan önce ticari teamül idi.

TTK md 2/2’de “Kanunda aksine bir hüküm yoksa ticari örf ve âdet olarak kabul edildiği belirlenmedikçe, teamül, mahkemenin yargısına esas olamaz. Ancak, irade açıklamalarının yorumunda teamüller de dikkate alınır.” denilmiştir. Buna göre; ticari teamüller ticari örf ve adetler gibi hükme esas alınmazlar. Ancak irade açıklamalarının yorumunda dikkate alınır.

VIII. HÂKİMİN TİCARİ ÖRF VE ÂDETİ KENDİLİĞİNDEN NAZARA ALMASI

Ticari örf ve âdet kurallarını hâkim resen araştırmak zorundadır.[35] Çünkü TTK md 1/2 ticari hükümlere uygulanacak sırayı belirlemiştir. Alelade örf ve âdet kurallarını hâkim nazara almak zorunda değildir bunlar taraflar bakımından ileri sürülebilir. Dolayısıyla hâkim hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari bir işe ticari örf ve âdetin varlığını araştırmadan genel hükümleri uygulayamaz. Tarafların ticari örf ve âdetin varlığını iddia etmelerini de bekleyemez.[36]

Ticari örf ve âdetin araştırılmadan hüküm verilmesi bozma sebebidir. Hâkim, bunu bilirkişi yardımıyla ya da bölgenin ticaret odalarına sorarak araştırabilir. Çünkü 5174 sayılı kanunun Odaların görevleri başlığı altındaki 12. Maddesinin f bendinde “Çalışma alanları içindeki ticarî ve sınaî örf, adet ve teamülleri tespit etmek, Bakanlığın onayına sunmak ve ilân etmek.” denilerek, odaların; ticari örf ve adetleri ve teamülleri tespit etmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.[37]

IX. TİCARİ ÖRF VE ÂDETİN UYGULANMASI KOŞULLARI

A. UYGULAMA SIRASININ GELMİŞ OLMASI

Ticari örf ve âdetin uygulanabilmesi için öncelikle TTK md 1/2’deki sıranın gelmiş olması gerekir. Bir ticari iş hakkında uygulanacak emredici nitelikte bir kural, sözleşmede bir hüküm ve ticari bir hükmün (yorumlayıcı tamamlayıcı olduğuna bakılmaksızın) olmaması gerekir. Yani yasal düzenlemenin olduğu bir yerde ticari örf ve âdete gidilemez.[38]

B. HER İKİ TARAFIN DA TACİR OLMASI

TTK md 2/3’te “Ticari örf ve âdet, tacir sıfatını haiz bulunmayanlar hakkında ancak onlar tarafından bilindiği veya bilinmesi gerektiği takdirde uygulanır.” denilmiştir. Hükmün mefhumu muhalifinden; ticari örf ve âdet kurallarının yalnız tacirlere uygulanacağı sonucu çıkmaktadır. Tacirlerin de bu kuralları bilmeleri gerekir. Hukuku bilmemek mazeret sayılmaz ilkesi en çok tacirler için geçerlidir. Çünkü tacir olmanın hüküm ve sonuçlarında basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü de vardı. Tacir, ticaret hayatına yeni atılmış olsa bile bu kuralları bilmesi zorunludur. Ayrıca tacirin uluslararası ticari örf ve adetleri de bilmesi gerekir.

C. BİR TARAFIN TİCARİ OLMASI

TTK md 2/3’te “Ticari örf ve âdet, tacir sıfatını haiz bulunmayanlar hakkında ancak onlar tarafından bilindiği veya bilinmesi gerektiği takdirde uygulanır.” denilmiştir. Yani tacir olmayanlar için ancak bu kuralları bildiği takdirde ya da bilmesi gerektiğinde uygulanır. Çünkü ticari örf ve âdet kuralları yazılı değildir ve tacir olmayanların bunları bilmedikleri kabul edilir. Eğer tacir olmayanların da bilmesi gerektiğini kabul etseydik; bunları, tacirler gibi büyük bir külfetin altına sokmuş olurduk.

X. TİCARİ ÖRF VE ADET KURALLARININ YÜRÜRLÜLÜKTEN KALKMASI

Yazılı hukuk kuralları; yetkide paralellik ilkesi gereği, hangi yetkili organ tarafından yürürlüğe girdiyse o organ tarafından kaldırılır. Buna karşılık ticari örf ve âdet kuralları ise meydana gelmelerinde olduğu gibi kendi kendine ortadan kalkarlar. Uygulama alanı daralabilir, ticari hayatın gelişmesine ayak uyduramayabilir veya başka bir ticari örf ve âdet kuralı ile ortadan kalkabilir. Ama bu kuralların yürürlükten kalkması; yazılı hukuk kuralları gibi aniden olmaz. Ortaya çıkışı gibi zamanla ortadan kalkar. Ticari örf ve âdet kuralları tacirlerin iradelerinden ortaya çıktıkları için aynı şekilde tacirlerin iradesi gereği yürürlükten kalkabilir. Yani tacirler toplu olarak artık herhangi bir ticari örf ve âdet kuralına uymak istemeyebilirler. Bu durumda odalar artık bu konuda ticari örf ve âdetin bulunmadığını tespit etmek zorundadır.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

TİCARİ TEAMÜLLER

I. GENEL OLARAK

Ticari teamüller, uyulmaması dolayısıyla devletin yaptırıma bağlamadığı (hukuki unsur), tarafların irade açıklamalarının yorumunda kullanılan ve hükme esas alınamayan yazılı olmayan hukuk kurallarıdır (TTK 2/1).

Türk Ticaret Kanunu ticari örf ve adetler ile ticari teamüller arasında bir ayrım yapmaktadır. TTK md 2/1’e göre “Kanunda aksine bir hüküm yoksa ticari örf ve âdet olarak kabul edildiği belirlenmedikçe, teamül, mahkemenin yargısına esas olamaz. Ancak, irade açıklamalarının yorumunda teamüller de dikkate alınır” denilmek suretiyle, bir ticari teamülün mahkemenin yargısına esas olunamayacağı belirtilmiştir. Şu kadar ki, kanunda teamülün hükme esas alınacağına ilişkin özel bir hüküm bulunuyor ise kanuna uygun teamül hükme esas alınabilir.[39] Sadece irade açıklamalarının yorumunda kullanılması, ticari teamüllerin; henüz hukuk kuralı niteliği kazanmamış fiili bir yorum aracı olduğunu gösterir.[40] Hükmün lafzından da anlaşılacağı gibi her ticari örf ve âdet kuralları aynı zamanda bir ticari teamüldür ama hiçbir ticari teamül ticari örf ve âdet kuralı değildir. Ancak bir ticari teamül zamanla ticari örf ve âdete dönüşebilir.

Ulusoy’a[41] göre iki tür teamül vardır. Ticari terimlere verilen anlamlara ilişkin ticari teamüller ve henüz ticari örf ve âdet düzeyine ulaşmamış teamüller. TTK 2/1’ de zikredilen, tarafların iradelerinin yorumlanmasında kullanılan teamüllerdir. Henüz ticari örf ve âdet düzeyine ulaşmamış teamüller ise TTK’de atıf yapılan teamüllerdir.

II. TİCARİ TEAMÜL İLE TİCARİ ÖRF VE ÂDETİN FARKLARI

Ticari teamüller ile ticari örf ve adetlerin arasındaki en büyük fark, ticari teamülün henüz ticari örf ve âdet düzeyine ulaşmamış olmasıdır. Örf ve adetin maddi, manevi ve hukuki unsurları vardı, ticari teamüller ise hukuki unsurdan yoksundur. Devlet, ne zaman ki ticari teamülleri tanıyıp onlara yaptırım gücü bahşederse işte o zaman ticari teamüller ticari örf adete dönüşmüş olur. Örf ve adetin unsurlarından maddi ve ruhi unsurları ihtiva etse de hukuki unsuru eksik olması sebebiyle ticari teamülleri; örf ve âdet haline gelebilmek için kamu müeyyidesiyle himaye edilmeyi bekleyen, yazısız hukuk kuralları olarak tanımlayabiliriz.[42]

Ticari teamülün uygulanması koşulları ile ticari örf ve adetin uygulanma koşulları arasındaki tek fark, tarafların farklı bölgelerde bulunduğu ve sözleşmenin bir tellal aracılığı ile akdedildiği hallerde, sözleşmenin ifa edileceği yerdeki değil, tellalın bulunduğu yerdeki teamülün dikkate alınması gerekir. Çünkü teamül sadece irade beyanın yorumunda dikkate alınacağı için sözleşmenin ifa aşamasında değil kurulması aşamasıyla ilgilidir.[43]

Ayrıca yukarıda, ticari örf ve adetlerin mahkemenin yargısına esas olacağını; ticari teamüllerin ise irade açıklamalarında dikkate alınacağını zikrettik.

Olası bir uyuşmazlıkta, hâkim, ticari teamüllerin tespitini yapmaya ihtiyaç duyduğunda tıpkı ticari örf ve adetlerde olduğu gibi Odalar ve Borsalardan yararlanacaktır.

Av. Anıl EROĞLU 

-

DANIŞMAN

Dr. Öğr. Üyesi EMRE KALENDER