Suç veya terör örgütleri kurma, yönetme veya bu örgütlere üye olma bağımsız suç tipleri olarak tanımlanmaktadır. Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda (TMK); kuruluş amaç, saik veya faaliyetleri kapsamında işlenmiş veya teşebbüs edilmiş suç olmasa dahi sırf bir hukuka aykırı yapılanma olarak örgüt kurma suç sayılmıştır. Bu noktada Ceza Hukukunun “fikri suç” alanına girmemesi, düşünceyi aşıp hazırlık hareketleri sonrasında icra hareketlerine dönüşerek eylem halini almamış fikir ürünlerine ve birlikteliklere müdahale etmemesi, yasak getirmemesi gerektiği söylense de, tehlike suçlarını önleme politikası uyarınca suç veya terör örgütleri gibi kamu düzeni, barışı ile kişi hak ve hürriyetleri açısından tehlikeli olabilecek oluşumların durdurulması amacıyla suç veya terör örgütü kurmanın suç sayılması yönünde tercihte bulunulduğu görülmektedir. Hatta bu kapsamda; suç veya terör örgütüne üye olmasa bile örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin de cezalandırılabilmesi için, TCK m.220/7 kabul edilmiştir.
Kanun koyucu; suç örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, bilme ve isteme iradesi ile gerçekleşen yardım etme eyleminin cezalandırılmasını öngörmüştür.
Türk Ceza Kanunu m.220/7’ye göre, “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek olan ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir”. 7. fıkranın ikinci cümlesi, 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile eklenmiş olup, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
TCK m.220/7; Devletin güvenliğine karşı suçlar için kurulan ve TMK m.3 ile terör suçu kapsamına alınan, TMK m.7/1 ile “Silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314’ün tatbik edilmesi öngörülen terör örgütleri hakkında da uygulanacaktır. TCK m.314/3’de; “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır” hükmüne yer verilerek, TCK m.220/7’ye atıf yapıldığı görülmektedir.
TCK m.220/7’de geçen “yardım” kavramının anlamını genişletmemek, bunu maddi yardımla sınırlı tutmak, bu şekilde ceza sorumluluğu alanını “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ile uyumlu olacak biçimde dar tutmak, “yardım” kavramını en fazla somut olarak suç örgütüne yol göstermek, saklanmaları için harita, yer ve barınak sağlamak ve diğer hususlarda özgür irade ile destekte bulunmak fiillerini kapsayacak şekilde anlayıp uygulamak gerekir. Aksi halde; örgüte sempati duymak, örgütü soyut olarak desteklemek ve hatta örgütün cesaretini artırıcı sözler söylemek TCK m.220/7 kapsamında değerlendirilebilir ki, suç örgütünün propagandasını yapmak veya suçu ya da suçluyu övmek olarak tanımlanabilecek bu tür fiillerin suç örgütüne yardım etmek kapsamında ele alınması isabetli olmayacak, fakat şartları oluşmuşsa TCK 220/8 uyarınca örgüt propagandası yapma suçu gündeme gelebilecektir.
Ayrıca; suç örgütünün korkutucu, sindirici, baskıcı ve yıldırıcı gücünden endişelenmek, korkmak ve sinmek suretiyle suç örgütü kurucusu, yöneticisi veya üyelerinin cebir-şiddet ve tehdit yöntemlerinden birisine başvurarak, kişiyi maddi yardımda bulunmaya mecbur kılması elbette TCK m.28 gereğince kusuru (bize göre suçu) ortadan kaldıran hal olarak kabul edilmelidir. Devlet otoritesi, suç örgütünün tehditleri ve sair hukuka aykırı yöntemleri karşısında bireyin kendisinin ve çevresinin can ve mal güvenliğini her durumda sağlamak zorundadır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmediği ve suç örgütünün güç kazandığı ortamda, o an için devlet otoritesine haber vermek suretiyle suç örgütünün baskısından kurtulacağını düşünmekle birlikte, bu haber vermenin ardından can ve mal güvenliğinin sürekli korunması endişesi karşısında, bir tarafta suç örgütünün ve diğer taraftan devlet otoritesinin korkusu ile yaşayan ve bazı durumlarda tercihini zorunlu olarak suç örgütüne yardım etmek yönünde kullanıp can ve mal güvenliğini koruduğunu düşünen bireyi özgür iradesi ile hareket eden kusurlu irade sahibi fail olarak görmek mümkün olamayacaktır.
TCK m.220/7’de örgüt içerisindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin örgüte üye olmak suçundan cezalandırılacağı düzenlenmiştir. 5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile değişik TCK m.220/7’ye göre, hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım eden kişiye verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre mahkeme tarafından üçte birine kadar indirilebilecektir. Bu indirim zorunlu olmayıp, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte suç örgütüne maddi yardımda bulunan kişinin yaptığı yardımın önem ve niteliğine göre dikkate alınabilecektir. Bu hüküm, TCK m.314’de düzenlenen silahlı örgüt ve Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinde tanımlanan terör örgütlerine bilerek ve isteyerek yardım edenler yönünden de uygulanacaktır.
TCK m.220’nin 6. ve 7. fıkralarında 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile değişikliğe gidilmek suretiyle mahkemeye, somut olayın özelliklerine ve failin durumuna göre örgüte üye olmak suçundan verilecek cezanın 6. fıkra yönünden cezanın yarısına kadar[1] ve 7. fıkra yönünden de yapılan yardımın niteliğine göre cezanın üçte birine kadar indirilebileceğine dair yetki tanınmıştır. Bu indirim zorunlu değildir, fakat indirimin gerekçe olmaksızın tatbikinden kaçınılması hukuka uygun olmayacaktır. Örneğin örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına işlediği suç ağır nitelikli veya örgütün ana amacına hizmet edip onu güçlendirmişse veya örgüte yapılan yardımın niteliği ve önemi büyükse, yani malzeme, barınma, yiyecek ve içecek sağlama ile örgüte üye kazandırmaya yönelik fiillerde ciddiyet varsa, yargı makamı pekala indirim tatbik etmekten imtina edebilecektir. Belirtmeliyiz ki, üye olmadığı örgüt adına suç işleyen veya örgüte maddi yardımda bulunan failin bu hareketlerinin, örgüte üyelik derecesinde olmaması gerekir. Örneğin fail; örgüt tarafından eğitilmiş, yetiştirilmiş, örgüt yapılanmasının bazı noktalarında görevlendirilmiş veya görev beklemesi için şehre gönderilmiş ya da şimdilik arka planda kalması istenilmişse, burada TCK m.220/6 veya 7. fıkraları değil, TCK m.220/2, eğer silahlı örgüt veya terör örgütü ise TCK m.314/2 uygulama alanı bulacaktır.
Failin örgüt üyesi olarak kabul edilebilmesi için; işlediği fiillerin belirli bir yoğunlukta olması, örgüt içindeki hiyerarşik yapıya uygun hareket etmesi, belirli bir süre örgütlü faaliyette bulunması ve suç işleme iradesinin devamlı olması zorunludur. Bu şartlar altında hareket ederek suç işleyen kişi örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Failin suç işlemek için kurulmuş bir örgüte üye olmamakla birlikte, yalnızca belirli bir veya birkaç suçun işlenişine örgüt üyesine benzer şekilde iştirak etmesi, yani münferit bir suçun işlenişinde görev alması veya hizmette bulunması durumunda örgüt üyeliğinden bahsedilemez.
Suç örgütü için para toplayıp bu paraları suç örgütüne veya suç örgütü adına örgütün mensuplarına aktaran kişinin suç örgütü üyeliğinden sorumlu tutulması gerektiği halde, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet etmek amacıyla şahsi veya ailesine ait para veya mal ile yardım ve destekte bulunan kişinin bu fiili TCK m.220/7 kapsamında değerlendirilecektir. Ancak her iki durumda da failin; mutlak şekilde örgütün amacı kapsamında ve bu amaç uğruna, kendisini o örgüte bağlı hissederek (TCK m.220/2) ya da örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet ederek (TCK m.220/7) hareket etmesi aranmalıdır. Aksi halde; suç örgütünü bilmeksizin veya örgüte yardım etmeksizin yalnızca örgütte bulunan arkadaşına destek olan, yol parası gönderen veya örgütten kurtulmasını sağlamak için para gönderen ve destek sağlayan kişinin bu hareketleri TCK m.220/7 kapsamında suç sayılmayacaktır. Bu halde, failin icra ettiği hareketlerle birlikte kastını değerlendirmek gerekir. Sadece fiilin maddi unsuruna bakmak suretiyle TCK m.220/7’nin gerçekleştiğini söylemek isabetli olmayacaktır.
Suç örgütüne üye kazandırmak amacıyla üye olmak isteyenleri belli bir yere kadar araçla götürüp bırakan örgüte yardım eden, TCK m.220/7 uyarınca ve sonra bu üye adaylarını alıp örgüt evine, eğitim yerine veya örgütün kontrolü altında olduğu söylenen yer veya gizli bölgeye götüren ve suç örgütü yetkililerine götüren kişi ise, örgütün güvenini kazandığından ve örgütle yakın ilişki kurup onun adına hareket ettiğinden, TCK m.220/2 kapsamında ve örgüt silahlı ise TCK m.314/2 uyarınca “silahlı örgüt üyesi” sıfatı ile sorumlu tutulacaktır[2]. Bu durumda, örgüte üye olmak amacıyla katılmak ve örgütün eğitiminden geçmek isteyen veya değişik gerekçelerle kandırılıp, ikna edilip veya isteği ile suç örgütüne katılmak isteyen kişinin, örgüte götürülürken yakalanması halinde henüz örgüt üyeliği netleşmediğinden ve üyelik için aranan mütemadilik oluşmadığından, suç örgütü adına da henüz bir suç işlemediğinden, ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Örgüt üyeliği, teşebbüse elverişli bir suç da değildir.
220. maddenin gerekçesinde, örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı, bu sebeple Kanunda ayrıca “örgüte yardım ve yataklık” suçuna yer verilmediği ifade edilmiştir. Suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım eden kişi hakkında “Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” başlıklı TCK m.281 uygulanmayacak, yerine özel düzenleme olan TCK m.220/7 tatbik edilecektir. Ancak bu noktada, ceza miktarı açısından örgütün silahlı olup olmamasına göre değişkenlik göstermekle birlikte TCK m.281/1’de öngörülen cezanın üst haddinin beş yıl olduğunu ve TCK m.220/7’ye göre fazla olduğunu söylemek isteriz. Belirtmeliyiz ki; her ne kadar TCK m.220/7’de örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin bu eylemi suç olarak tanımlanmışsa da bu yardım, örgüte para veya başka bir mali kaynak aktarmak, erzak vermek veya bir yerde örgüt üyelerinin saklanmalarını, barınmalarının sağlamasının ötesine geçerek, TCK m.281’de tanımlanan suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme şeklinde olmuşsa, bu durumda TCK m.220/7’den hariç TCK m.281’de tanımlanan suçun da işlendiği, fakat aynı eylemle Kanunda tanımlanan birden fazla suçun işlenmesi halinde, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı faile ceza verileceği söylenebilir.
Kişinin üyesi olmadığı (hiyerarşik yapısına dahil olmadığı) suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım ettiğinden bahisle suçlanabilmesi için, suç örgütünün varlığını bilmesi ve örgüte maddi yardımda bulunması gerekir. TCK m.220/7’de tanımlanan suçun oluşabilmesi için; failin özgür iradesi ile hareket ettiği, ciddi korku, baskı ve endişenin etkisi ile davranmadığı, yani failin üyesi olmadığı suç örgütüne özgür iradesi ile maddi yardım ve destekte bulunduğu tespit edilmelidir. Aksi halde, failin kusurlu iradesinin varlığından ve suçun manevi unsurunun gerçekleştiğinden bahsedilemez.
Belirtmeliyiz ki; örgüt içinde hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin örgüt üyesi olarak cezalandırılmasında, bu ceza sorumluluğunun örgütün silahlı olması durumunda silahlı örgüte göre mi, yoksa silahlı suç örgütüne göre mi yoksa sadece suç örgütüne göre mi belirlenebileceği tartışma konusu olabilir. Bu durumda fail, suç örgütünü bilmekte, fakat bu örgütün silahlı olduğunu bilmemekte ve bilebilecek durumda değilse, elbette ceza sorumluluğu TCK m.220/3 dikkate alınmaksızın tayin edilecektir.
TCK m.220/7’de, örgüte hakim olan hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, suç örgütünün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden veya maddi yardımda bulunan kişinin örgüt üyesi olarak kabul edilip cezalandırılması öngörülmüştür[3]. Örgüt üyeliğinden verilecek ceza, fail tarafından suç örgütüne yapılan hizmet veya verilen maddi desteğin niteliğine (önem, ağırlık ve yoğunluğuna) göre üçte birine kadar indirilebilecektir ya da indirilmeyip, hatta örgüte sağlanan katkı ve desteğin niteliği önemli ise, fail hakkında örgüt üyeliği cezasının üst sınırına doğru ceza tayini yoluna da gidilebilecektir. Failin sağladığı katkı ve pozisyonu; örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu, örgütten bağımsız hareket etmediğini göstermekte ise, bu durumda elbette failin suç örgütünün üyesi olduğu kabul edilecektir.
Ancak örgüte üye olmadığı gibi, hizmet etmeyen ve maddi destek de sağlamayan, fakat örgüte iş yaptıran, yani suç işlemesi için örgütü azmettiren veya örgüte tetikçilik veya taşeronluk yaptırmak isteyen ya da suç örgütü mensubunun işleyeceği suçla ilgili onu teşvik eden, cesaretlendiren kişinin eylemi, suç örgütü kapsamında değil, TCK m.38’de düzenlenen azmettirme derecesinde suça iştirak veya yardım etme şeklinde suça iştirak olarak değerlendirilebilecektir. Çünkü burada; suç örgütüne kasten maddi destek değil, suç işlettirmek veya örgüt mensubunun suç işleme kararını desteklemek iradesi vardır.
Ancak karşı görüş olarak; fail tarafından örgüte iş verildiği hallerde suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçunun da gerçekleşeceği, çünkü örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla beraber, örgüte işi veren ve bunun karşılığında para ödeyen veya örgütün eylem kabiliyetini ve kapasitesini geliştirmesine yardım eden kişinin, işletmeyi istediği suçun yanında örgüte yardımdan da sorumlu tutulabileceği ileri sürülebilir. Burada sorun, failin üyesi olmadığı örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme kastına sahip olup olmamasından kaynaklanabilir. Örgüte suç işletmek isteyen failin kastı sadece bu suça yönelik olup da örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme kastını taşımadığında, Ceza Hukukunda şekli suçun olamayacağı, kusur ve kastı olmayan fail bakımından suçun manevi unsurunun gerçekleşemeyeceği görüşü savunulabilir.
Aşağıda, örgüte suç işletmek isteyen, yani işi veren kişinin aynı zamanda üyesi olmadığı örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme fiilinden de sorumlu tutulduğuna dair görüşün kabulü halinde, nasıl bir ceza sorumluluğunun doğabileceğine ilişkin bir tespitte bulunulacaktır.
Failin başka eylemi olmayıp da yalnızca örgüte suç işlettiğinde, örgüte taşeronluk yaptırma ve örgüte yardım aynı zamanda gerçekleşir. Bu durumda; iştirak edilen suçun düzenlendiği hükümler gözönünde bulundurularak, fikri içtima hükümlerinin tatbik edilmesi ve kişinin en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılması gündeme gelebilecektir. Örneğin; failin, bir suç veya terör örgütünden hasmının öldürülmesini veya bir bankanın veya işyerinin soyulmasını veya alacaklısına gözdağı verilmesini veya karşılıksız kalan çekinin keşideciden zorla tahsilini istemesi ve bunun karşılığında para ödemeyi vadetmesi veya bir kısım parayı peşin ödemesi halinde, hem işlenmesini istediği suçtan dolayı suça azmettirmeden veya suçun işlenişine katılmışsa müşterek faillikten ve hem de örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmeden ceza sorumluluğu doğacaktır. Fail, TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima, yani bir eylemle birden fazla suçun işlediğinden bahisle bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılacaktır. Bir diğer görüşe göre; örgütten kendisinin veya birisinin yararına suç işlemesini isteyen kişinin fiili, örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme olarak değerlendirilemez, çünkü burada bilerek ve isteyerek yardımdan ziyade deyim yerinde ise bir iş anlaşması, iş gördürme ve suç işletme vardır. Suçu işleten; örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olarak değil, suça azmettiren veya müşterek fail olarak değerlendirilmelidir.
Bunun yanında, örgüte ve mensuplarına destek olmak amacıyla işyerinde örgüt mensuplarını çalıştıran veya evinde ya da işyerinde saklayan ya da barınmalarını sağlayan kişinin bu eylemi, örgüte üyelik seviyesine varan bir hiyerarşik yapılanma kapsamına girmemekte ise, TCK m.220/7’ye göre değerlendirilmelidir.
TCK m.220/7’nin kapsamının belirlenmesinde, madde gerekçesinden hareketle 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu’nun cürüm işlemek için kurulan cemiyetin mensuplarına yardım etme suçunu düzenleyen 314. maddesi veya suça iştirakle ilgili “Yardım etme” başlıklı TCK m.39’dan yararlanılabilir.
765 sayılı Kanunun 314. maddesinde, suç örgütü mensuplarına bilerek ve isteyerek barınacak yer gösteren, silah veya cephane tedarik eden veya yardım edenlerin cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre de örgüte yardım fiili, örgüt mensuplarına bilerek ve isteyerek barınacak yer gösterme, silah veya araç ve gereç tedarik etme, yani maddi destek şeklinde tanımlanabilir.
TCK m.39/2 hükmü dikkate alındığında ise, örgüte yardım fiili örgütün amacına uygun olarak örgütü suç işlemeye teşvik etme, suç işleme kararını kuvvetlendirme, fiilin işlenmesinden sonra yardım edileceği vaadinde bulunma, suçun nasıl işleneceği yönünde yol gösterme veya araç sağlama ya da suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırma şeklinde tanımlanabilecektir.
TCK m.220/7’deki “yardım” kavramını, elbette genel manevi destek, propaganda, sempati, belki TCK m.215 kapsamında değerlendirilebilecek suçu veya suçluyu övme fiillerini kapsayacak şekilde daraltamayız. Buradaki yardım; öncelikle üyesi olmadığı suç örgütüne maddi yardımda bulunmak veya yol göstermek, yer sağlamak, somut eylemlerle yön vermek, örgüt üyelerinin bir yerden bir yere geçişini veya konaklamasını sağlamak, özgür irade ile gıda, malzeme ve silah mühimmatı ya da para yardımında veya desteğinde bulunmak, harita, plan, proje ve hatta teknolojik destek sağlamak olarak anlaşılmalıdır. Elbette bu şekilde yardım desteğinde bulunan kişinin eyleminin, TCK m.220/1-2’de tanımlanan üye olmak seviyesine ulaşmaması gerekir. Faille örgüt arasındaki bağlılık, hiyerarşik yapılanmaya ve devamlılığa dönüşmüş ise, yani bir defaya veya birkaç defaya mahsus yardım olmaktan ziyade disiplinli ve sürekli bir desteğe dönüşmüş ise, bu durumda meseleyi örgüt üyeliği çerçevesinde değerlendirmek gerekecektir. Örneğin fail; TCK 220/8’in kapsamını aşarak sistematik bir biçimde örgüt için propaganda yapmakta, örgüte üye kazandırmakta veya örgüt adına para veya başka türlü maddi yardım ve erzak toplamakta ise, örgüte yardımdan değil üyelikten bahsedilecektir. Propaganda eylemi üyelik derecesinde değilse, yani kişi örgütün hiyerarşik yapısında bulunmamakta ise, bu durumda örgüte bilerek ve isteyerek yardımdan değil bağımsız bir suç tipi olan ve TCK m.220/8 ve TMK m.7/1’de düzenlenen propaganda suçu gündeme gelecektir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 11.11.2009 gün, 2008/2010 E. ve 2009/11270 K. numaralı kararında da bu görüşümüze paralel olarak, “Sanık R.G.’ın örgüte yardım amacıyla para verme, örgüt adına para toplama, A.Ö’ın yakalanması üzerine protesto eylemlerine, üniversite ders boykotuna ve yasadışı gösterilere örgüt adına sloganlar atarak katılma, sanıklar H.K. ve F.D. ile ilişkiye geçerek F.D.’e özgeçmiş raporu verip başka kişilerle birlikte örgütün kırsalda yer alan kamplarına gitmek üzere yola çıkmışken yakalanma biçiminde ortaya çıkan eylemlerinin, sanık H.K.’ın silahlı örgüte üye olma suçundan mahkumiyetinin infazına ilişkin olarak kalmakta olduğu cezaevinden şartla tahliye olduktan sonra örgütle tekrar ilişkiye geçme ve örgüt adına para toplama, kırsala yeni katılımları aktarma faaliyetlerinde bulunma ve son olarak sanık R.G.’ın da içinde bulunduğu grubu kırsala gönderme gibi faaliyetlerinin, yine cezaevinden aynı şekilde tahliye olmuş bulunan sanık F.D.’in sanık H.K. ile ilişkiye geçerek kırsaldaki kamplara gideceklerin organize edilmesi faaliyetlerine katılma ve son olarak sanık R.G.’ın da içinde bulunduğu grubu kırsala gönderme ve öncesinde R.G.’ın özgeçmiş raporunu alma gibi faaliyetlerinin içerdiği yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik karşısında; sanıkların eylemlerinin silahlı örgüte üye olma suçu kapsamında değerlendirilmesi ve hukuki durumlarının buna göre takdir ve tayini gerektiği” gerekçesine yer verilmiştir.
TCK m.220/7 çerçevesinde kişiyi sorumlu tutmak için dikkate alınması gereken temel mesele, yardım fiilinin örgütün amacına yönelik olarak mı, yoksa örgüt kapsamında işlenen her bir suç için mi geçerli olacağı ile ilgilidir. Örgüte yardım, TCK m.220 gerekçesinden hareketle “örgüt amacı” genel olarak suç işlemek olarak kabul edildiğinde, birden fazla suç işlediği sabit olan örgüte yalnızca bir suç için yardımda bulunan veya örgütün genel amacına yardım etmeyen kişi TCK m.39 gereğince bu suça yardım etmeden sorumlu tutulacaktır. Bu suçun dışında, failin bir de TCK m.220/7 gereğince cezalandırılması mümkün olmayacaktır.
İşlenen her bir suçun örgütün amacı dahilinde olduğunun kabulü halinde ise, fail örgütün amacına yardım etmiş bulunacağından, TCK m.220/7 uyarınca cezalandırılacaktır. Bu durumda kişinin somut amaç suça da yardım etmiş olacağı dikkate alındığında aynı zamanda işlenen bir suça yardım etmeden sorumlu tutulabileceği ileri sürülebilir görülse de, “ne bis in idem” ilkesi karşısında bu fikrin kabulü mümkün değildir. Ancak aksi fikir olarak, TCK m.220/7’nin öngördüğü sorumluluk ile somut amaç suçtan doğan sorumluluğun farklı değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülebilir.
Konunun daha iyi anlaşılabilmesi açısından bir örnekle açıklamak isabetli olacaktır. Kasten insan öldürme suçlarını işleyen bir örgüt tarafından (A)’nın öldürülmesi olayında, (A)’nın bulunduğu yeri örgüte söyleyen kişi birinci durumda yalnızca (A)’nın öldürülmesine yardım etmeden, ikinci durumda ise, (A)’nın öldürülmesine yardım etme fiili ile birlikte TCK m.220/7’den sorumlu tutulacaktır. Kanaatimizce, yalnızca bir yardım fiili bulunan kişinin bu yardımının örgütün amacı dahilinde kabul edilmesi ve bunun sonucu olarak, hem TCK m.39 ve hem de m.220/7 kapsamında sorumlu tutulması “ne bis in idem” ilkesine aykırıdır. TCK m.220/7 kapsamında kişinin sorumlu tutulabilmesi için kişinin örgütün hiyerarşik ilişkisine dahil olmaksızın örgüte/amacına yardımda bulunması gerekir. Bu sebeple, her ne kadar bir suç örgütü tarafından işlenmiş olsa da, yalnızca bir suça ilişkin olarak yardımda bulunan kişinin bu fiilinin TCK m.220 kapsamında olduğunu kabul etmek hatalı ve “ne bis in idem” ilkesine aykırı olacaktır.
TCK m.220/7 ile m.39 kapsamında cezai sorumluğun tespiti açısından, kişinin suç işleme kastının hangi yönde olduğunun araştırılması da zorunludur. Örgüt tarafından işlenen suça yardım etme iddiasının bulunduğu durumda; kişinin yardım etme yönündeki kastının örgütün faaliyetine yönelik mi, yoksa sadece somut suçun işlenmesine yönelik mi olduğunun tespit edilmesi ile konu netlik kazanabilecek, kişinin kastının örgüte yardım olduğunun tespitinde TCK m.220/7, somut suça yardım olması durumunda ise TCK m.39’un tatbiki gündeme gelecektir.
Benzer bir sorun suça azmettirme müessesesinde tartışılabilmekle birlikte, TCK m.220’de örgütü azmettirmeye ilişkin herhangi bir hüküm bulunmaması nedeniyle konunun çözümü daha kolaydır.
Suça azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri ve niyeti olmayan kişiye başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir. Suça azmettirmenin somut olayda varlığının kabulü için, daha önce suç işleme konusunda kararı bulunmayan bir kişide suç işleme kararının oluşmasının sağlandığının ortaya konulması ve azmettirilen suçun işlenmesi gerekir. Nitekim Yargıtay 4. Ceza Dairesi 15.04.2009 tarih, 2007/11093 E. ve 2009/7427 K. numaralı kararında, suça azmettirmede temel öğenin azmettirilenin iradesi üzerinde suç işleme konusunda kesin bir etki oluşturma olduğu, dolayısıyla azmettirenin bir başkasına suç işleme kararı verdiren kişi olarak tanımlanabileceği ifade edilmiştir.
Suç örgütünü belirli bir suça azmettirme ile TCK m.220/7’de düzenlenen örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu birbirinden farklıdır. TCK m.220/7’de, örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin örgüt üyesi kabul edilerek cezalandırılması öngörülmüştür. Örgütü suça azmettirmede, örgütün amacına yönelik olarak herhangi bir yardım fiili bulunmaması sebebiyle azmettirenin TCK m.220/7 kapsamında sorumlu tutulması mümkün değildir. Örgütü herhangi bir suçu işlemeye azmettiren kişi, örgütün amacına yardım etmedikçe TCK m.220/7 uyarınca sorumlu tutulamaz.
Yukarıda anlatılan şekilde bir suçun işlenmesi durumunda, amaç suçu işleyen örgüt üyeleri bu suç ile birlikte örgüte üye olma suçundan, örgüt kurucu ve yöneticileri amaç suçla birlikte örgüt kurma ve yönetme suçundan, azmettiren ise yalnızca azmettirdiği suç sebebiyle cezalandırılacaktır.
CMK m.139’da düzenlenen ve suç örgütünü izlemek, örgütü ve faaliyetlerini ortaya çıkarmak amacıyla gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlisi, suç örgütünün faaliyetleri çerçevesinde suç işlemek ve amaç suçlara katılmamak kaydıyla, suç örgütü üyeliğinden veya suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmekten dolayı suçlanamayacaktır. Çünkü gizli soruşturmacı olarak yapılan görevlendirme, TCK m.24’de düzenlenen kanun hükmünü ve amirin emrini ifa adlı hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmelidir. Ancak gizli soruşturmacı, suç örgütünün yöneticisi olarak görev alamaz. Bu durumda, TCK m.220/5 gereğince gizli soruşturmacının ceza sorumluluğu gündeme gelecektir. Ayrıca gizli soruşturmacı; CMK m.139/5’in açık hükmü karşısında “ajan provokatör/kışkırtıcı ajan” olarak görev ifa edemez; zira Türk Hukukunda gizli soruşturmacının sessizliği esas olup, gizli soruşturmacı tarafından amaç suç işlenemeyeceği gibi, üçüncü kişiler suç işlemeye azmettirilemez ve gizli soruşturmacı yardım eden sıfatı ile de suça iştirak edemez.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi 07.01.2013 gün, 2012/11870 E. ve 2013/3 sayılı kararında, “Sanıkların örgüte bilerek ve isteyerek yardım ettiklerine ilişkin iletişim tespit tutanakları ve diğer somut kanıtların neler olduğu karar yerinde gösterilip tartışılmadan, yazılı biçimde mahkumiyetlerine karar verilmesi, …” bozmayı gerektirmiştir.
Kararda; telefon konuşma içeriklerini ifade etmek amacıyla kullanılan “iletişim tespit tutanakları” sözü, CMK m.135/6’da sayılan katalog suçlar arasında yer almayan, TCK m.220/7’de tanımlanan üyesi olmadığı suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçuyla ilgili elde edilen telefon konuşma kayıtlarının dikkate alındığını görmekteyiz. Bu durum, sanık lehine olduğunda sorun olmayacaktır. Ancak bu delilin sanık aleyhine kullanımı, CMK m.135/6’ya aykırılık sebebiyle elbette mümkün değildir. Yargıtay; TCK m.220/7’nin ihlalinden bahsedilebilmesi için, bu suçun işlendiğini gösteren somut kanıtların nelerden ibaret olduğunun gerekçeli kararda mutlaka gösterilmesini istemiştir. Ancak tekrarlamalıyız ki, çıkar amaçlı suç örgütleri yönünden TCK m.220/7’de tanımlanan suçun CMK m.135/6’da yer almaması sebebiyle, telefon konuşma kayıtlarının (kimin kiminle görüştüğüne dair iletişim tespitleri hariç) sanık aleyhine kullanılması hukuka aykırıdır.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi bu kararında, TCK m.220/7’den dolayı verilen mahkumiyet kararının esastan bozulması hususunun tespit edildiği hallerde, 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile TCK m.220/7’ye eklenen ve fail lehine indirim öngören hükmün tatbiki amacıyla 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin 1. fıkrasından dolayı dava dosyasının Yerel Mahkemesine gönderilmesine gerek olmadığına karar vermiştir. Yargıtay’ın bu kararı, ilk bakışta kanun koyucunun iradesine aykırı gibi gözükse de kanaatimizce hukuka uygundur. Yargıtay, hukukilik denetimi yaptığı sırada lehe kanunun uygulanmasının ötesinde suçun unsurlarının oluşmadığına veya sanığın suç işlemediğine ya da mahkumiyet için yeterli delil olmadığı sonucuna vardığında, usul ekonomisini de dikkate alarak esastan bozma kararı verebilecektir.
Yargıtay, çok sanıklı davalarda hukukilik denetimi yaparken, hakkında TCK m.220/7’den ceza verilen kişinin cezasının 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile yapılan değişiklik uyarınca gözden geçirilmesine de karar verebilir. Tüm bu incelemeleri her bir sanığın durumunu bireyselleştirmek suretiyle yapacak olan Yargıtay; sanıklardan birisi yönünden dosyayı bu sebeple gönderdikten yerel mahkemece verilen yeni karar sonrasında dosyanın temyiz edilmesi durumunda bu defa önceki kararı ile bağlı olmaksızın, lehe uygulama yönünden gönderdiği sanıkla ilgili onama veya bozma kararı verebilecektir. Yargıtay’ın dosyayı lehe uygulama için yerel mahkemeye geri göndermesi; işin esasını incelediğinin, sanık aleyhine suçun unsurlarının gerçekleştiğinin ve ispatlandığının kabulü sayılamayacaktır.
Özetle; TCK 220/7'nin manevi unsuru şahsın hareketi icra ettiği sırada bir suç veya terör örgütünün varlığının bilincinde olması ve bu örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme kastının bulunması iken, maddi unsuru örgüte yardım etmesi ve bunun sonucunda örgüte suç işleme kabiliyeti kazandırmasıdır, yani örgütün yeni bir suç işleme kabiliyeti kazanması ile şahsın hareketi arasında bir illiyet bağı bulunmalı, fakat örgütün suçu işlemiş olması gerekmemektedir. TCK m.220/7'nin tatbiki için bu unsurların kişi suç isnadına neden olan fiilleri icra ettiği sırada mevcut olduğu tespit edilmelidir.
“Suçta ve cezada kanunilik” ilkesine gereğince, Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Suç ve ceza ancak kanunla koyulur. Kanunlar, prensip olarak ileri doğru uygulanır. Ceza kanunları, ancak lehe olduğunda geçmişe etkili uygulanır. Ceza Hukukunun öngörülebilirliği ve bilinirliği, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine dayanır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de 26.04.1979 tarihli ve 6538/74 sayılı Sunday Times - Birleşik Krallık kararında, öngörülebilirlik ve bilinirliğin kanunilik ilkesinin yapıtaşları olduğunu belirtmiştir[4]. İHAM’a göre öngörülebilirlik bir kişinin eylemlerinin sonuçlarını makul bir derecede öngörebilmesi anlamına gelmektedir, kişinin eylemlerinin sonuçlarını kesin olarak öngörebilmesi “kanunilik” ilkesi ile uyumun gereklerinden değildir. Mahkeme bilinirliği ise, vatandaşların bir duruma uygulanacak hukuk kurallarının ne olduğuna dair göstergelere sahip olması olarak tanımlamıştır.
Hukuk ve onun pozitif kurallarının uygulayıcısı olan, bu noktada normlar hiyerarşisine bağlı hareket etmesi gereken uygulamacı; defacto durumlar veya maddi hakikat ile adalete ulaşma gereğinden hareketle kendilerine göre olmaması veya farklı düzenlenmesi gereken Anayasa ve kanunları bir kenara iterek, fiili durumlarla ve sosyolojik gerçeklerle uyumlu kararlara imza atamaz. Hukuki öngörülebilirliğin ve bilinirliğin gözardı edilmesi, hukuk güvenliği hakkı kapsamında kanuna güvenmenin zayıflatılması anlamına gelir.
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre, kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili sınırlamaların önceden yasal zeminde öngörülebilir ve bilinebilir olması şarttır.
Kanunlar net, yani tartışmaya yer vermeyecek şekilde açık, hukuki öngörülebilirliğe ve bilinirliğe sahip olmalı, kişinin lehine veya aleyhine uygulama tartışmasına yol açmayacak şekilde düzenlenmeli, suçlar ve unsurları ile cezalar tanımlanmalı, uygulamada farklılığa yol açabilecek, muğlak, anlaşılmaz ve eksik yasal düzenlemelere yer verilmemeli, kısaca ceza kanunları tartışmadan uzak olacak şekilde yargı mensupları tarafından tatbik edilmeli, cumhuriyet başsavcılıkları, hakimliklere ve mahkemelere gidenler, kendilerini keyfiliğe ve farklı uygulamalara karşı güvende hissedebilmeli, uygulamacı da, herhangi bir muğlaklık ve karışıklık yaşamadan kanunları istikrarlı şekilde tatbik edebilmelidir.
Bireyin hak ve hürriyetlerinin korunmadığı, hukuki öngörülebilirliği ve bilinirliği olmadığı, keyfiliğin hüküm sürdüğü, yargı kararlarının hukuki ve fiili gerekçelerle donatılmadığı bir sistemde, hukuk güvenliği hakkının güvence altında olduğu söylenemez. Hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında çıkarılan kanunlar ile bu kanunları uygulayacak etkin yargı yolunun varlığı şarttır.
Özetle; TCK m.220/7'nin tatbikinde bu ilkeler gözardı edilmemeli, maddenin uygulanma alanı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını zedeleyecek şekilde genişletilmemelidir. Kişi fiilleri icra ettiği sırada, “kanunilik” ilkesi gereğince cezalandırılmayacağı inancı ile hareket etmiş ve bu hareket TCK m.26/1 kapsamında değerlendirilebilecek bir hak kullanımı teşkil edecek nitelikte ise, yani harekete bir hukuka uygunluk sebebi eşlik etmekte ise, bu kişinin TCK m.220/7 uyarınca cezalandırılmaması gerekir. Anayasa m.27'de güvence altına alınan bilim ve sanat hürriyeti hakkı kullanıldığı sırada, yani bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma yapılmakta iken, “kanunilik” ilkesi gereğince kişide cezalandırılmayacağı inancı kişide mevcut olup da hukuka uygunluk sebebine bağlı olarak görev, meslek veya sanat icra edildiğinde, TCK m.220/7 gündeme gelmemelidir. Hukukun evrensel ilke ve esasları sabittir; TCK m.220/7’in bu ilke ve esaslarla bağdaşmayacak şekilde uygulanması, kanunilikten uzaklaşılmasına neden olacak ve kamu otoritesinin keyfiliğine yol açabilecektir. Kanunlar ve uygulama, bireyin hukuk güvenliği hakkını korumalıdır. Bu korumanın en doğru yolu, hukuki öngörülebilirlik ve bilinirlikten geçer.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------------------------------
[1] İlginç bir şekilde aynı durumda olup da terör örgütü üyesi olarak ayrıca cezalandırılmaları öngörülen kişilerin cezalandırılmalarına, 6352 sayılı Kanunun 74. maddesi ile Terörle Mücadele Kanunu’nun 2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar.” hükmünün yürürlükten kaldırılması ile son verilmiştir. Ancak aynı uygulamaya, TCK m.220/6 yönünden gidilmeyerek “eşitlik” ilkesi ihlal edilmiştir.
[2] Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 12.03.2012 tarihli, 2012/718 E. ve 2012/3264 K. sayılı onama ilamında, “Terör örgütlerinin yurtiçi ve yurtdışındaki kamplarına örgüte katılmak üzere eleman göndermenin, bu örgütlere üye sağlamanın başlıca yollarından biri olduğu, terör örgütlerinin amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularına duyarlı oldukları, işleyiş ve yapılanma itibariyle bu özellikleri gösteren terör örgütlerinin, örgütün ‘hiyerarşik yapısına’ dahil edilmek üzere gönderilen elemanları, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetlemedikleri kaynaklardan kabul etmeyecekleri gibi, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan kişilerin bu tür faaliyetlerine de izin vermeyecekleri, terör örgütlerine yeni eleman temin etme, barındırma, gönderme veya ulaşımını sağlama gibi faaliyetlere ilişkin organizasyonun örgütsel yapı dışında değerlendirilemeyeceği ve bu eylemlerin salt yardım düzeyini aşmamış eylemlerden nitelik itibariyle farklılık arz ettiği gözününe alındığında; somut olay bakımından, silahlı terör örgütünün kırsaldaki kampları ile irtibatlı olduğu anlaşılan sanık İ’nin üç kişiyi kamplara götürmek üzere harekete geçtiği, bir kısmı diğer sanık H.’nin aracıyla, bir kısmı yaya olarak; intikal, gizlilik ve güvenlik koşullarına uygun şekilde buluşma noktasına ulaştıkları, örgütsel şifreyi kullanarak örgüt mensupları ile buluşup götürdüğü elemanların teslimini sağlamak şeklinde gerçekleşen eylemi nedeniyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil örgüt üyesi olarak cezalandırılması gerekirken, eylemi örgüte yardım olarak değerlendirilerek yazılı şekilde uygulama niteliği karşısında sonuca etkili görülmeyip bozma nedeni yapılmamıştır.” gerekçesine yer verilmiştir.
[3] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.05.2006 gün ve 2006/9-141 E. 2006/140 K. numaralı kararına göre; “…1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın ‘Suç işlemek amacıyla örgüt kurma’ suçunu yaptırıma bağlayan 220. maddenin 7. fıkrasında, ‘Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır.’ şeklinde düzenlenmiş, ‘Silahlı örgüt’ suçunu düzenleyen 314. maddenin 3. fıkrasında ‘Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.’ hükmüne yer verilip, anılan maddenin 2. fıkrasında ise, 1.fıkrada tanımlanan örgüte üye olanların beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir.” Bu karardan da anlaşılacağı gibi, 5237 sayılı TCK’da silahlı örgüte yardım ve yataklık adıyla ayrı bir suç tanımlaması yapılmadığından, bu kavram altında tanımlanan fiiller “örgüt üyeliği” kapsamında değerlendirilecektir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.12.2010 gün, 2010/9-38 E. ve 2010/255 K. numaralı kararına göre,“5237 sayılı TCK'nın, 314. maddesinin 3. fıkrasında; ‘Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır’ hükmüne yer verilip, örgüt kurma suçuna ilişkin 220. maddenin 7. fıkrasında ise ‘Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak’ cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; ‘Örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi kabul edilerek cezalandırılır’ şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK'nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede, örgütün faaliyetleri doğrultusunda işlenen suçlardan da ayrıca sorumluluk esası kabul edilmiş, yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiş, gösterdiği vahamet dikkate alınarak örgüte silah sağlama şeklindeki yardım fiilleri 315. maddede bağımsız olarak, diğer yardım fiilleri ise örgütün niteliğine göre anılan Yasanın 220 ile 314. maddeleri kapsamında yaptırıma bağlanmıştır.
Somut olay bu bilgi ve belgeler ışığında değerlendirildiğinde;
Olay tarihinde 155 polis imdat hattına yapıldığı iddia olunan ihbara göre, … terör örgütü üst düzey yöneticileri tarafından … İlçe merkezinde yapılacak bombalı eyleme yönelik keşif istihbarat yapması için görevlendirilen sanığın savunmalarına göre ise, örgütünün dağ kadrosuna katılmak amacıyla … İlçesine gelmiş olan C.D. ile sanık C.U.'ın sanık C.'in amcasının oğluna ait markette karşılaştıkları, sanık C.'in cep telefonunu arama yapması için D.D.'a verdiği ve aralarında bir süre konuştukları sabittir. … sanık C.'in, markette tedirgin halde gördüğü, daha önceden tanımadığı ve ne amaçla orada bulunduğunu bilmediği C.D.'a sadece yardım amacıyla cep telefonunu verdiği, örgütle herhangi bir bağının olmadığı, silahlı örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmesinin söz konusu olmadığı yönündeki savunması ile D.D.'ın sanık C.'i tanımadığına ilişkin C.'in savunmalarını doğrulayan anlatımı karşısında, aksine, sanığın yüklenen suçu işlediğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli kanıt elde edilememiştir.”
[4] Sunday Times - Birleşik Krallık (No. 1), Başvuru No. 6538/74, par. 49, A30 Serisi İHAM 1979.
Kanun koyucu; suç örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, bilme ve isteme iradesi ile gerçekleşen yardım etme eyleminin cezalandırılmasını öngörmüştür.
Türk Ceza Kanunu m.220/7’ye göre, “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek olan ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir”. 7. fıkranın ikinci cümlesi, 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile eklenmiş olup, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
TCK m.220/7; Devletin güvenliğine karşı suçlar için kurulan ve TMK m.3 ile terör suçu kapsamına alınan, TMK m.7/1 ile “Silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314’ün tatbik edilmesi öngörülen terör örgütleri hakkında da uygulanacaktır. TCK m.314/3’de; “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır” hükmüne yer verilerek, TCK m.220/7’ye atıf yapıldığı görülmektedir.
TCK m.220/7’de geçen “yardım” kavramının anlamını genişletmemek, bunu maddi yardımla sınırlı tutmak, bu şekilde ceza sorumluluğu alanını “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ile uyumlu olacak biçimde dar tutmak, “yardım” kavramını en fazla somut olarak suç örgütüne yol göstermek, saklanmaları için harita, yer ve barınak sağlamak ve diğer hususlarda özgür irade ile destekte bulunmak fiillerini kapsayacak şekilde anlayıp uygulamak gerekir. Aksi halde; örgüte sempati duymak, örgütü soyut olarak desteklemek ve hatta örgütün cesaretini artırıcı sözler söylemek TCK m.220/7 kapsamında değerlendirilebilir ki, suç örgütünün propagandasını yapmak veya suçu ya da suçluyu övmek olarak tanımlanabilecek bu tür fiillerin suç örgütüne yardım etmek kapsamında ele alınması isabetli olmayacak, fakat şartları oluşmuşsa TCK 220/8 uyarınca örgüt propagandası yapma suçu gündeme gelebilecektir.
Ayrıca; suç örgütünün korkutucu, sindirici, baskıcı ve yıldırıcı gücünden endişelenmek, korkmak ve sinmek suretiyle suç örgütü kurucusu, yöneticisi veya üyelerinin cebir-şiddet ve tehdit yöntemlerinden birisine başvurarak, kişiyi maddi yardımda bulunmaya mecbur kılması elbette TCK m.28 gereğince kusuru (bize göre suçu) ortadan kaldıran hal olarak kabul edilmelidir. Devlet otoritesi, suç örgütünün tehditleri ve sair hukuka aykırı yöntemleri karşısında bireyin kendisinin ve çevresinin can ve mal güvenliğini her durumda sağlamak zorundadır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmediği ve suç örgütünün güç kazandığı ortamda, o an için devlet otoritesine haber vermek suretiyle suç örgütünün baskısından kurtulacağını düşünmekle birlikte, bu haber vermenin ardından can ve mal güvenliğinin sürekli korunması endişesi karşısında, bir tarafta suç örgütünün ve diğer taraftan devlet otoritesinin korkusu ile yaşayan ve bazı durumlarda tercihini zorunlu olarak suç örgütüne yardım etmek yönünde kullanıp can ve mal güvenliğini koruduğunu düşünen bireyi özgür iradesi ile hareket eden kusurlu irade sahibi fail olarak görmek mümkün olamayacaktır.
TCK m.220/7’de örgüt içerisindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin örgüte üye olmak suçundan cezalandırılacağı düzenlenmiştir. 5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile değişik TCK m.220/7’ye göre, hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım eden kişiye verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre mahkeme tarafından üçte birine kadar indirilebilecektir. Bu indirim zorunlu olmayıp, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte suç örgütüne maddi yardımda bulunan kişinin yaptığı yardımın önem ve niteliğine göre dikkate alınabilecektir. Bu hüküm, TCK m.314’de düzenlenen silahlı örgüt ve Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinde tanımlanan terör örgütlerine bilerek ve isteyerek yardım edenler yönünden de uygulanacaktır.
TCK m.220’nin 6. ve 7. fıkralarında 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile değişikliğe gidilmek suretiyle mahkemeye, somut olayın özelliklerine ve failin durumuna göre örgüte üye olmak suçundan verilecek cezanın 6. fıkra yönünden cezanın yarısına kadar[1] ve 7. fıkra yönünden de yapılan yardımın niteliğine göre cezanın üçte birine kadar indirilebileceğine dair yetki tanınmıştır. Bu indirim zorunlu değildir, fakat indirimin gerekçe olmaksızın tatbikinden kaçınılması hukuka uygun olmayacaktır. Örneğin örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına işlediği suç ağır nitelikli veya örgütün ana amacına hizmet edip onu güçlendirmişse veya örgüte yapılan yardımın niteliği ve önemi büyükse, yani malzeme, barınma, yiyecek ve içecek sağlama ile örgüte üye kazandırmaya yönelik fiillerde ciddiyet varsa, yargı makamı pekala indirim tatbik etmekten imtina edebilecektir. Belirtmeliyiz ki, üye olmadığı örgüt adına suç işleyen veya örgüte maddi yardımda bulunan failin bu hareketlerinin, örgüte üyelik derecesinde olmaması gerekir. Örneğin fail; örgüt tarafından eğitilmiş, yetiştirilmiş, örgüt yapılanmasının bazı noktalarında görevlendirilmiş veya görev beklemesi için şehre gönderilmiş ya da şimdilik arka planda kalması istenilmişse, burada TCK m.220/6 veya 7. fıkraları değil, TCK m.220/2, eğer silahlı örgüt veya terör örgütü ise TCK m.314/2 uygulama alanı bulacaktır.
Failin örgüt üyesi olarak kabul edilebilmesi için; işlediği fiillerin belirli bir yoğunlukta olması, örgüt içindeki hiyerarşik yapıya uygun hareket etmesi, belirli bir süre örgütlü faaliyette bulunması ve suç işleme iradesinin devamlı olması zorunludur. Bu şartlar altında hareket ederek suç işleyen kişi örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Failin suç işlemek için kurulmuş bir örgüte üye olmamakla birlikte, yalnızca belirli bir veya birkaç suçun işlenişine örgüt üyesine benzer şekilde iştirak etmesi, yani münferit bir suçun işlenişinde görev alması veya hizmette bulunması durumunda örgüt üyeliğinden bahsedilemez.
Suç örgütü için para toplayıp bu paraları suç örgütüne veya suç örgütü adına örgütün mensuplarına aktaran kişinin suç örgütü üyeliğinden sorumlu tutulması gerektiği halde, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet etmek amacıyla şahsi veya ailesine ait para veya mal ile yardım ve destekte bulunan kişinin bu fiili TCK m.220/7 kapsamında değerlendirilecektir. Ancak her iki durumda da failin; mutlak şekilde örgütün amacı kapsamında ve bu amaç uğruna, kendisini o örgüte bağlı hissederek (TCK m.220/2) ya da örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet ederek (TCK m.220/7) hareket etmesi aranmalıdır. Aksi halde; suç örgütünü bilmeksizin veya örgüte yardım etmeksizin yalnızca örgütte bulunan arkadaşına destek olan, yol parası gönderen veya örgütten kurtulmasını sağlamak için para gönderen ve destek sağlayan kişinin bu hareketleri TCK m.220/7 kapsamında suç sayılmayacaktır. Bu halde, failin icra ettiği hareketlerle birlikte kastını değerlendirmek gerekir. Sadece fiilin maddi unsuruna bakmak suretiyle TCK m.220/7’nin gerçekleştiğini söylemek isabetli olmayacaktır.
Suç örgütüne üye kazandırmak amacıyla üye olmak isteyenleri belli bir yere kadar araçla götürüp bırakan örgüte yardım eden, TCK m.220/7 uyarınca ve sonra bu üye adaylarını alıp örgüt evine, eğitim yerine veya örgütün kontrolü altında olduğu söylenen yer veya gizli bölgeye götüren ve suç örgütü yetkililerine götüren kişi ise, örgütün güvenini kazandığından ve örgütle yakın ilişki kurup onun adına hareket ettiğinden, TCK m.220/2 kapsamında ve örgüt silahlı ise TCK m.314/2 uyarınca “silahlı örgüt üyesi” sıfatı ile sorumlu tutulacaktır[2]. Bu durumda, örgüte üye olmak amacıyla katılmak ve örgütün eğitiminden geçmek isteyen veya değişik gerekçelerle kandırılıp, ikna edilip veya isteği ile suç örgütüne katılmak isteyen kişinin, örgüte götürülürken yakalanması halinde henüz örgüt üyeliği netleşmediğinden ve üyelik için aranan mütemadilik oluşmadığından, suç örgütü adına da henüz bir suç işlemediğinden, ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Örgüt üyeliği, teşebbüse elverişli bir suç da değildir.
220. maddenin gerekçesinde, örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı, bu sebeple Kanunda ayrıca “örgüte yardım ve yataklık” suçuna yer verilmediği ifade edilmiştir. Suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım eden kişi hakkında “Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” başlıklı TCK m.281 uygulanmayacak, yerine özel düzenleme olan TCK m.220/7 tatbik edilecektir. Ancak bu noktada, ceza miktarı açısından örgütün silahlı olup olmamasına göre değişkenlik göstermekle birlikte TCK m.281/1’de öngörülen cezanın üst haddinin beş yıl olduğunu ve TCK m.220/7’ye göre fazla olduğunu söylemek isteriz. Belirtmeliyiz ki; her ne kadar TCK m.220/7’de örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin bu eylemi suç olarak tanımlanmışsa da bu yardım, örgüte para veya başka bir mali kaynak aktarmak, erzak vermek veya bir yerde örgüt üyelerinin saklanmalarını, barınmalarının sağlamasının ötesine geçerek, TCK m.281’de tanımlanan suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme şeklinde olmuşsa, bu durumda TCK m.220/7’den hariç TCK m.281’de tanımlanan suçun da işlendiği, fakat aynı eylemle Kanunda tanımlanan birden fazla suçun işlenmesi halinde, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı faile ceza verileceği söylenebilir.
Kişinin üyesi olmadığı (hiyerarşik yapısına dahil olmadığı) suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım ettiğinden bahisle suçlanabilmesi için, suç örgütünün varlığını bilmesi ve örgüte maddi yardımda bulunması gerekir. TCK m.220/7’de tanımlanan suçun oluşabilmesi için; failin özgür iradesi ile hareket ettiği, ciddi korku, baskı ve endişenin etkisi ile davranmadığı, yani failin üyesi olmadığı suç örgütüne özgür iradesi ile maddi yardım ve destekte bulunduğu tespit edilmelidir. Aksi halde, failin kusurlu iradesinin varlığından ve suçun manevi unsurunun gerçekleştiğinden bahsedilemez.
Belirtmeliyiz ki; örgüt içinde hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin örgüt üyesi olarak cezalandırılmasında, bu ceza sorumluluğunun örgütün silahlı olması durumunda silahlı örgüte göre mi, yoksa silahlı suç örgütüne göre mi yoksa sadece suç örgütüne göre mi belirlenebileceği tartışma konusu olabilir. Bu durumda fail, suç örgütünü bilmekte, fakat bu örgütün silahlı olduğunu bilmemekte ve bilebilecek durumda değilse, elbette ceza sorumluluğu TCK m.220/3 dikkate alınmaksızın tayin edilecektir.
TCK m.220/7’de, örgüte hakim olan hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, suç örgütünün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden veya maddi yardımda bulunan kişinin örgüt üyesi olarak kabul edilip cezalandırılması öngörülmüştür[3]. Örgüt üyeliğinden verilecek ceza, fail tarafından suç örgütüne yapılan hizmet veya verilen maddi desteğin niteliğine (önem, ağırlık ve yoğunluğuna) göre üçte birine kadar indirilebilecektir ya da indirilmeyip, hatta örgüte sağlanan katkı ve desteğin niteliği önemli ise, fail hakkında örgüt üyeliği cezasının üst sınırına doğru ceza tayini yoluna da gidilebilecektir. Failin sağladığı katkı ve pozisyonu; örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu, örgütten bağımsız hareket etmediğini göstermekte ise, bu durumda elbette failin suç örgütünün üyesi olduğu kabul edilecektir.
Ancak örgüte üye olmadığı gibi, hizmet etmeyen ve maddi destek de sağlamayan, fakat örgüte iş yaptıran, yani suç işlemesi için örgütü azmettiren veya örgüte tetikçilik veya taşeronluk yaptırmak isteyen ya da suç örgütü mensubunun işleyeceği suçla ilgili onu teşvik eden, cesaretlendiren kişinin eylemi, suç örgütü kapsamında değil, TCK m.38’de düzenlenen azmettirme derecesinde suça iştirak veya yardım etme şeklinde suça iştirak olarak değerlendirilebilecektir. Çünkü burada; suç örgütüne kasten maddi destek değil, suç işlettirmek veya örgüt mensubunun suç işleme kararını desteklemek iradesi vardır.
Ancak karşı görüş olarak; fail tarafından örgüte iş verildiği hallerde suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçunun da gerçekleşeceği, çünkü örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla beraber, örgüte işi veren ve bunun karşılığında para ödeyen veya örgütün eylem kabiliyetini ve kapasitesini geliştirmesine yardım eden kişinin, işletmeyi istediği suçun yanında örgüte yardımdan da sorumlu tutulabileceği ileri sürülebilir. Burada sorun, failin üyesi olmadığı örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme kastına sahip olup olmamasından kaynaklanabilir. Örgüte suç işletmek isteyen failin kastı sadece bu suça yönelik olup da örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme kastını taşımadığında, Ceza Hukukunda şekli suçun olamayacağı, kusur ve kastı olmayan fail bakımından suçun manevi unsurunun gerçekleşemeyeceği görüşü savunulabilir.
Aşağıda, örgüte suç işletmek isteyen, yani işi veren kişinin aynı zamanda üyesi olmadığı örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme fiilinden de sorumlu tutulduğuna dair görüşün kabulü halinde, nasıl bir ceza sorumluluğunun doğabileceğine ilişkin bir tespitte bulunulacaktır.
Failin başka eylemi olmayıp da yalnızca örgüte suç işlettiğinde, örgüte taşeronluk yaptırma ve örgüte yardım aynı zamanda gerçekleşir. Bu durumda; iştirak edilen suçun düzenlendiği hükümler gözönünde bulundurularak, fikri içtima hükümlerinin tatbik edilmesi ve kişinin en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılması gündeme gelebilecektir. Örneğin; failin, bir suç veya terör örgütünden hasmının öldürülmesini veya bir bankanın veya işyerinin soyulmasını veya alacaklısına gözdağı verilmesini veya karşılıksız kalan çekinin keşideciden zorla tahsilini istemesi ve bunun karşılığında para ödemeyi vadetmesi veya bir kısım parayı peşin ödemesi halinde, hem işlenmesini istediği suçtan dolayı suça azmettirmeden veya suçun işlenişine katılmışsa müşterek faillikten ve hem de örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmeden ceza sorumluluğu doğacaktır. Fail, TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima, yani bir eylemle birden fazla suçun işlediğinden bahisle bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılacaktır. Bir diğer görüşe göre; örgütten kendisinin veya birisinin yararına suç işlemesini isteyen kişinin fiili, örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme olarak değerlendirilemez, çünkü burada bilerek ve isteyerek yardımdan ziyade deyim yerinde ise bir iş anlaşması, iş gördürme ve suç işletme vardır. Suçu işleten; örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olarak değil, suça azmettiren veya müşterek fail olarak değerlendirilmelidir.
Bunun yanında, örgüte ve mensuplarına destek olmak amacıyla işyerinde örgüt mensuplarını çalıştıran veya evinde ya da işyerinde saklayan ya da barınmalarını sağlayan kişinin bu eylemi, örgüte üyelik seviyesine varan bir hiyerarşik yapılanma kapsamına girmemekte ise, TCK m.220/7’ye göre değerlendirilmelidir.
TCK m.220/7’nin kapsamının belirlenmesinde, madde gerekçesinden hareketle 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu’nun cürüm işlemek için kurulan cemiyetin mensuplarına yardım etme suçunu düzenleyen 314. maddesi veya suça iştirakle ilgili “Yardım etme” başlıklı TCK m.39’dan yararlanılabilir.
765 sayılı Kanunun 314. maddesinde, suç örgütü mensuplarına bilerek ve isteyerek barınacak yer gösteren, silah veya cephane tedarik eden veya yardım edenlerin cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre de örgüte yardım fiili, örgüt mensuplarına bilerek ve isteyerek barınacak yer gösterme, silah veya araç ve gereç tedarik etme, yani maddi destek şeklinde tanımlanabilir.
TCK m.39/2 hükmü dikkate alındığında ise, örgüte yardım fiili örgütün amacına uygun olarak örgütü suç işlemeye teşvik etme, suç işleme kararını kuvvetlendirme, fiilin işlenmesinden sonra yardım edileceği vaadinde bulunma, suçun nasıl işleneceği yönünde yol gösterme veya araç sağlama ya da suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırma şeklinde tanımlanabilecektir.
TCK m.220/7’deki “yardım” kavramını, elbette genel manevi destek, propaganda, sempati, belki TCK m.215 kapsamında değerlendirilebilecek suçu veya suçluyu övme fiillerini kapsayacak şekilde daraltamayız. Buradaki yardım; öncelikle üyesi olmadığı suç örgütüne maddi yardımda bulunmak veya yol göstermek, yer sağlamak, somut eylemlerle yön vermek, örgüt üyelerinin bir yerden bir yere geçişini veya konaklamasını sağlamak, özgür irade ile gıda, malzeme ve silah mühimmatı ya da para yardımında veya desteğinde bulunmak, harita, plan, proje ve hatta teknolojik destek sağlamak olarak anlaşılmalıdır. Elbette bu şekilde yardım desteğinde bulunan kişinin eyleminin, TCK m.220/1-2’de tanımlanan üye olmak seviyesine ulaşmaması gerekir. Faille örgüt arasındaki bağlılık, hiyerarşik yapılanmaya ve devamlılığa dönüşmüş ise, yani bir defaya veya birkaç defaya mahsus yardım olmaktan ziyade disiplinli ve sürekli bir desteğe dönüşmüş ise, bu durumda meseleyi örgüt üyeliği çerçevesinde değerlendirmek gerekecektir. Örneğin fail; TCK 220/8’in kapsamını aşarak sistematik bir biçimde örgüt için propaganda yapmakta, örgüte üye kazandırmakta veya örgüt adına para veya başka türlü maddi yardım ve erzak toplamakta ise, örgüte yardımdan değil üyelikten bahsedilecektir. Propaganda eylemi üyelik derecesinde değilse, yani kişi örgütün hiyerarşik yapısında bulunmamakta ise, bu durumda örgüte bilerek ve isteyerek yardımdan değil bağımsız bir suç tipi olan ve TCK m.220/8 ve TMK m.7/1’de düzenlenen propaganda suçu gündeme gelecektir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 11.11.2009 gün, 2008/2010 E. ve 2009/11270 K. numaralı kararında da bu görüşümüze paralel olarak, “Sanık R.G.’ın örgüte yardım amacıyla para verme, örgüt adına para toplama, A.Ö’ın yakalanması üzerine protesto eylemlerine, üniversite ders boykotuna ve yasadışı gösterilere örgüt adına sloganlar atarak katılma, sanıklar H.K. ve F.D. ile ilişkiye geçerek F.D.’e özgeçmiş raporu verip başka kişilerle birlikte örgütün kırsalda yer alan kamplarına gitmek üzere yola çıkmışken yakalanma biçiminde ortaya çıkan eylemlerinin, sanık H.K.’ın silahlı örgüte üye olma suçundan mahkumiyetinin infazına ilişkin olarak kalmakta olduğu cezaevinden şartla tahliye olduktan sonra örgütle tekrar ilişkiye geçme ve örgüt adına para toplama, kırsala yeni katılımları aktarma faaliyetlerinde bulunma ve son olarak sanık R.G.’ın da içinde bulunduğu grubu kırsala gönderme gibi faaliyetlerinin, yine cezaevinden aynı şekilde tahliye olmuş bulunan sanık F.D.’in sanık H.K. ile ilişkiye geçerek kırsaldaki kamplara gideceklerin organize edilmesi faaliyetlerine katılma ve son olarak sanık R.G.’ın da içinde bulunduğu grubu kırsala gönderme ve öncesinde R.G.’ın özgeçmiş raporunu alma gibi faaliyetlerinin içerdiği yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik karşısında; sanıkların eylemlerinin silahlı örgüte üye olma suçu kapsamında değerlendirilmesi ve hukuki durumlarının buna göre takdir ve tayini gerektiği” gerekçesine yer verilmiştir.
TCK m.220/7 çerçevesinde kişiyi sorumlu tutmak için dikkate alınması gereken temel mesele, yardım fiilinin örgütün amacına yönelik olarak mı, yoksa örgüt kapsamında işlenen her bir suç için mi geçerli olacağı ile ilgilidir. Örgüte yardım, TCK m.220 gerekçesinden hareketle “örgüt amacı” genel olarak suç işlemek olarak kabul edildiğinde, birden fazla suç işlediği sabit olan örgüte yalnızca bir suç için yardımda bulunan veya örgütün genel amacına yardım etmeyen kişi TCK m.39 gereğince bu suça yardım etmeden sorumlu tutulacaktır. Bu suçun dışında, failin bir de TCK m.220/7 gereğince cezalandırılması mümkün olmayacaktır.
İşlenen her bir suçun örgütün amacı dahilinde olduğunun kabulü halinde ise, fail örgütün amacına yardım etmiş bulunacağından, TCK m.220/7 uyarınca cezalandırılacaktır. Bu durumda kişinin somut amaç suça da yardım etmiş olacağı dikkate alındığında aynı zamanda işlenen bir suça yardım etmeden sorumlu tutulabileceği ileri sürülebilir görülse de, “ne bis in idem” ilkesi karşısında bu fikrin kabulü mümkün değildir. Ancak aksi fikir olarak, TCK m.220/7’nin öngördüğü sorumluluk ile somut amaç suçtan doğan sorumluluğun farklı değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülebilir.
Konunun daha iyi anlaşılabilmesi açısından bir örnekle açıklamak isabetli olacaktır. Kasten insan öldürme suçlarını işleyen bir örgüt tarafından (A)’nın öldürülmesi olayında, (A)’nın bulunduğu yeri örgüte söyleyen kişi birinci durumda yalnızca (A)’nın öldürülmesine yardım etmeden, ikinci durumda ise, (A)’nın öldürülmesine yardım etme fiili ile birlikte TCK m.220/7’den sorumlu tutulacaktır. Kanaatimizce, yalnızca bir yardım fiili bulunan kişinin bu yardımının örgütün amacı dahilinde kabul edilmesi ve bunun sonucu olarak, hem TCK m.39 ve hem de m.220/7 kapsamında sorumlu tutulması “ne bis in idem” ilkesine aykırıdır. TCK m.220/7 kapsamında kişinin sorumlu tutulabilmesi için kişinin örgütün hiyerarşik ilişkisine dahil olmaksızın örgüte/amacına yardımda bulunması gerekir. Bu sebeple, her ne kadar bir suç örgütü tarafından işlenmiş olsa da, yalnızca bir suça ilişkin olarak yardımda bulunan kişinin bu fiilinin TCK m.220 kapsamında olduğunu kabul etmek hatalı ve “ne bis in idem” ilkesine aykırı olacaktır.
TCK m.220/7 ile m.39 kapsamında cezai sorumluğun tespiti açısından, kişinin suç işleme kastının hangi yönde olduğunun araştırılması da zorunludur. Örgüt tarafından işlenen suça yardım etme iddiasının bulunduğu durumda; kişinin yardım etme yönündeki kastının örgütün faaliyetine yönelik mi, yoksa sadece somut suçun işlenmesine yönelik mi olduğunun tespit edilmesi ile konu netlik kazanabilecek, kişinin kastının örgüte yardım olduğunun tespitinde TCK m.220/7, somut suça yardım olması durumunda ise TCK m.39’un tatbiki gündeme gelecektir.
Benzer bir sorun suça azmettirme müessesesinde tartışılabilmekle birlikte, TCK m.220’de örgütü azmettirmeye ilişkin herhangi bir hüküm bulunmaması nedeniyle konunun çözümü daha kolaydır.
Suça azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri ve niyeti olmayan kişiye başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir. Suça azmettirmenin somut olayda varlığının kabulü için, daha önce suç işleme konusunda kararı bulunmayan bir kişide suç işleme kararının oluşmasının sağlandığının ortaya konulması ve azmettirilen suçun işlenmesi gerekir. Nitekim Yargıtay 4. Ceza Dairesi 15.04.2009 tarih, 2007/11093 E. ve 2009/7427 K. numaralı kararında, suça azmettirmede temel öğenin azmettirilenin iradesi üzerinde suç işleme konusunda kesin bir etki oluşturma olduğu, dolayısıyla azmettirenin bir başkasına suç işleme kararı verdiren kişi olarak tanımlanabileceği ifade edilmiştir.
Suç örgütünü belirli bir suça azmettirme ile TCK m.220/7’de düzenlenen örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu birbirinden farklıdır. TCK m.220/7’de, örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin örgüt üyesi kabul edilerek cezalandırılması öngörülmüştür. Örgütü suça azmettirmede, örgütün amacına yönelik olarak herhangi bir yardım fiili bulunmaması sebebiyle azmettirenin TCK m.220/7 kapsamında sorumlu tutulması mümkün değildir. Örgütü herhangi bir suçu işlemeye azmettiren kişi, örgütün amacına yardım etmedikçe TCK m.220/7 uyarınca sorumlu tutulamaz.
Yukarıda anlatılan şekilde bir suçun işlenmesi durumunda, amaç suçu işleyen örgüt üyeleri bu suç ile birlikte örgüte üye olma suçundan, örgüt kurucu ve yöneticileri amaç suçla birlikte örgüt kurma ve yönetme suçundan, azmettiren ise yalnızca azmettirdiği suç sebebiyle cezalandırılacaktır.
CMK m.139’da düzenlenen ve suç örgütünü izlemek, örgütü ve faaliyetlerini ortaya çıkarmak amacıyla gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlisi, suç örgütünün faaliyetleri çerçevesinde suç işlemek ve amaç suçlara katılmamak kaydıyla, suç örgütü üyeliğinden veya suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmekten dolayı suçlanamayacaktır. Çünkü gizli soruşturmacı olarak yapılan görevlendirme, TCK m.24’de düzenlenen kanun hükmünü ve amirin emrini ifa adlı hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmelidir. Ancak gizli soruşturmacı, suç örgütünün yöneticisi olarak görev alamaz. Bu durumda, TCK m.220/5 gereğince gizli soruşturmacının ceza sorumluluğu gündeme gelecektir. Ayrıca gizli soruşturmacı; CMK m.139/5’in açık hükmü karşısında “ajan provokatör/kışkırtıcı ajan” olarak görev ifa edemez; zira Türk Hukukunda gizli soruşturmacının sessizliği esas olup, gizli soruşturmacı tarafından amaç suç işlenemeyeceği gibi, üçüncü kişiler suç işlemeye azmettirilemez ve gizli soruşturmacı yardım eden sıfatı ile de suça iştirak edemez.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi 07.01.2013 gün, 2012/11870 E. ve 2013/3 sayılı kararında, “Sanıkların örgüte bilerek ve isteyerek yardım ettiklerine ilişkin iletişim tespit tutanakları ve diğer somut kanıtların neler olduğu karar yerinde gösterilip tartışılmadan, yazılı biçimde mahkumiyetlerine karar verilmesi, …” bozmayı gerektirmiştir.
Kararda; telefon konuşma içeriklerini ifade etmek amacıyla kullanılan “iletişim tespit tutanakları” sözü, CMK m.135/6’da sayılan katalog suçlar arasında yer almayan, TCK m.220/7’de tanımlanan üyesi olmadığı suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçuyla ilgili elde edilen telefon konuşma kayıtlarının dikkate alındığını görmekteyiz. Bu durum, sanık lehine olduğunda sorun olmayacaktır. Ancak bu delilin sanık aleyhine kullanımı, CMK m.135/6’ya aykırılık sebebiyle elbette mümkün değildir. Yargıtay; TCK m.220/7’nin ihlalinden bahsedilebilmesi için, bu suçun işlendiğini gösteren somut kanıtların nelerden ibaret olduğunun gerekçeli kararda mutlaka gösterilmesini istemiştir. Ancak tekrarlamalıyız ki, çıkar amaçlı suç örgütleri yönünden TCK m.220/7’de tanımlanan suçun CMK m.135/6’da yer almaması sebebiyle, telefon konuşma kayıtlarının (kimin kiminle görüştüğüne dair iletişim tespitleri hariç) sanık aleyhine kullanılması hukuka aykırıdır.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi bu kararında, TCK m.220/7’den dolayı verilen mahkumiyet kararının esastan bozulması hususunun tespit edildiği hallerde, 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile TCK m.220/7’ye eklenen ve fail lehine indirim öngören hükmün tatbiki amacıyla 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin 1. fıkrasından dolayı dava dosyasının Yerel Mahkemesine gönderilmesine gerek olmadığına karar vermiştir. Yargıtay’ın bu kararı, ilk bakışta kanun koyucunun iradesine aykırı gibi gözükse de kanaatimizce hukuka uygundur. Yargıtay, hukukilik denetimi yaptığı sırada lehe kanunun uygulanmasının ötesinde suçun unsurlarının oluşmadığına veya sanığın suç işlemediğine ya da mahkumiyet için yeterli delil olmadığı sonucuna vardığında, usul ekonomisini de dikkate alarak esastan bozma kararı verebilecektir.
Yargıtay, çok sanıklı davalarda hukukilik denetimi yaparken, hakkında TCK m.220/7’den ceza verilen kişinin cezasının 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile yapılan değişiklik uyarınca gözden geçirilmesine de karar verebilir. Tüm bu incelemeleri her bir sanığın durumunu bireyselleştirmek suretiyle yapacak olan Yargıtay; sanıklardan birisi yönünden dosyayı bu sebeple gönderdikten yerel mahkemece verilen yeni karar sonrasında dosyanın temyiz edilmesi durumunda bu defa önceki kararı ile bağlı olmaksızın, lehe uygulama yönünden gönderdiği sanıkla ilgili onama veya bozma kararı verebilecektir. Yargıtay’ın dosyayı lehe uygulama için yerel mahkemeye geri göndermesi; işin esasını incelediğinin, sanık aleyhine suçun unsurlarının gerçekleştiğinin ve ispatlandığının kabulü sayılamayacaktır.
Özetle; TCK 220/7'nin manevi unsuru şahsın hareketi icra ettiği sırada bir suç veya terör örgütünün varlığının bilincinde olması ve bu örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme kastının bulunması iken, maddi unsuru örgüte yardım etmesi ve bunun sonucunda örgüte suç işleme kabiliyeti kazandırmasıdır, yani örgütün yeni bir suç işleme kabiliyeti kazanması ile şahsın hareketi arasında bir illiyet bağı bulunmalı, fakat örgütün suçu işlemiş olması gerekmemektedir. TCK m.220/7'nin tatbiki için bu unsurların kişi suç isnadına neden olan fiilleri icra ettiği sırada mevcut olduğu tespit edilmelidir.
“Suçta ve cezada kanunilik” ilkesine gereğince, Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Suç ve ceza ancak kanunla koyulur. Kanunlar, prensip olarak ileri doğru uygulanır. Ceza kanunları, ancak lehe olduğunda geçmişe etkili uygulanır. Ceza Hukukunun öngörülebilirliği ve bilinirliği, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine dayanır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de 26.04.1979 tarihli ve 6538/74 sayılı Sunday Times - Birleşik Krallık kararında, öngörülebilirlik ve bilinirliğin kanunilik ilkesinin yapıtaşları olduğunu belirtmiştir[4]. İHAM’a göre öngörülebilirlik bir kişinin eylemlerinin sonuçlarını makul bir derecede öngörebilmesi anlamına gelmektedir, kişinin eylemlerinin sonuçlarını kesin olarak öngörebilmesi “kanunilik” ilkesi ile uyumun gereklerinden değildir. Mahkeme bilinirliği ise, vatandaşların bir duruma uygulanacak hukuk kurallarının ne olduğuna dair göstergelere sahip olması olarak tanımlamıştır.
Hukuk ve onun pozitif kurallarının uygulayıcısı olan, bu noktada normlar hiyerarşisine bağlı hareket etmesi gereken uygulamacı; defacto durumlar veya maddi hakikat ile adalete ulaşma gereğinden hareketle kendilerine göre olmaması veya farklı düzenlenmesi gereken Anayasa ve kanunları bir kenara iterek, fiili durumlarla ve sosyolojik gerçeklerle uyumlu kararlara imza atamaz. Hukuki öngörülebilirliğin ve bilinirliğin gözardı edilmesi, hukuk güvenliği hakkı kapsamında kanuna güvenmenin zayıflatılması anlamına gelir.
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre, kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili sınırlamaların önceden yasal zeminde öngörülebilir ve bilinebilir olması şarttır.
Kanunlar net, yani tartışmaya yer vermeyecek şekilde açık, hukuki öngörülebilirliğe ve bilinirliğe sahip olmalı, kişinin lehine veya aleyhine uygulama tartışmasına yol açmayacak şekilde düzenlenmeli, suçlar ve unsurları ile cezalar tanımlanmalı, uygulamada farklılığa yol açabilecek, muğlak, anlaşılmaz ve eksik yasal düzenlemelere yer verilmemeli, kısaca ceza kanunları tartışmadan uzak olacak şekilde yargı mensupları tarafından tatbik edilmeli, cumhuriyet başsavcılıkları, hakimliklere ve mahkemelere gidenler, kendilerini keyfiliğe ve farklı uygulamalara karşı güvende hissedebilmeli, uygulamacı da, herhangi bir muğlaklık ve karışıklık yaşamadan kanunları istikrarlı şekilde tatbik edebilmelidir.
Bireyin hak ve hürriyetlerinin korunmadığı, hukuki öngörülebilirliği ve bilinirliği olmadığı, keyfiliğin hüküm sürdüğü, yargı kararlarının hukuki ve fiili gerekçelerle donatılmadığı bir sistemde, hukuk güvenliği hakkının güvence altında olduğu söylenemez. Hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında çıkarılan kanunlar ile bu kanunları uygulayacak etkin yargı yolunun varlığı şarttır.
Özetle; TCK m.220/7'nin tatbikinde bu ilkeler gözardı edilmemeli, maddenin uygulanma alanı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını zedeleyecek şekilde genişletilmemelidir. Kişi fiilleri icra ettiği sırada, “kanunilik” ilkesi gereğince cezalandırılmayacağı inancı ile hareket etmiş ve bu hareket TCK m.26/1 kapsamında değerlendirilebilecek bir hak kullanımı teşkil edecek nitelikte ise, yani harekete bir hukuka uygunluk sebebi eşlik etmekte ise, bu kişinin TCK m.220/7 uyarınca cezalandırılmaması gerekir. Anayasa m.27'de güvence altına alınan bilim ve sanat hürriyeti hakkı kullanıldığı sırada, yani bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma yapılmakta iken, “kanunilik” ilkesi gereğince kişide cezalandırılmayacağı inancı kişide mevcut olup da hukuka uygunluk sebebine bağlı olarak görev, meslek veya sanat icra edildiğinde, TCK m.220/7 gündeme gelmemelidir. Hukukun evrensel ilke ve esasları sabittir; TCK m.220/7’in bu ilke ve esaslarla bağdaşmayacak şekilde uygulanması, kanunilikten uzaklaşılmasına neden olacak ve kamu otoritesinin keyfiliğine yol açabilecektir. Kanunlar ve uygulama, bireyin hukuk güvenliği hakkını korumalıdır. Bu korumanın en doğru yolu, hukuki öngörülebilirlik ve bilinirlikten geçer.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------------------------------
[1] İlginç bir şekilde aynı durumda olup da terör örgütü üyesi olarak ayrıca cezalandırılmaları öngörülen kişilerin cezalandırılmalarına, 6352 sayılı Kanunun 74. maddesi ile Terörle Mücadele Kanunu’nun 2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar.” hükmünün yürürlükten kaldırılması ile son verilmiştir. Ancak aynı uygulamaya, TCK m.220/6 yönünden gidilmeyerek “eşitlik” ilkesi ihlal edilmiştir.
[2] Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 12.03.2012 tarihli, 2012/718 E. ve 2012/3264 K. sayılı onama ilamında, “Terör örgütlerinin yurtiçi ve yurtdışındaki kamplarına örgüte katılmak üzere eleman göndermenin, bu örgütlere üye sağlamanın başlıca yollarından biri olduğu, terör örgütlerinin amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularına duyarlı oldukları, işleyiş ve yapılanma itibariyle bu özellikleri gösteren terör örgütlerinin, örgütün ‘hiyerarşik yapısına’ dahil edilmek üzere gönderilen elemanları, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetlemedikleri kaynaklardan kabul etmeyecekleri gibi, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan kişilerin bu tür faaliyetlerine de izin vermeyecekleri, terör örgütlerine yeni eleman temin etme, barındırma, gönderme veya ulaşımını sağlama gibi faaliyetlere ilişkin organizasyonun örgütsel yapı dışında değerlendirilemeyeceği ve bu eylemlerin salt yardım düzeyini aşmamış eylemlerden nitelik itibariyle farklılık arz ettiği gözününe alındığında; somut olay bakımından, silahlı terör örgütünün kırsaldaki kampları ile irtibatlı olduğu anlaşılan sanık İ’nin üç kişiyi kamplara götürmek üzere harekete geçtiği, bir kısmı diğer sanık H.’nin aracıyla, bir kısmı yaya olarak; intikal, gizlilik ve güvenlik koşullarına uygun şekilde buluşma noktasına ulaştıkları, örgütsel şifreyi kullanarak örgüt mensupları ile buluşup götürdüğü elemanların teslimini sağlamak şeklinde gerçekleşen eylemi nedeniyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil örgüt üyesi olarak cezalandırılması gerekirken, eylemi örgüte yardım olarak değerlendirilerek yazılı şekilde uygulama niteliği karşısında sonuca etkili görülmeyip bozma nedeni yapılmamıştır.” gerekçesine yer verilmiştir.
[3] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.05.2006 gün ve 2006/9-141 E. 2006/140 K. numaralı kararına göre; “…1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın ‘Suç işlemek amacıyla örgüt kurma’ suçunu yaptırıma bağlayan 220. maddenin 7. fıkrasında, ‘Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır.’ şeklinde düzenlenmiş, ‘Silahlı örgüt’ suçunu düzenleyen 314. maddenin 3. fıkrasında ‘Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.’ hükmüne yer verilip, anılan maddenin 2. fıkrasında ise, 1.fıkrada tanımlanan örgüte üye olanların beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir.” Bu karardan da anlaşılacağı gibi, 5237 sayılı TCK’da silahlı örgüte yardım ve yataklık adıyla ayrı bir suç tanımlaması yapılmadığından, bu kavram altında tanımlanan fiiller “örgüt üyeliği” kapsamında değerlendirilecektir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.12.2010 gün, 2010/9-38 E. ve 2010/255 K. numaralı kararına göre,“5237 sayılı TCK'nın, 314. maddesinin 3. fıkrasında; ‘Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır’ hükmüne yer verilip, örgüt kurma suçuna ilişkin 220. maddenin 7. fıkrasında ise ‘Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak’ cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; ‘Örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi kabul edilerek cezalandırılır’ şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK'nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede, örgütün faaliyetleri doğrultusunda işlenen suçlardan da ayrıca sorumluluk esası kabul edilmiş, yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiş, gösterdiği vahamet dikkate alınarak örgüte silah sağlama şeklindeki yardım fiilleri 315. maddede bağımsız olarak, diğer yardım fiilleri ise örgütün niteliğine göre anılan Yasanın 220 ile 314. maddeleri kapsamında yaptırıma bağlanmıştır.
Somut olay bu bilgi ve belgeler ışığında değerlendirildiğinde;
Olay tarihinde 155 polis imdat hattına yapıldığı iddia olunan ihbara göre, … terör örgütü üst düzey yöneticileri tarafından … İlçe merkezinde yapılacak bombalı eyleme yönelik keşif istihbarat yapması için görevlendirilen sanığın savunmalarına göre ise, örgütünün dağ kadrosuna katılmak amacıyla … İlçesine gelmiş olan C.D. ile sanık C.U.'ın sanık C.'in amcasının oğluna ait markette karşılaştıkları, sanık C.'in cep telefonunu arama yapması için D.D.'a verdiği ve aralarında bir süre konuştukları sabittir. … sanık C.'in, markette tedirgin halde gördüğü, daha önceden tanımadığı ve ne amaçla orada bulunduğunu bilmediği C.D.'a sadece yardım amacıyla cep telefonunu verdiği, örgütle herhangi bir bağının olmadığı, silahlı örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmesinin söz konusu olmadığı yönündeki savunması ile D.D.'ın sanık C.'i tanımadığına ilişkin C.'in savunmalarını doğrulayan anlatımı karşısında, aksine, sanığın yüklenen suçu işlediğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli kanıt elde edilememiştir.”
[4] Sunday Times - Birleşik Krallık (No. 1), Başvuru No. 6538/74, par. 49, A30 Serisi İHAM 1979.
