I. Genel Olarak

Avukatlar görevlerini yerine getirirken, gerek çözmeyi üstlendikleri uyuşmazlıkların tarafları, gerekse görevleri sebebi ile muhatap oldukları adli makam ve merciler ile birtakım olumsuzluklar yaşayabilir, haksız suçlamalarla karşılaşabilirler. İşte, özel soruşturma usulü ile avukatlara görevlerini yaparken uğrayacakları haksız ve asılsız suçlamalara karşı korunması amaçlanmıştır. (Küçük B., Avukatlar Hakkında Cezai Soruşturma ve Kovuşturma Usulü, Ankara 2021, s. 75)

Savunmayı temsil eden avukatlar hakkında öngörülen özel soruşturma usulü, yalnızca soruşturmanın hangi makam tarafından yürütüleceğini belirleyen teknik bir yetki kuralı değildir. Bu usul, savunma hakkının kurumsal teminatı, dolayısıyla adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçasıdır. Dolayısıyla bu usule uyulmaması hâlinde ortaya çıkan hukuka aykırılığın, ceza muhakemesinde hangi sonuçları doğuracağı; özellikle savcılar ve hâkimler bakımından nasıl bir müeyyide rejimi işletileceği sorusu uygulamada ciddi tartışmalara konu olmaktadır.

Bu çalışmada, avukatlar hakkında özel soruşturma usulünün uygulanması gerekirken buna uyulmayarak genel soruşturma yürütülmesinin sonuçları; soruşturma makamı olan savcılar bakımından ele alınacaktır.

II. Özel Soruşturma Usulüne Uyulmamasının Soruşturmaya İlişkin Sonucu ve Müeyyidesi : Soruşturmanın Hukuki Geçersizliği

Avukatlar hakkında özel soruşturma usulü, savcı bakımından takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilecek bir prosedür değildir. Aksine bu usul, soruşturmanın başlatılabilmesi için ön koşul (muhakeme şartı) niteliğindedir.

Bu nedenle savcının, özel soruşturma usulü gerektiren bir fiil bakımından:

Baro ve/veya Adalet Bakanlığı izni alınmaksızın, doğrudan genel soruşturma usulüne geçmesi, hukuken yetkisiz soruşturma sonucunu doğurur.

Özel soruşturma usulüne uyulmaksızın yürütülen soruşturmada hukuka aykırı soruşturma işlemlerinin bazıları (Geniş bilgi için bkz. Mahmutoğlu, F.S/Karadeniz S/Akın, B., Avukatların Görev Suçları, Yargılama Rejimi ve Disiplin Hukuku, İstanbul 2023, s. 220 vd.) şu şekilde sıralanabilir;

Şüpheli sıfatının verilmesi, ifade alma, arama, elkoyma, dijital materyallerin incelenmesi gibi işlemlerin tamamı, hukuka aykırı soruşturma işlemi niteliğindedir.

Bu durumda, Ceza Muhakemesi Kanunu m. 206/2-a ve m. 217/2 hükümleri uyarınca, bu işlemler sonucu elde edilen deliller hukuka aykırı delil sayılır ve hükme esas alınamaz. Bu husus, hükmün gerekçe içeriğini düzenleyen CMK m. 230'da ''... bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi'' ve CMK m. 289 1/h, i hükümlerinde ise, Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması; Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması'' şeklinde dolaylı olarak teyit edilmiştir.

Savcı bakımından özel soruşturma usulüne uyulmamasının temel müeyyidesi, soruşturmanın hukuken geçersiz hâle gelmesidir. Bu geçersizlik, klasik anlamda butlan değil; yetki unsurunun yokluğu sebebiyle yokluk niteliğindedir. Dolayısıyla sonradan izin alınarak geriye dönük şekilde giderilemez ve ''telafi edilebilir usul hatası'' olarak değerlendirilemez. Zira burada sakatlık, işlemin icrasındaki usulsüzlükten değil, soruşturma yetkisinin hiç doğmamış olmasından kaynaklanmaktadır

Bu nedenle özel soruşturma usulüne uyulmaksızın başlatılan ve yürütülen soruşturma, yetki unsurundan yoksun olması sebebiyle yoklukla sakat olup yok hükmündedir. Aksini kabul, muhakeme şartı kavramını işlevsiz hâle getireceği gibi, savunma hakkına tanınan kurumsal güvencenin de idari bir formaliteye indirgenmesi sonucunu doğurur.

III. Özel Soruşturma Usulüne Uyulmamasının Savcılar Bakımından Sonucu ve Müeyyidesi

Anayasa ile güvence altına alınan ve değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen hukuk devleti ilkesi gereği kanunlar tüm yurttaşlar için geçerli ve bağlayıcıdır. Soruşturma, kovuşturma ve yargılama yapma yetkisinin Anayasa (m.9) ile kendilerine verilmiş olan makamların aynı Anayasanın değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez maddeleri içerisinde yer alan hukuk devleti (m.2) ilkesinin gereklerini bilmemesi ve buna riayet etmemesi düşünülemeyeceğinden, hukuk devleti ilkesine aykırı iş ve işlemlerin müeyyidesiz kalması da söz konusu olamaz. Bu anlamda yargılama makamları olan hukuk kurallarını somut olaylara uygulamakla görevli adli makamlar da mer'i tüm hukuk kurallarına uymakla, aksine tutum ve davranışlar sergilemeleri halinde ise bunun sonuçlarına katlanmakla yükümlüdürler.

Bu bağlamda özel soruşturma usulüne uyulmamasının soruşturmayı yapan savcı bakımından da birtakım sonuçları vardır. Bu sonuçlar disiplin, tazminat ve hatta ceza hukuku bakımından (hürriyeti tahdit) söz konusu olabilir.

Bu sonuçları tek tek incelemeden önce şunu ifade edelim ki, söz konusu sonuçlar soruşturma savcısının yetkisi, iddianamenin düzenlenip mahkemece kabulünden sonra soruşturma evresi bakımından sona erdiğinden; bu aşamadan sonra aynı durum, özel soruşturma usulüne uyulmamasını devam ettiren duruşma savcısı/savcıları ve hatta icra eden savcı/savcılar bakımından da söz konusu olur.

1- Tazminat Sorumluluğu

Özel soruşturma usulüne aykırı hareket edilmesi sonucunda avukatın uğramış olduğu maddi ve manevi zararlarını talep hakkı vardır. İşbu zararların görev sebebiyle Devlete yöneltilip yöneltilmeyeceği ve rücu gibi hususlar inceleme konumuzun kapsamı dışındadır.

2- Disiplin Sorumluluğu

Özel soruşturma usulüne riayet edilmemesi, daha açık ifadesiyle, özel soruşturma usulüne rağmen genel soruşturma yürütülmesi, savcı açısından görev gereklerine açık aykırılık teşkil edeceğinden, disiplin sorumluluğu sebebidir.

Buna göre, özel soruşturma usulüne riayet etmeyen savcılar hakkında adliyelerde mevcut Hâkimler ve Savcılar Kurulu (Savcı Şikayet Bürosu aracılığıyla) nezdinde şikayette bulunulabilir.

Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, kanun ve yönetmeliğe aykırılık teşkil eden her ihlal sorumluluk doğurabileceğidir.

3- Ceza Sorumluluğu

Özel soruşturma usulüne açıkça aykırı davranılması hâlinde ceza hukuku bakımından görevin kötüye

kullanılması gibi bir takım suç iddiaları gündeme gelebilir. Dahası örneğin suçüstü hali söz konusu olmadığı halde tutuklamaya sevk edilmiş, tutuklama olmuş ve devam ettirilmiş ise hürriyeti tahdit iddiası gündeme gelebilir.

Özel soruşturma usulüne uyulmaması, ceza muhakemesinde basit bir şekil eksikliği değil; muhakemenin meşruiyetini ortadan kaldıran yapısal bir ihlaldir.

Savcı bakımından bu ihlal, yetkisiz ve geçersiz soruşturma sonucunu doğurur.

Bu nedenle özel soruşturma usulü, ne savcı ne de hâkim açısından tali bir prosedür olarak değerlendirilemez. Aksi yaklaşım, avukatın susturulması suretiyle savunma hakkının zayıflatılması ve ceza adalet sisteminin meşruiyetinin zedelenmesi sonucunu doğurur.

Ceza sorumluluğu bakımından, ihlalin ağırlığı ve somut olayın özellikleri çerçevesinde ayrıca değerlendirilir.

IV. Sonuç

Özel soruşturma usulüne uyulmaması, ceza muhakemesinde basit bir şekil eksikliği değil; muhakemenin meşruiyetini ortadan kaldıran yapısal bir ihlaldir.

Savcı bakımından bu ihlal, yetkisiz ve geçersiz soruşturma sonucunu doğurur.

Anayasa ile güvence altına alınmış olan hukuk devleti gereğince hukuk kuralları herkese eşit şekilde uygulanmasının doğal sonucu olarak, ceza hukuku normları dahil mer'i tüm normlar her yurttaş gibi cumhuriyet savcıları için de geçerli, bağlayıcı ve uyulması gerekli düzenlemeler olduğundan, özel soruşturma usulüne uyulması da savcı açısından tali bir prosedür değil uyulması gerekli olan bir süreçtir. Bu sürece uyulmamasına bağlı olarak birtakım ceza normlarının uygulanması gerekiyorsa cumhuriyet savcısı olunması bu normların uygulanmasını gerektirir. Aksi yaklaşım, avukatın susturulması suretiyle savunma hakkının zayıflatılması ve ceza adalet sisteminin meşruiyetinin zedelenmesi sonucunu doğurur.

Son söz olarak, özel soruşturma usulüne uyulmaksızın yürütülen süreç, usul hatası değil; yetki unsurunun yokluğu nedeniyle yoklukla sakat bir muhakeme faaliyeti niteliğindedir.