GİRİŞ

Önalım hakkı, hak sahibine, kendisi lehine üzerinde önalım hakkı tanınan taşınmazın veya paylı mülkiyete konu taşınmazdaki payın tamamını veya bir kısmının bir başkasına satılması veya satışa eş değer bir işleme konu edilmesi durumunda, hakkın, kanunda öngörülen şartlar uyarınca kullanılması şartıyla taşınmazın mülkiyetini elde edebilme imkânı veren yenilik doğuran bir haktır.

Cebri satış, borçlu kişinin borcunu ödememesi nedeniyle alacaklı bir kişinin talebi üzerine mahkeme kararıyla borçlunun taşınmaz veya taşınır mallarının icra yoluyla satılmasıdır. Cebri satış işlemi, borçlunun rızası olmadan gerçekleştirilir ve borcun tahsil edilmesi için son çare olarak uygulanır.

Cebri satış işlemi genellikle alacaklıların alacağını tahsil etmek için başvurdukları bir yöntemdir. Borçlu kişinin borcunu ödememesi durumunda, alacaklı kişi veya kuruluş, borçlunun mal varlığına icra işlemi başlatır. İcra işlemi sonrasında, borçlunun mal varlığından alacaklıların alacağını karşılayacak kadar tutar haczi uygulanır. Ardından, malın açık artırma yoluyla satışı gerçekleştirilir. Cebri arttırma usulündeki en önemli özellik malın değeri bilirkişilerce ne şekilde belirlenirse belirlensin malın açık arttırma usulü ile satışının sağlanmasıdır.

Türk hukuk sisteminde yeni sayılan 7343 sayılı Kanun ile kabul edilen borçluya satış yetkisi verilmesi prosedürü, paraya çevirmeye konu olacak malın, takibin belirli bir aşamasından itibaren icra dairesinden alınan izne davalı olarak paraya çevirme işlemlerinin belli bir süreliğine durdurulmasını sağlayan ve bu duran süre içerisinde kanunun aradığı şartlara göre alıcı bulunması durumunda, icra mahkemesi tarafından bu satışın onaylanması kararı verilmesini gerektiren, dolayısıyla icra dairesi tarafından yürütülen paraya çevirme prosedürünü sona erdiren bir prosedürdür.

Bu usulde ise malın değeri bilirkişilerce belirlenir ve bu değerin %90 kadarıyla mal borçlunun belirlediği bir üçüncü kişiye satılır. Bu haliyle rızai satış işleminin bir cebri arttırma usulü olduğundan bahsedilemez. Buna karşın son dönemde ön alım hakkını ortadan kaldırmak için muvazaalı icra işlemleri sıklıkla artmaya başlamıştır. Cebri arttırma ile rızai satış işlemlerinin farklılıklarını incelemek gerekmektedir.

1.1  Rızai Satış İşlemi Borçlunun İradesini Ortadan Kaldırmamaktadır.

Cebri artırmayla paraya çevirme durumunda önalım olayını oluşturacak tarzda malikin iradesine dayanan bir satış sözleşmesi söz konusu değildir. Bu gerekçe borçluya satış yetkisi verilmesi prosedürü bakımından geçerli değildir. Zira burada borçlu, üçüncü bir kimseyle paraya çevirmeye konu olan taşınmazın satılması konusunda anlaşmaktadır. Bu anlaşma, kökeni itibariyle taşınmaz satışına dair anlaşmadan farklı değildir.

 Borçlu belirlediği kişiye söz konusu gayrimenkulü satabilmektedir. Her ne kadar bu hususta onay makamı İcra Hukuk Mahkemeleri olsa da bu mahkemeler herhangi bir yerindelik ve hukuka uygunluk denetimi yapmamakta; sadece şekli incelemeler ile sınırlı bir onay makamı durumundadır.

1.2. Cebri Arttırma ile Rızai Satış İşlemleri Arasında Amaç Bakımından Farklılıklar Vardır.

Belirtmek gerekir ki; cebri artırma yolu ile paraya çevirmeden umulan amaç ile rızai satış yoluyla yapılan satışlarda umulan amaç birbirinden farklıdır . Bu kapsamda, cebri artırmayla paraya çevirmenin amacı, taşınmazın olabildiğince yüksek bedelle ihale edilmesi ve bu doğrultuda alacaklıların olabildiğince çok tatmin edilmesi, borçlunun olabildiğince çok borcunu ödemiş sayılmasıdır. Oysa cebri artırmayla paraya çevirme durumunda önalım hakkının kullanılmasına imkân verilirse müstakbel ihale alıcıları bu nedenle taşınmaza dair artırmaya katılmak konusunda dahi tereddüt edecekler ve bu sebeple cebri artırmayla paraya çevirme bakımından amaç hâsıl olmayacaktır. Bu gerekçe de borçluya satış yetkisi verilmesi prosedürü bakımından hiçbir anlam ifade etmez.

Zira bu prosedürde borçlu zaten bir kişi ile taşınmazın satışı konusunda anlaşmaktadır. Bu prosedür bakımından mevcut düzenleme gereğince cebri artırma prosedüründe olduğu gibi bir rekabet ortamı söz konusu değildir.

Bu prosedür çerçevesinde öylesine rekabet yoktur ki, önalım hakkının kullanılabilecek olması, borçlunun müstakbel alıcılar bulması hususunda ciddi bir zorluğa sebep olsun. Öyle ki, kanun koyucu alacaklıların prosedüre katılımını, satış bedelinin gerçek olup olmadığını, bu hususta herhangi bir itirazları olup olmadığını beyan etmelerine dahi izin vermemiştir.

Buna karşın Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına ; "İİK'nın 134. maddesinin 2. fıkrasında; "İhalenin feshini, Borçlar Kanunu'nun 226. maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzere, yalnız satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak edenlerin" isteyebileceği düzenlenmiştir. Tapu sicilindeki ilgililere örnek olarak ipotek alacaklıları, irtifak hakkı sahipleri, haciz alacaklıları, paylı mülkiyet satışında taşınmazın diğer paydaşları, tapu siciline şerh verilmiş ön alım, alım ve geri alım hakkı sahipleri ile tapu siciline şerh verilmiş olan taşınmaz satış vaadi alacaklısı cebri satışı da önleyecek şekilde lehine ihtiyati tedbir kararı almış olan kişiler verilebilir." (Yar. 12. HD. 2023/653 E. Ve 2023/1409 K. Sayılı ilamı)

Kararının mefhumu muhalifinden anlaşması gereken şudur ki; ön alım hakkı sahibi ihaleye katılmasa dahi ihalenin feshi davası açabilirken; rızai satışta hiçbir aşamada itiraz hakkı kullanamamaktadır.

1.3. Cebri Arttırma İşlemi Aleni ve Çok Taraflı Olup Rızai Satış İşlemi Borçlu İle Üçüncü Kişi Arasında Mahrem Bir Uygulamadır.

Cebri arttırma uygulama olarak aleni bir açık arttırma usulü ile yapılır. Buna göre, cebri artırmayla paraya çevirme aleni olduğu; bu doğrultuda önalım hakkı sahibine de açık olduğu için önalım hakkı sahibinin önalım hakkının kendisine bahşedeceği etkiyi yaratmak istemesi durumunda artırmaya katılıp pey ileri sürerek ihalenin kendisine kalmasını sağlayabilir. Dolayısıyla bu yönde irade gösterebilecek önalım hakkı sahibi bakımından herhangi bir hak kaybından söz edilemez. Bu gerekçe de borçluya satış yetkisi verilmesi prosedürü bakımından uygunsuzdur.

Zira borçluya satış vetkisi verilmesi prosedürü çerçevesinde, borçlu,istediği kişilere taşınmazı teklif etmek ve hatta bu taşınmazın satışı bakımından teklife olumlu cevap veren kişilerden istediği ile bu prosedürü gerçekleştirebilmekte ve nihayete erdirebilmektedir. Dolayısıyla burada aleniyet söz konusu değildir.

Rızai satış yetkisi borçlu ile üçüncü kişiler arasında perde arkası anlaşma imkanına da zemin hazırlamakta; üzerinden takyidatları kaldırılan taşınmazların yeniden emlak piyasasına dahil edilerek borçlunun borcu ödemesinden öte gayrimenkul ile karlılığa devam etmesine imkan sağlamaktadır.

2- YURTDIŞI EMSAL UYGULAMALAR İLE ÜLKEMİZDEKİ UYGULAMALAR ARASINDA CİDDİ FARKLILIKLAR BULUNMAKTADIR.

Ön alım hakkında rızai satış, uygulamada son derece yeni olduğu için uyuşmazlık noktasında herhangi bir içtihata bu aşamada rastlanmamıştır. Ancak uygulamasını kıta Avrupası hukuk sisteminde bulan "rızai satış" Türk Doktrininde bazı değerlendirmelere de konu edilmiştir. Bu değerlendirmeler de ise rızai satış uygulamasının benzer uygulamalara göre adaletsiz ve denetimi mümkün olmayan bir uygulama olduğu ortaya konulmuştur.

Doç. Dr. Nur BOLAYIR'ın "FRANSIZ HUKUKU'NDA VENTE AMIABLE (DOSTANE SATIŞ) KURUMU" adlı makalesinde bu husus şöyle tanımlanmaktadır.; "Kanaatimizce İİK.m.111/a hükmünde mutlaka değişiklik yapılmalı; bu çerçevede, satış sürecinde alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesinin mutlaka korunması gerektiği....Satışın onaylanıp hukuken geçerlilik kazanabilmesi, icra mahkemesinin kararına bağlı kılınmış olmakla birlikte, süreç içerisinde borçlunun bilgi verme yükümlülüğü bulunmamakta; icra mahkemesinin yapacağı inceleme sırasında alacaklı veya alacaklılara ve ilgililere hiçbir şekilde itiraz etme imkânı tanınmamaktadır. Oysaki, taşınmazların dostane satış yoluyla paraya çevrilmesi bakımından satış işleminin hukukî açıdan sonuçlarını doğurabilmesi için icra hâkiminin onayının şart olduğu Fransız Hukuku'nda ise, icra hâkimi borçluya dostane satış yetkisi tanıdıktan sonra, borçlunun satış süreci boyunca yapmış olduğu işlemler hakkında alacaklıyı veya alacaklıları bilgilendirmesi gerekmekte; aksi takdirde alacaklı ya da alacaklılar cebrî icraya devam edilmesini icra hâkiminden talep edebilmektedirler." şeklindeki yorumu ile uygulamanın örnek alındığı ülkelerden farklı olarak eşitlik ve adalet dengelerinin dışında bir uygulama olduğunu belirtmiştir.

İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra - İflas Hukuku Araştırma Görevlisi Gökhan AYKUT'a göre ;

“Kanaatimizce borçluya satış yetkisi verilmesi prosedürü çerçevesinde önalım hakkının kullanılabilmesi mümkün olmalıdır, Ancak nasıl? Kanun koyucu bu prosedür çerçevesinde önalım hakkının kullanılabilmesine mevzuat itibariyle yasak koymamakla beraber izin de vermediğinden doğal olarak bu hususta herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle, bu hakkın nasıl kullanılabileceği konusunda geniş bir takdir/öneri alanından söz edilebilir. Bu kapsamda, İsviçre Hukuku'ndaki kanundan doğan önalım hakkının cebri artırma prosedürü çerçevesinde nasıl kullanılabileceğini düzenleyen VZG m.60a yol gösterici olabilir. Ancak o hüküm, cebri artırma prosedürüne dair olduğundan tam anlamıyla yol gösteremez. "

Bilindiği üzere Türkiye'de Medeni Kanun, İsviçre Medeni Kanunundan iktibas edilmiştir. Kazuistik metoda sahip Prusya Kanunu ile devrimci bir felsefeye sahip katı Fransız Kanunu arasında kalarak ortalama bir yol izlemiştir. Bu haliyle Türk Medeni Kanunu’nun neşet olduğu İsviçre ve Fransa hukukunda karşılığını bulan "Rızai Satış" uygulamasının Türk Hukukunda mevzuatlaştığı haliyle ön alım hakkını ortadan kaldırmayacağını genel görüşçe tespit edilmiştir.

3- RIZAİ SATIŞ İŞLEMLERİNİN ÖN ALIM HAKKINI KALDIRDIĞI BİR YASAL DÜZENLEME BULUNMAMAKTADIR.

YARGITAY UYGULAMALARINDA KIYAS VE BENZERİ HUSUSLARIN İRDELENMESİ

Kanunun lafzından açıkça anlaşılacağı üzere ön alım hakkının borçluya satış yetkisi prosedürü çerçevesinde kullanılabilmesini engelleyen herhangi bir düzenleme yoktur.

Gerek sözleşmeden doğan gerekse kanundan doğan önalım hakkı borçluya satış yetkisi verilmesi çerçevesinde hem bu konuda kanun koyucu tarafından herhangi bir yasak öngörülmediğinden hem de yasağın öngörüldüğü cebri artırma prosedürü bakımından söz konusu olan yasağa gerekçe teşkil eden hususlar borçluya satış yetkisi verilmesi prosedürü bakımından herhangi bir engel teşkil etmediğinden, bu prosedür çerçevesinde gerçekleşen satışlarda ön alım hakkı kullanılabilir.

Aleyhe kabul anlamına gelmemek kaydı ile ön alım hakkının "rızai satış" işlemlerinde kullanılıp kullanılmaması hususunda kanun boşluğu olduğu açıktır.

Yargıtay bu durumda "kıyas" uygulanması gerektiğini işaret etmiştir.

"Hukukun görevi toplumsal yaşamı düzenlemek ve ilişkilerden doğacak sorunları gidermektir. Kanunun bir düzenleme öngörmediği davranış biçiminin çözümsüz bırakılması düşünülemez. Hâkimin, hukuk yaratma alanına girebilmesi için çözümü gereken olaya uygulanabilir kanun hükmü veya örf ve adet kuralının bulunmaması aranır. Hâkim, kanun boşluğunu doldururken takip edeceği yol; Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinde açıklandığı üzere kanun koyucu gibi hareket etmekten ibarettir. Bu aşamada hâkim, kanun koyucunun yapacağı gibi, tarafların karşılıklı menfaatlerini tespit ederek, bunları adalet süzgecinden geçirip hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ve hukukî güvenlikle bağdaşan bir kural bulacaktır.

Bu yönde en önemli araç kıyastır. Boşlukların kıyas yoluyla doldurulması, adaletin bir gereği olan eşitlik ilkesi, benzer olana benzer şekilde davranma ilkesinin de bir gereğidir." (Yar. HGK. 2021/4-902 E. Ve 2022/1049 K. Sayılı ilamı)

Bu nokta itibariyle belirtmek gerekir ki; Yargıtay Farklı İcra Satış Uygulamalarını da "Cebri Arttırma" Kabul Etmemektedir.

İcra ve İflas Kanununda "cebri arttırma" dışında tanımlanan ancak uygulamada çokça karşılığı bulunmayan bir satış usulü de "pazarlık usulü satış" halidir. Yargıtay ise yine icra kanununda düzenlenen ama uygulama itibariyle bazı icra işlemlerine tabi olmayan bu satış türünü "cebri arttırma" olarak kabul etmemektedir.

Nitekim Yargıtay bu hususta; "İcra İflas Kanunu'nda pazarlıkla satışın şekline dair bir hüküm bulunmaması karşısında, pazarlıkla satışın normal bir satış olduğunun kabulünden hareketle bu satışın Türk Borçlar Kanun'un 275 (8185 Sayılı Eski Borçlar Kanunu'nun 225) onu izleyen maddelerine göre genel mahkemelerde satışın iptali istenebilir. Zira Hukuk Genel Kurulu'nun 1989-12-413 E. - 89/583 K. sayılı 08/11/1989 tarihli kararında genel mahkemede pazarlıkla satışın iptalinin istenebileceği belirtilmiştir. Bu sebeple iflas dosyasında pazarlık usulü ile yapılan ihalenin iptaline dair davanın genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesinde açılması gerekirken icra mahkemesine açılması görev yönünden doğru değildir." (Yar. 12. HD. 2016/22114 E.ve 2017/3140 K. Sayılı ilamı)

Bu uygulamalar kıyasen değerlendirildiğinde; cebri arttırma işlemi ile rızai satış işlemi tamamen birbirinden ayrı işlemler olması ve salt icra kanununda düzenlenmiş olmasının "cebri arttırma" olarak kabul edilemeyeceğini ve KANAATİMİZCE ön alım hakkını da ortadan kaldırmayacağının kabulü gerekmektedir.