Zorunlu arabuluculuk süreci, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi uyarınca bazı hukuk uyuşmazlıklarında dava şartı olarak düzenlenmiş ve bu haliyle taraflar için yargılamaya erişmeden önce tamamlanması gereken zorunlu bir prosedür haline getirilmiştir. Söz konusu düzenleme ile tarafların uyuşmazlıklarını yargılamaya başvurmadan önce arabulucu huzurunda çözmeleri teşvik edilmekte; fakat bu teşvik, tarafların serbest iradelerine dayanmamakta, aksine yasal bir yükümlülük olarak kendilerine zorunlu kılınmaktadır. Dolayısıyla, arabuluculuk süreci, tarafların kendi tercihleriyle başvurdukları bir alternatif çözüm yöntemi olmayıp, devletin yargısal sisteme ilişkin politika tercihi doğrultusunda bireylerin yükümlülüğüne dönüştürülmüş bir ön aşamadır.

Bu çerçevede zorunlu arabuluculuk süreci, özü itibarıyla yargılama sürecine dâhil bir aşama değildir. Yargısal faaliyet başlamadan önce işletilen, dava dışı ve mahkeme dışı bir süreçtir. Arabuluculuk süreci mahkeme tarafından değil, Adalet Bakanlığı tarafından yetkilendirilmiş arabulucular marifetiyle yürütülmekte olup; delil değerlendirmesi, hüküm kurma yetkisi ve yargılama hukuku teknikleriyle hiçbir ilgisi bulunmayan, tamamen gönüllülüğe dayalı görüşmelerden ibarettir. Ancak zorunlu olması nedeniyle bu gönüllülük ilkesi fiilen zayıflamış; taraflar, anlaşamasalar bile bu sürece katılmak zorunda bırakılmışlardır.

Özellikle uyuşmazlığın çözümünde anlaşma sağlanamayan dosyalarda, arabuluculuk faaliyeti sonunda oluşan ücretin, dava açıldıktan sonra yargılamada haksız çıkan tarafa yükletilmesi uygulaması ise, bu zorunlu sürecin mantığıyla ve hukuki niteliğiyle açıkça çelişmektedir. Bu uygulama, hem 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 323. maddesinin lafzına hem de Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere açık bir şekilde aykırıdır.

HMK m. 323 yargılama giderlerini sınırlı olarak saymakta ve sadece yargılama faaliyeti sırasında doğan, mahkemece yönetilen ve doğrudan yargılamaya ilişkin işlemler kapsamında oluşan giderleri yargılama gideri olarak kabul etmektedir. Bu kapsamda başvurma harcı, karar ve ilam harcı, bilirkişi ve tanık ücretleri, keşif ve tebligat giderleri gibi kalemler yer almaktadır. Ancak, arabuluculuk süreci dava öncesinde ve mahkeme dışında yürütüldüğünden, bu sürece ilişkin ücret ve giderlerin HMK m. 323 kapsamında değerlendirilmesi ve yargılama gideri olarak hüküm altına alınması hukuken mümkün değildir. Kanunda açıkça sayılmayan bir unsurun, yorum yoluyla genişletilerek yargılama gideri kapsamına sokulması hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleriyle bağdaşmaz.

Daha da önemlisi, zorunlu arabuluculuk süreci sonunda anlaşma sağlanamaması halinde ortaya çıkan ücretin "haksız çıkan tarafa" yükletilmesi uygulaması, hukuki olmaktan ziyade cezalandırıcı bir nitelik taşımakta; uzlaşamayan tarafı ekonomik olarak cezalandırmakta ve bireylerin hak arama özgürlüğü üzerinde dolaylı baskı yaratmaktadır. Bu uygulama ile kişi, dava açma hakkını kullanmadan önce, devlet tarafından zorunlu kılınan bir sürece katılmakta; ancak bu süreçten sonuç alınamaması halinde ayrıca cezalandırılmaktadır. Bu durum, sadece bireyin dava açma iradesini değil, aynı zamanda yargı yoluna başvurma hakkını da zedelemektedir.

Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyeti, bireyin herhangi bir hak ihlali karşısında yargı mercilerine başvurma, mahkeme önünde iddia ve savunma hakkını kullanma ve etkili bir şekilde yargısal koruma talep etme hakkını kapsar. Bu hakkın sadece şekli olarak tanınması yeterli değildir; aynı zamanda bu hakkın kullanılabilir ve ulaşılabilir olması gerekir. Zorunlu arabuluculuk sürecine katılmak bir yükümlülük olduğuna göre, bu süreçten doğan masrafların da bireyler üzerinde orantısız bir ekonomik külfete dönüşmemesi gerekir. Aksi halde, bu yükümlülük hak arama hürriyetine dolaylı bir müdahale teşkil eder.

Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlükler yalnızca kanunla sınırlanabilir ve bu sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Ölçülülük ilkesi ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık alt ilkelerini içerir. Zorunlu arabuluculuk ücretinin anlaşamama halinde sadece davayı kaybeden tarafa yükletilmesi uygulaması, bu çerçevede değerlendirildiğinde ölçülülük ilkesine açıkça aykırıdır. Öncelikle, bu uygulamanın arabuluculuğu teşvik edici yönü yoktur; çünkü taraflar zaten bu sürece girmeye zorunludur. İkinci olarak, uzlaşamama bir kusur değil, iki tarafın karşılıklı etkileşimden doğan bir sonuçtur. Dolayısıyla bunun sorumluluğunu sadece bir tarafa yüklemek gereklilik kriterini karşılamamaktadır. Son olarak, bu uygulama taraflardan birine aşırı bir külfet yüklemekte ve bu yük, kamu yararı amacını gerçekleştirmek için gerekli olanın ötesine geçmektedir.

Anayasa’nın 10. maddesiyle güvence altına alınan eşitlik ilkesi çerçevesinde, benzer durumdaki kişilerin aynı hukuk kurallarına tabi tutulması gerekir. Oysa zorunlu arabuluculuk sürecinde, anlaşamayan taraflardan sadece davayı kaybeden kişiye masraf yükletilmesi, eşit durumdaki bireylerin farklı şekilde muamele görmesine yol açmaktadır. Uzlaşma sağlanamaması iki tarafın ortak fiilidir ve bunda yalnızca davalı ya da davacı tarafın etkili olduğunu söylemek mümkün değildir. Buna rağmen sadece bir tarafın ekonomik yükümlülüğe tabi tutulması, eşitlik ilkesinin özüne aykırıdır.

Uygulamada ise kısmen kabul ve kısmet ret hali bambaşka bir tartışma konusudur.

6325 sayılı HUAK m.18/A'nın 14. fıkrasında yalnızca “haksız çıkan taraftan tahsil olunacağı” hükmüne yer verilmiştir. Ancak somut olayda dava kısmen kabul, kısmen ret şeklinde sonuçlanmıştır. Bu haliyle taraflardan hangisinin “haksız çıkan taraf” olarak nitelendirileceği belirsizdir. HUAK m.18/A'da bu tür kısmi kararlar bakımından herhangi bir açıklık da bulunmamaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, HMK m. 323’te yargılama giderleri açıkça sayılmış olup; arabuluculuk sürecine ilişkin bu tür bir masraf, yargılama gideri kapsamında değerlendirilmemektedir.

Dolayısıyla bu masrafın dava sonunda yargılama gideri gibi ele alınarak hüküm altına alınması, hem kanuni dayanaktan yoksun hem de usul hukuku ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Bu durumda, davalının söz konusu arabuluculuk ücretinin tamamından sorumlu tutulması hukuken mümkün değildir. Zira ortada gerek HUAK’ta gerekse HMK’da açık bir düzenleme bulunmamakta; bu husus bir kanun boşluğu oluşturmaktadır. Öte yandan HMK sistematiğinde kıyas yasağı dikkate alındığında, yargılama gideri sayılmayan bu masrafın oransal olarak paylaştırılması da mümkün değildir.

Bununla birlikte kısmet kabul/kısmet ret kararlarında bazen yalnızca davalı tarafa yükletilen arabuluculuk ücreti bazen de kanunda bulunmamakla birlikte kabul/ret oranına orantılı bir şekilde bölünmektedir.

Zorunlu arabuluculuk uygulamasının özü kamu yararına dayanmaktadır. Bu sistem, bireylerin lehine değil; yargının iş yükünü azaltmak, mahkemelerin daha etkin çalışmasını sağlamak amacıyla getirilmiştir. Yani bireysel hak ve özgürlükleri geliştirmekten ziyade, kamu hizmetinin verimliliğini artırma yönünde idari bir araçtır. Hal böyleyken, kamu yararını hedefleyen ve bireyin tercihine bağlı olmayan bir sistemin ekonomik yükünün bireye yüklenmesi, yürütmenin fonksiyonlarından kaynaklanan maliyetlerin vatandaşlara yüklenmesi anlamına gelir. Bu da klasik kamu hukuku prensiplerinden olan "idari işlemden doğan külfetin kamuca karşılanması" ilkesine aykırılık teşkil eder.

Ekonomik yüklerin kişilere yargısal güvence olmadan yükletilmesi, bireylerin yargı önünde haklarını aramaktan çekinmelerine neden olur. Bu durum, hukuk devletinin en temel unsurlarından biri olan etkili başvuru hakkını işlevsiz hale getirir. Zorunlu arabuluculuk süreci sonunda anlaşma sağlanamaması halinde arabuluculuk ücretinin tek tarafa yükletilmesi, bireylerin dava açma kararı verirken sadece hukuki gerekçeleri değil; ekonomik endişeleri de hesaba katmalarına neden olur. Bu da bireylerin adalete erişim hakkı üzerinde caydırıcı bir etki yaratır.

Bu nedenle, dava şartı olarak düzenlenen zorunlu arabuluculuk süreci sonucunda ortaya çıkan ücretin anlaşma sağlanamaması halinde yalnızca davayı kaybeden tarafa yükletilmesi uygulamasından vazgeçilmesi, bu masrafların ya taraflar arasında eşit olarak paylaştırılması ya da kamu tarafından karşılanması, anayasal ilkeler ve hukuki sistemin dengesi açısından zorunludur. Aksi halde, bireyler devletin kamu yararını gözeten bir düzenlemesi nedeniyle ekonomik olarak cezalandırılmakta; bu da Anayasa ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır.

Türk hukuk sistemi içerisinde, özellikle son on yıllık dönemde mahkemelerin iş yükünü azaltma amacıyla sistematik biçimde genişletilen arabuluculuk kurumu, giderek neredeyse kutsal bir öge hâline getirilmiş, eleştiriler karşısında adeta dokunulmazlık kazanmış bir yapıya büründürülmüştür. Özellikle ödeme yükümlüsü tarafın ülkedeki yüksek enflasyon ve uzun yargılama süreçleri çerçevesinde giriştiği haksız pazarlıkların odak noktası olması karşısında hiç kimse bu kurumu eleştirememektedir. Oysa hukukta hiçbir müessese mutlaklaştırılamaz; her düzenleme kamu yararı, bireysel haklar ve temel ilkeler bakımından sürekli olarak tartışmaya, gözden geçirilmeye ve geliştirmeye açık olmalıdır.

Ne var ki arabuluculuk, uygulamada “uzlaşmaz olan haksızdır” şeklinde bir algı yaratmakta, bu algı ise hem hak arama özgürlüğünü hem de yargı erkinin varlık nedenini gölgede bırakmaktadır. Özellikle zorunlu arabuluculuk kapsamına alınan alanlarda, arabuluculuğa başvurmayanın davası usulden reddedilmekte; başvuran ama uzlaşmayan taraf ise çoğu zaman, sadece davayı kaybettiği gerekçesiyle arabuluculuk ücretinin tamamından sorumlu tutulmaktadır. Bu durum, hukuk sisteminin temel taşı olan “eşitlik”, “adalet”, “ölçülülük” ve “tarafsızlık” ilkelerini açıkça zedelemektedir.

Sonuç olarak, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesinin 14. fıkrasında yer alan, “anlaşma sağlanamayan hallerde arabuluculuk ücretinin tamamının dava sonunda haksız çıkan tarafa yükletileceği” yönündeki düzenleme; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 323. maddesinde tahdidi olarak sayılmış olan yargılama giderleri arasında açıkça yer almayan bir kalemin, genişletici yorum yoluyla yargılama gideri sayılmasına yol açmakta; bu da hem kanunilik, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleri hem de anayasal temel haklar açısından ciddi sorunlara neden olmaktadır.

Dolayısıyla, HUAK m. 18/A f.14 hükmünün mevcut şekliyle uygulanması, hem HMK sistematiğiyle hem de Anayasa’nın 10., 13. ve 36. maddeleriyle bağdaşmamaktadır. Bu durumun giderilmesi, yalnızca uygulama içtihatlarıyla değil, mevzuatta açık ve düzenleyici bir değişiklik yapılmasıyla mümkündür. Arabuluculuk ücretinin yargılama gideri sayılabilmesi için, HMK m. 323’te açıkça düzenlenmesi gerekir; aksi halde bu ücretin ilamlarla taraflara yükletilmesi, yetki aşımı, kanunsuzluk ve anayasal ihlal doğurmaya devam edecektir.

Bu nedenle, ilgili normlar arasında uyum sağlanması ve hak ihlallerinin önlenmesi amacıyla, HUAK m.18/A f.14 hükmünün yeniden ele alınması ve yargılama giderlerine ilişkin düzenlemelerle uyumlu hale getirilmesi yönünde yasa koyucu tarafından ivedi bir mevzuat değişikliğine gidilmesi zorunluluk arz etmektedir.