Devlet, yaşam hakkının usul boyutunu koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler için hesap vermelerini sağlamak durumundadır. Bununla birlikte kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makul görülebilir. Ancak bu kapsamda gerek idari nitelikteki ön incelemenin gerekse soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı yapılan itirazları değerlendiren idari yargı organlarınca yapılacak olan inceleme ve değerlendirmelerin soruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek ve soruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olacak şekilde uygulanmasına ya da kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşmasına izin vermeyecek şekilde yapılmasına özen gösterilmesi gerekmektedir.

İlgili Kararlar:

♦ (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013)
♦ (Mehmet Ali Emir ve diğerleri, B. No: 2012/850, 7/11/2013)
♦ (Rahil Dink ve diğerleri, B. No: 2012/848, 17/7/2014)
♦ (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015)
♦ (Dilek Genç ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3944, 1/2/2018)
♦ (Naziker Onbaşı ve diğerleri, B. No: 2014/18224, 9/5/2018)  
♦ (Rabia Nur Yazıcı ve Selma Kocapiçak, B. No: 2016/9528, 9/6/2020)
♦ (Mehmet Günay ve diğerleri, B. No: 2017/30109, 16/9/2020) 
♦ (Ümmühan Seçil Sucu, B. No: 2017/15128, 19/11/2020)  
♦ (T.A. [GK], B. No: 2017/32972, 29/9/2021)  

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

SERPİL KERİMOĞLU VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2012/752)

 

Karar Tarihi: 17/9/2013

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

Raportör

:

Cüneyt DURMAZ

Başvurucular

:

Serpil KERİMOĞLU

 

 

Sinem KERİMOĞLU

 

 

Önder Can KERİMOĞLU

 

 

Yiğit Ögeday KERİMOĞLU

 

 

Mehmet KERİMOĞLU

 

 

Mustafa KERİMOĞLU

Vekili

:

Av. Övgü ERDOĞAN

 

I.              BAŞVURUNUN KONUSU

1.             Başvurucular, yakınları Selman KERİMOĞLU’nun 9/11/2011 tarihinde Van ilinde meydana gelen depremde otel enkazında kalarak vefat ettiğini ve hukuk yollarına başvurmalarına rağmen sonuç alamadıklarını belirterek, yaşam hakkının ve hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

II.           BAŞVURU SÜRECİ

2.             Başvuru, başvurucuların vekili tarafından 22/11/2012 tarihinde doğrudan yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

3.             İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, başvurunun karara bağlanması için Bölüm tarafından ilke kararı alınması gerekli görüldüğünden, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4.             Bölüm tarafından 26/3/2013 tarihinde yapılan toplantıda Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5.              Başvuru konusu olay ve olgular 1/4/2013 tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı, görüşünü 3/6/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6.             Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya 5/6/2013 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu, görüşünü 27/6/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III.        OLAYLAR VE OLGULAR

A.           Olaylar

7.             Başvuru dilekçesinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8.             23/10/2011 tarihinde Van ilinde 7,2 şiddetinde bir deprem meydana gelmiş ve çok sayıda kişi hayatını kaybetmiştir. Depremden sonra artçı sarsıntılar devam etmiş ve 9/11/2011 tarihinde 5,6 şiddetinde ikinci bir deprem gerçekleşmiştir. İkinci depremde başvurucuların yakını Selman KERİMOĞLU (S.K.) da dâhil olmak üzere Van il merkezinde bulunan Bayram Otel’de kalmakta olan 24 kişi otel binasının çökmesi sonucu hayatını kaybetmiştir.

9.             Olayın ardından Van Cumhuriyet Başsavcılığı resen soruşturma başlatmıştır. Başvuruculardan ölen S.K’nın eşi ve üç çocuğunun da şikâyetçi olarak katıldığı soruşturma kapsamında hazırlanan bilirkişi raporunda birden fazla kişinin sorumluluğunun bulunduğu, binada hasar tespiti yapmayan ilgili birimlerin de kusurlu olduğu belirlenmiştir.

10.          Van Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında ayrıca keşif yapılmış, bina enkazından karot örneği, donatı örneği ve diğer numuneler bilirkişiler marifetiyle alınmış, soruşturma dosyası ve elde edilen numuneler rapor düzenlemeleri için bilirkişilere tevdi edilmiştir. Soruşturma sonucu 26/7/2012 tarihinde verilen kararda bilirkişilerce hazırlanan rapor ışığında, söz konusu binanın yapım yılında (1964) statik projesi ve hesap raporları yapılmadan gelişigüzel inşa edildiği, malzeme ve donatıların dönemin Afet Bölgelerinde Yapılacak Yapılar Yönetmeliği kriterlerini taşımadığını, inşaat ruhsatına göre fazladan bir kata sahip olmasının bina üzerinde fazladan yüke neden olduğu, ilk depremde ayakta kalmasına rağmen ikinci depremde iki deprem arasında artçı şoklardan etkilenerek yıkıldığının anlaşıldığı ifade edilmiştir.

11.          Soruşturma sonucunda, otel işletmecisi hakkında bilinçli taksirle birden fazla kişinin ölümüne neden olma suçundan Van Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmasına, vefat eden yapı sahibi ve diğer şüpheliler hakkında kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına ve Van Valisi ile Afet ve Acil İşler Daire Başkanlığı (AFAD) görevlileri hakkında 2/12/1999 tarih ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 3. ve 12. maddeleri gereği görevsizlik kararı verilerek soruşturma dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiştir.

12.         Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 9/10/2012 tarihinde Van Valisi ve AFAD görevlileri hakkında görevi kötüye kullanmaya ilişkin iddiaların somut bilgi ve belgelere dayanmadığı, ilgililer açısından suç oluşturan ön inceleme yapılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı gerekçesiyle şikayetin işleme konulmamasına karar vermiş, bu karar başvurucuların vekiline 23/10/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

13.          Başvuruculardan ölen S.K.’nın eşi ve üç cocuğu, vekilleri aracılığıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının işleme konulmama kararının kaldırılması ve 4483 sayılı Kanun gereği ön inceleme yaptırılması kararı verilmesi talebiyle 2/11/2012 tarihinde Danıştay 2. Dairesine itiraz dilekçesi sunmuştur.

14.         Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının işleme koymama kararına karşı 4483 sayılı Kanun’da herhangi bir itiraz yolu öngörülmemiş olup başvuru dilekçesinde başvurucuların Danıştay 2. Dairesine yaptıkları itirazlarının sonucuna ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır.

15.          Bakanlık, başvuru konusu olaylara ilişkin 3/6/2013 tarihli görüşünde (§ 5), başvurucuların Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarında teyit ettiği, ilave şu bilgilere yer vermiştir:

16.          Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 9/10/2012 tarih ve 2012/128 soruşturma, K.2012/55 sayılı işleme konulmama kararına karşı başvurucuların vekili tarafından yapılan itiraz neticesinde, Danıştay 1. Dairesi, 6/3/2013 tarih ve E.2013/258, K.2013/294 sayılı kararında 4483 sayılı Kanun’da Cumhuriyet Başsavcılıklarının bu kararlarına karşı herhangi bir itiraz yolu öngörülmediğinden bahisle itirazı incelemeksizin reddetmiştir.

17.          Ayrıca başvurucular, 23/1/2013 tarihinde vekilleri aracılığıyla, Van Belediye Başkanlığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, Van Valiliği, AFAD’a izafeten Başbakanlık ve otel sahibi Mehmet Sıddık Bayram vereseleri aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açmıştır. Van 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde E.2013/36 sayısı ile yürütülen yargılamada 28/2/2013 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasında, idareler aleyhine açılan davanın tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydedilmesine ve yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesine karar verilmiştir.

18.          Van 2. Asliye Hukuk Mahkemesi, diğer davadan tefrik ederek E.2012/112 sayısı ile kaydettiği davalı idareler hakkında açılan davanın yargı yolu bakımından reddine, davaya bakmakla görevli ve yetkili mahkemenin İdare Mahkemesi olduğunun tespitine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, dava tarihi itibarıyla 12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3. maddesi uyarınca bu tür davalarda adli yargının görevli olduğuna ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesinin 16/2/2012 tarih ve E.2011/35, K.2012/23 sayılı kararıyla iptal edildiği, iptal kararının 19/5/2012 tarih ve 28297 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, davacıların davalı idarelerin hizmet kusuruna dayandıkları, idari işlem ve eylemlerden kaynaklanan tam yargı davalarına bakmaya idare mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiştir.

19.          Söz konusu kararın henüz kesinleşmediği, taraflara tebligat aşamasında olduğu anlaşılmaktadır.

20.          Van Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında ayrıca sorumlu olduğu ileri sürülen Belediye yetkilileri hakkında 4483 sayılı Kanun uyarınca Van Valiliğinden soruşturma izni talep edilmiştir. Van Valiliği Belediye yetkilileri hakkında soruşturma izni verilmemesi kararı vermiştir. Bu karara karşı Van Cumhuriyet Başsavcılığı Van Bölge İdare Mahkemesine itiraz başvurusunda bulunmuştur.

21.         Başvurucular, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının şikayetin işleme konulmaması kararının kendisine tebliğinden itibaren süresi içinde 22/11/2012 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B.           İlgili Hukuk

22.          Başvuru konusu olayda şikayet konusu yapılan “taksirle öldürme” ve “görevi kötüye kullanma” suçlarına ilişkin 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Kanun’un hükümleri şöyledir:

“Taksirle öldürme

MADDE 85. –

(1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi üç yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

…

Görevi kötüye kullanma

MADDE 257. - (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.”

23.         4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Türk Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun (CMK) “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

24.         Bununla birlikte, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri izne tabi olup izin vermeye yetkili merciler ve izlenecek usul 4483 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir.

25.          4483 sayılı Kanun’un “Hazırlık soruşturmasını yapacak merciler” başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılır. Ancak Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler ile ilgili olarak yapılacak olan hazırlık soruşturması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili, kaymakamlar ile ilgili hazırlık soruşturması ise il Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili tarafından yapılır.”

26.         4483 sayılı Kanun’un 3. maddesinin son cümlesine göre ast memur ile üst memurun aynı fiile iştiraki halinde izin, üst memurun bağlı olduğu merciden istenir. Bu durumda bir vali ve altında görev yapan memurlar için talep edilen yargılama iznini vermeye yetkili merci valiler için yargılamaya izin vermeye yetkili makam olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili’dir.

27.         4483 sayılı Kanun’un “Olayın yetkili mercie iletilmesi, işleme konulmayacak ihbar ve şikayetler” başlıklı 4. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur.

Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz. Başsavcılar ve yetkili merciler ihbarcı veya şikâyetçinin kimlik bilgilerini gizli tutmak zorundadır.”

28.         4483 sayılı Kanun’un “İtiraz” başlıklı 9. maddesi şöyledir:

“Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.

İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), g (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar.

İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir.”

29.         4483 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen nitelikleri taşımamaları nedeniyle ihbar ve şikâyetler hakkında verilen işleme konulmama kararına yönelik bir itiraz yolu öngörülmemiştir.

30.         6/1/1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

31.         Haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı 49. maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

32.         6098 sayılı Kanun’un haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

33.         15/5/1959 tarih ve 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun’un 4. ve “Afet bölgelerinde yapılacak teknik işler” başlıklı 13. maddeleri şöyledir:

“Madde 4 – İçişleri, İmar ve İskan, Bayındırlık, Sağlık ve Sosyal Yardım ve Tarım Bakanlıklarınca acil yardım teşkilatı ve programları hakkında genel esasları kapsayan bir yönetmelik yapılır.

Bu yönetmelik esasları dairesinde afetin meydana gelmesinden sonra yapılacak kurtarma, yaralıları tedavi, barındırma, ölüleri gömme, yangınları söndürme, yıkıntıları temizleme ve felaketzedeleri iaşe gibi hususlarda uygulanmak üzere görev ve görevlileri tayin, toplanma yerlerini tespit eden bir program valiliklerce düzenlenir ve gereken vasıtalar hazırlanarak muhafaza olunur.

Bu programların uygulanması, valiliklerce kurulacak kurtarma ve yardım komitelerince sağlanır.

…”

“Madde 13 – a) Yapılacak işlemlere esas olmak üzere İmar ve İskan Bakanlığınca kurulacak fen kurulları tarafından, afetin meydana geldiği arazinin durumu ile bütün yapılar ve kamu tesisleri incelenerek, hasar tespit raporu düzenlenir.

(Değişik: 31/8/1999 - KHK - 574/1 md.) Gereken hallerde, yapılarda meydana gelen hasarı tespit etmek üzere Bayındırlık ve İskan Bakanlığının isteği üzerine diğer bakanlık, kurum ve kuruluşlar, mahalli idareler, üniversiteler ve meslek odaları, konusunda deneyimli yeteri kadar inşaat mühendisi ve/veya mimarı hasar tespiti çalışmalarında derhal görevlendirmekle yükümlüdürler.

(Değişik: 31/8/1999 - KHK - 574/1 md.) Arazinin tehlikeli durumu ve binaların gördüğü hasar bakımından yıktırılması ve boşaltılması gerekenler hakkında, o il ve ilçenin en büyük mülkiye amirine ayrı bir rapor verilir. Bu makamlarca böyle binalar derhal boşalttırılır. Yıkılması gerekenler için en çok 3 gün süre verilerek tehlikenin giderilmesi sahiplerine bildirilir. Mahallinde sahibi bulunmadığı takdirde durum, mahalli vasıtalarla ilan edilmek suretiyle, bildiri yapılmış sayılır.

…

b) …

c) …

ç) Yer kayması, kaya düşmesi gibi afetlerde, tehlikenin devamı veya tekrarı ihtimali üzerine boşaltılan binaların tehlikeye karşı kesin tedbir alınıncaya kadar işgaline veya hasara uğrayanların tamirine müsaade edilmez. Tedbir alınamayacağına karar verildiği takdirde tehlikeli mahal içindeki binalar, yukarıdaki esaslar dahilinde yıktırılır. İmar ve İskan Bakanlığınca afete karşı arazide gerekli tedbirlerin alınması, tehlikeye maruz yapıların yıkılması ve topluluğun başka yere taşınmasından daha ekonomik görülürse, bu tedbirlerin alınması için lüzumlu ödenek 33 üncü maddede yazılı fondan ödenir. Tehlikenin giderilmesiyle ilgili tedbirler için yapılan harcamalar borçlanmaya tabi tutulmaz.

d) Afete uğrıyanların veya uğraması muhtemel olanların bulundukları yerlerde veya başka yerlerde geçici olarak barınmalarını sağlamak üzere, baraka ve konutlar inşa edilebilir, ettirilebilir, kiralanabilir veya satın alınabilir.

Bu tedbirlerin, kısa zamanda yerine getirilmesinin mümkün olamıyacağı hallerde, geçici iskan tedbirlerini kendileri almak isteyenlere nakdi yardım da yapılabilir.

…”

34.         29/5/2009 tarih ve 5902 sayılı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 1., 2., 4. ve 18. maddeleri şöyledir:

“Amaç ve kapsam

MADDE 1 – (1) Bu Kanunun amacı, afet ve acil durumlar ile sivil savunmaya ilişkin hizmetleri yürütmek üzere, Başbakanlığa bağlı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının kurulması, teşkilatı ile görev ve yetkilerini düzenlemektir. Başbakan, Başkanlıkla ilgili yetkilerini bir bakan aracılığı ile kullanabilir.

 (2) Bu Kanun; afet ve acil durumlar ile sivil savunmaya ilişkin hizmetlerin ülke düzeyinde etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi için gerekli önlemlerin alınması ve olayların meydana gelmesinden önce hazırlık ve zarar azaltma, olay sırasında yapılacak müdahale ve olay sonrasında gerçekleştirilecek iyileştirme çalışmalarını yürüten kurum ve kuruluşlar arasında koordinasyonun sağlanması ve bu konularda politikaların üretilmesi ve uygulanması hususlarını kapsar.

Tanımlar

MADDE 2 – (1) Bu Kanunda yer alan;

a) Acil durum: Toplumun tamamının veya belli kesimlerinin normal hayat ve faaliyetlerini durduran veya kesintiye uğratan ve acil müdahaleyi gerektiren olayları ve bu olayların oluşturduğu kriz halini,

b) Afet: Toplumun tamamı veya belli kesimleri için fiziksel, ekonomik ve sosyal kayıplar doğuran, normal hayatı ve insan faaliyetlerini durduran veya kesintiye uğratan doğal, teknolojik veya insan kaynaklı olayları,

c) …

h) Risk: Belirli bir alandaki tehlike olasılığına göre kaybedilecek değerlerin ölçüsünü,

ı) Risk azaltma: Belirli bir kesim veya alanda geliştirilen afet senaryolarına göre, olası risklerin önlenmesi, kabul edilebilir ölçülere indirilmesi ya da paylaşımı amacıyla alınacak her türlü planlı müdahaleyi,

i) Risk yönetimi: Ülke, bölge, kent ölçeğinde ve yerel ölçekte risk türleri ve düzeylerini tespit etme, azaltma ve paylaşma çalışmaları ile bu alandaki planlama esaslarını,

j) …

k) Zarar azaltma: Afetlerde ve acil durumlarda meydana gelmesi muhtemel zararların yok edilmesi veya azaltılmasına yönelik risk yönetimi ve önleme tedbirlerini,

ifade eder.

…”

“MADDE 4 – (1) Afet ve acil durum hallerinde bilgileri değerlendirmek, alınacak önlemleri belirlemek, uygulanmasını sağlamak ve denetlemek, kurum ve kuruluşlar ile sivil toplum kuruluşları arasındaki koordinasyonu sağlamak amacıyla, Başbakanlık Müsteşarının başkanlığında, Milli Savunma, İçişleri, Dışişleri, Maliye, Milli Eğitim, Bayındırlık ve İskân, Sağlık, Ulaştırma, Enerji ve Tabii Kaynaklar, Çevre ve Orman bakanlıkları ve Devlet Planlama Teşkilatı müsteşarları, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanı, Türkiye Kızılay Derneği Genel Başkanı ile afet veya acil durumun türüne göre Kurul Başkanınca görevlendirilecek diğer bakanlık ve kuruluşların üst yöneticilerinden oluşan Afet ve Acil Durum Koordinasyon Kurulu kurulmuştur.

 (2) Kurul, yılda en az dört kez toplanır. Ayrıca, ihtiyaç halinde Kurul Başkanının çağrısı üzerine olağanüstü toplanabilir. Kurulun sekretaryasını Başkanlık yürütür.”

“İl afet ve acil durum müdürlükleri

MADDE 18 – (1) İllerde, il özel idaresi bünyesinde, valiye bağlı il afet ve acil durum müdürlükleri kurulur. Müdürlüğün sevk ve idaresinden vali sorumludur.

 (2) İl afet ve acil durum müdürlüklerinin görevleri şunlardır:

a) İlin afet ve acil durum tehlike ve risklerini belirlemek.

b) Afet ve acil durum önleme ve müdahale il planlarını, mahalli idareler ile kamu kurum ve kuruşlarıyla işbirliği ve koordinasyon içinde yapmak ve uygulamak.

c) İl afet ve acil durum yönetimi merkezini yönetmek.

ç) Afet ve acil durumlarda meydana gelen kayıp ve hasarı tespit etmek.

d) …

…

g) Afet ve acil durumlarda, gerekli arama ve kurtarma malzemeleri ile halkın barınma, beslenme, sağlık ihtiyaçlarının karşılanmasında kullanılacak gıda, araç, gereç ve malzemeler için depolar kurmak ve yönetmek.

ğ) …

…

 (3) …

…

 (5) Afet ve acil durum il müdürü ile diğer personelin ataması vali tarafından yapılır.

…”

35.          8/5/1988 tarih ve 19808 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Afetlere İlişkin Acil Yardım Teşkilatı ve Planlama Esaslarına Dair Yönetmelik’in 4., 6. ve 32. maddeleri şöyledir:

“Sorumluluk

Madde 4 – Vali ve kaymakamlar, görevli bakanlık, kurum ve kuruluşlar ile askeri birlikler, ilgili mevzuat ve bu Yönetmelik gereğince düzenlenecek acil yardım planları ve acil yardımla ilgili yönergelerle kendilerine verilen görevleri yerine getirmekten ayrı ayrı sorumludurlar.

Afetin meydana gelmesinden itibaren, alınması gereken her türlü acil tedbirlerin alınmasından ve acil yardımların bir emir beklemeden yapılmasından afetin meydana geldiği yerin mülki amiri sorumludur.”

“Madde 6 – Bu Yönetmeliğin ilke ve esasları dahilinde:

a) Acil yardım hizmetlerini yürütmek üzere, illerde valinin başkanlığında il kurtarma ve yardım komitesi, ilçelerde kaymakamın başkanlığında ilçe kurtarma ve yardım komitesi kurulur,

b) İl ve ilçe acil yardım planlarının yapılmasından, icrasından ve güncelliğinin korunmasından birinci derecede vali ve kaymakamlar sorumludur. Bakanlıklar ve merkezi kurum ve kuruluşlar ile askeri birlikler bu planların yapılmasına ve icrasına yardımcı olur,

c) Bakanlık, kurum ve kuruluşların taşra teşkilatları il ve ilçe planları içinde yer alır,

d) Bakanlık, kurum ve kuruluşların merkez teşkilatları ile bölgedeki askeri garnizon komutanlıkları, il ve ilçelere yardımcı olmak üzere kendi görevleri ile ilgili takviye ve destek planları yaparlar,

e) Acil yardım hizmetlerinin planlanmasında, öncelikle ilçe ve/veya il hudutları içindeki kamu kurum ve kuruluşlarının güç ve kaynaklarının kullanılması esas alınır.

İhtiyaçların bu kaynaklardan zamanında ve yeterince karşılanamaması halinde sırasıyla:

1. Bölgedeki askeri birliklerden, komşu vali ve kaymakamlardan yardım istenir,

2. Bölgedeki özel kuruluşlardan ve gerçek kişilerden yükümlülükler yolu ile karşılanır.

…

Ön Hasar Tespit ve Geçici İskan Hizmetleri Grubu

Madde 32 – Ön Hasar Tespit ve Geçici İskan Hizmetleri Grubunun teşkili, görevleri, planlaması ve servisleri:

a) Teşkili:

...

b) Görevleri:

1. Alınan haberlere göre nerelere, ne kadar ön hasar tespit ekibi göndereceğini tespit eder,

2. Hasarın yoğun olduğu bölgeleri belirler,

3. Kesin hasar tespitleri için gerekli bilgileri sağlar,

4. Afetten sonra konut, resmi ve özel tüm yapılar ile hayvan barınaklarındaki hasarın en kısa zamanda tespitini sağlayıcı tedbirleri alır,

5. Ön Hasar Tespit Formlarını örnek Ek: 16'ya göre düzenlettirir. İcmal formlarını da örnek Ek: 17 forma göre düzenleyip afet bürosuna verir,

6. Can güvenliği bakımından oturulması sakıncalı olan ve yıktırılması gereken binaları belirler,

7. Resmi kuruluşlar ihtiyacı ve afetzedelerin barındırılması için kullanılabilecek bina ve tesisleri tespit eder,

8. Tespit edilen bu binaların kullanıma hazır hale getirilmesi için gerekli işlemleri yaptırır,

9. Ön tespit çalışmaları tamamlandıktan sonra açıkta kalan ailelerin geçici iskanlarını sağlar,

10. Afetzedelerin kısa süreli geçici iskanları için öncelikle çadır olmak üzere sağlam bulunan okul ve diğer resmi ve özel binaların kısa süre için bu işe tahsisini sağlar,

11. …

…

c) Planlaması:

1. Kuruluşlarca servislerde görevlendirilecek personel, araç, gereç kadrosunun 12 nci maddenin (l) ve (m) bendleri esaslarına göre tespitini,

2. Ön hasar tespiti yapacak personelin yetmemesi halinde nerelerden takviye ekip temin edilebileceğini,

3. Afetzedelerin geçici barındırılmaları ilk etapta resmi kuruluşlara ait binalarda, bu binaların yetmemesi halinde özel şahıslara ait bina ve tesislerde sağlanacağından bu gibi bina ve tesislerin önceden belirlenmesini,

4. …

…”

IV.         İNCELEME VE GEREKÇE

36.         Mahkemenin 17/9/2013 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 22/11/2012 tarih ve 2012/752 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A.           Başvurucunun İddiaları

37.          Başvurucular, Van Valisi ve AFAD görevlilerinin mevzuatta kendilerine yüklenilen görevleri yerine getirmemek suretiyle görevi kötüye kullandıklarını, otelde hasar tespitinin yapılmadığını, hasara rağmen otele girişin yasaklanmadığını ve taksirle ölüme sebep olduklarını belirterek Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucular ikinci olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca somut bilgi ve belge bulunmaması gerekçesiyle verilen şikâyetin işleme konulmaması kararına karşı ceza soruşturması yapılabilmesi için başvurabilecekleri herhangi bir makamın bulunmadığını belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B.           Değerlendirme

1.             Anayasa’nın 17. Maddesinin İhlal Edildiği İddiası

a.             Kabul Edilebilirlik Hakkında

38.         Başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddialarına yönelik olarak Bakanlık görüşünde şikayetlerin kabul edilebilirliği açısından değerlendirme yapılırken, başvurucuların ilgili idareler aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açtıkları, yargılama sürecinin halen devam ettiği, 30/3/2012 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvurunun ancak başvuru yollarının tüketilmesi sonrasında yapılabileceği hususlarının dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

39.         Başvurucular, başvurunun kabul edilebilirliği hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, yaşam hakkının ihlali halinde sadece tazminat alınmasının yeterli olmayacağını, devletin etkili ve önleyici ceza sistemi kurma pozitif yükümlülüğünün bulunduğunu ileri sürmüştür.

40.         Başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin şikâyetleri açısından kabul edilebilirlik değerlendirmesi yapılırken başvuru yollarının tüketilmesi hususunda karar verebilmek için Devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yaşam hakkını korumak için sahip olduğu “ etkili bir yargısal sistem kurma” pozitif yükümlülüğünün kapsamının tespiti gerekmektedir. Bu nedenle bu konudaki değerlendirme esas hakkındaki inceleme ile birlikte yapılacaktır.

41.         6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle mağdur olan ölen kişilerin yakınları tarafından yapılabilecektir. Başvurucular, başvuru konusu olayda ölen kişinin eşi, çocukları ve kardeşleridir. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

42.         Bununla birlikte, başvuruculardan ölen S. K.’nın iki kardeşi Mehmet KERİMOĞLU ve Mustafa KERİMOĞLU ne Van Cumhuriyet Başsavcılığına ne de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına olayla ilgili olarak şikâyet dilekçesi vermemişler, soruşturma yapılması yönünde çaba gösterdiklerine ilişkin bir belge de sunmamışlardır. 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca, ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekmektedir. Bu durumda, başvurucuların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen şikâyetin işleme konulmaması kararı nedeniyle ceza soruşturması yapılamadığı şikâyetine ilişkin olarak, ölen S. K.’nın iki kardeşi Mehmet KERİMOĞLU ve Mustafa KERİMOĞLU açısından başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmesi gerekir.

43.         S. K.’nın eşi ve çocukları tarafından yapılan başvurunun Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğine dair bölümünün 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olmadığı görülmektedir. Başka bir kabul edilemezlik nedeni de görülmediğinden başvurunun bu kısmının kabul edilebilir nitelikte olduğuna karar verilmesi gerekir.

b.            Esas Bakımından İnceleme

44.         Başvurucular, Van Valisi ve AFAD görevlilerinin mevzuatta kendilerine yüklenilen görevleri yerine getirmediklerini, iki deprem arasında gerekli tedbirleri almadıklarını, otelde hasar tespitinin yapılmadığını, hasara rağmen otele girişin yasaklanmadığını ve yakınlarının taksirle ölümüne sebep olduklarını belirterek Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

45.         Bakanlık görüşünde, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği yönündeki şikâyetler değerlendirilirken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (“AİHM”) yaşam hakkı konusunda benimsediği ilkelere değinilmiş, hayati tehlike içeren koşullar nedeniyle başvurucuların yakınlarının maruz kaldığı riskin ne zaman gerçekleşebileceği konusundaki belirsizlik, bu tür koşulların ortaya çıkışında payı olan kişilerin statüsü ve bu kişilere atfedilen eylem veya ihmalin kasıtlı olup olmadığı hususlarının belirli bir davanın esasının incelenmesi sırasında, Devletin yaşam hakkı bakımından taşıdığı sorumluluğu belirlemek için göz önüne alınması gerektiği ifade edilmiştir.

46.         Bakanlık görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 2. maddesi bağlamında, ölüm olayının kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelmesine ilişkin davalar ile ihmal sonucu ölüm olayının meydana gelmesiyle ilgili olan davalar arasında bir ayrım yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu kapsamda, AİHM’nin, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün, her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmediği ve mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olmasının yeterli olabileceği sonucuna vardığı görüşüne yer verilmiştir.

47.         Bakanlık görüşünde ayrıca, AİHM’ye göre adam öldürme ve kamu makamlarının sorumluluğu altında meydana gelen olayların bir sonucu olarak can kaybının olduğu tehlikeli faaliyetlere ilişkin davalarda olayla ilgili bilgi ve belgelere devletin daha kolay ulaşabileceği, devletin resmi soruşturma yapma yükümlülüğü bulunduğunun kabul edildiği, mevcut davada bu kriterin uygulanabilmesi için öncelikle binaların yapımı ve daha sonraki dönemde depreme dayanıklılık konusundaki incelemeyi yapma görevinin hangi kamu makamına ait olduğunun, daha sonra da ilgili makamın görevini yerine getirip getirmediğinin tespit edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

48.         Başvurucular, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, AİHS’nin 2. maddesine göre, adam öldürme davalarında olayla ilgili bilgi ve belgelere devletin daha kolay ulaşabileceği, devletin resmi soruşturma yapma yükümlülüğü bulunduğunun kabul edildiği, dolayısıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının resen soruşturmayı başlatması gerektiği, olay hakkında yürütülen soruşturma kapsamında alınan bilirkişi raporunda belediyenin sorumlu olduğunun belirlendiği, Danıştayın deprem davalarına yönelik kararlarında belediye ve Bayındırlık Bakanlığının deprem zararlarından sorumlu tutulduğunu, başvuru konusu olayda diğer deprem davalarından farklı olarak Bayram Otelin ikinci depremde ve artçılardan sonra yıkıldığı, hasar tespiti yapmama ve diğer önlemleri almama nedeniyle Vali ve AFAD yetkililerinin sorumlu olduğunu ileri sürmüştür.

49.         Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesi şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”

50.         Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Anayasa Mahkemesince belirtildiği gibi yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78, K.2010/120, K.T. 30/12/2010).

51.         Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında, devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bunun yanı sıra devlet, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü altındadır (AYM, E.1999/68, K.1999/1, K.T. 6/1/1999). Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (AYM, E.2005/151 K.2008/37, K.T. 3/1/2008; E.2010/58, K.2011/8, K.T. 6/1/2011).

52.         Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının gerçekleştiği durumlarda Anayasa’nın 17. maddesi, Devlete, elindeki tüm imkânları kullanarak, yaşam hakkını korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir.

53.         Ancak, özellikle insan davranışının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek faaliyetin tercihi göz önüne alınarak; pozitif yükümlülük, yetkililer üzerine aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır. Pozitif yükümlülüğün ortaya çıkması için yetkililerce, belirli bir kişinin hayatına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin bulunduğunun bilinmesi ya da bilinmesi gerektiği durumların varlığı kabul edildikten sonra, böyle bir durum dahilinde, makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde kamu makamlarının önlem almakta başarısız olduklarının tespiti gerekmektedir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Keenan/Birleşik Krallık, 27229/95, 3/4/2001, §§ 89-92, ve A. ve Diğerleri/Türkiye, 27/7/2004, 30015/96, § 44-45, İlbeyi Kemaloğlu ve Meriye Kemaloğlu/Türkiye, 19986/06, 10/4/2012, § 28).

54.         Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler için hesap vermelerini sağlamaktır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anguelova/Bulgaristan, B. No: 38361/97, § 137, Jasinskis/ Letonya, 21.12.2010, B. No: 45744/08, § 72).

55.         Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, yaşam hakkı ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir.

56.         Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer yandan, burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Perez/Fransa, 47287/99, 22/7/2008, § 70), tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Tanlı/Türkiye, 26129/95, § 111) yüklediği anlamına gelmemektedir.

57.         Yürütülecek ceza soruşturmaları sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölümü aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması imkanını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yürütme kuralıyla çelişme riski taşır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, 24746/94, 4/5/2001, § 109; Dink/Türkiye, 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 78).

58.         Yürütülecek ceza soruşturmalarının etkinliğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, 24746/94, 4/5/2001, § 109).

59.         Ancak ihmal nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalar açısından farklı bir yaklaşımın benimsenmesi gerekir. Buna göre, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Vo/Fransa[BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya, 32967/96, 17/1/2002, § 51).

60.         Bununla birlikte, ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında Devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu, yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun, insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması 17. maddenin ihlaline neden olabilir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Budayeva ve diğerleri/Rusya, 15339/02, 20/3/2008, § 140, Öneryıldız/Türkiye, [BD] 48939/99, 30/11/2004, § 93).

61.         AİHM devletin usuli yükümlülüğüne ilişkin tehlikeli faaliyetler kapsamında yer verilen bu istisnaya bir ekleme yapmaktadır. Buna göre, AİHM, doğal bir felaket nedeniyle mağdur olanların (özel bir kişi tarafından işletilmesine belediyece ruhsat verilen bir kamp yerinde sele kapılarak hayatını kaybeden kampçıların yakınlarının) yaptığı bir başvuruda (Murillo Saldías ve diğerleri/İspanya, 76973/01, 28/11/2006), 2. maddeye ilişkin şikayetlerin, kapsamlı bir ceza soruşturmasını müteakip yapılan ve makul bir tazminata hükmedilmesi ile sonuçlanan idari davanın etkili bir iç hukuk yolu olduğuna ve mağdur sıfatını ortadan kaldırdığına karar vermiştir (Budayeva ve diğerleri/Rusya, 15339/02, 20/3/2008, § 141).

62.         Bu durumda, tehlikeli faaliyetler nedeniyle ortaya çıkan olaylara yönelik devletin kapsamlı ve etkin bir ceza soruşturması yürütmesi yükümlülüğüne ilişkin ilkeler (§ 60) afet olayları nedeniyle yapılan başvurulara da uygulanabilecektir. Önleyici tedbirlerin alınmaması sonucu meydana gelen can kayıplarından Devletin sorumluluğunu gerektiren durumlarda, Anayasa’nın 17. maddesi gereğince oluşturulması gereken “etkili bir yargısal sistem”in kapsamında, etkinliğe dair belirlenmiş asgari standartları karşılayan ve soruşturmanın bulguları çerçevesinde adli cezaların uygulanmasını sağlayan bağımsız ve tarafsız bir resmi soruşturma usulünün bulunması gerekir. Bu gibi davalarda, yetkili makamlar büyük bir gayretle ve ivedilikle çalışmalı ve ilk olarak olayın meydana geliş koşulları ile denetim sisteminin işleyişindeki aksaklıkları, ikinci olarak da söz konusu olaylar zincirinde herhangi bir şekilde rol oynayan Devlet görevlileri ya da makamlarını tespit etmek için resen soruşturma açmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Budayeva ve diğerleri/Rusya, 15339/02, 20/3/2008, § 142).

63.         Başvuru konusu olayda, başvurucuların yakını 23/10/2011 tarihinde gerçekleşen 7,2 şiddetindeki depremden sonra meydana gelen artçı sarsıntılar sırasında 9/11/2011 tarihinde gerçekleşen 5,6 şiddetindeki ikinci depremde kaldığı otelin çökmesi sonucu hayatını kaybetmiştir. Başvuruya konu olay açısından, yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu yükümlülükler arasında yer alan yaşam hakkını koruma yükümlülüğü için yasal ve idari çerçevenin oluşturulması ve bu çerçevenin gereği gibi uygulanması sorumluluğunun (bulunup bulunmadığının) ortaya konulması gerekmektedir.

64.         Devletin bu noktada bir yükümlülüğünün ortaya çıkabilmesi için kamu yetkililerince, belirli bir kişinin hayatının gerçek ve yakın tehlike içinde olduğunun bilinmesi ya da bilinmesi gerektiği durumların varlığı kabul edildikten sonra, böyle bir durum dâhilinde, makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde kamu makamlarının önlem almakta başarısız oldukları tespit edilmelidir (§ 53).

65.         Başvurucular, diğer deprem davalarından farklı olarak Bayram Otelin ikinci depremde ve artçı sarsıntılardan sonra yıkıldığını, konu hakkındaki mevzuat uyarınca hasar tespiti yapmamaları ve diğer önlemleri almamaları nedeniyle Vali ve AFAD yetkililerinin sorumlu olduğunu ileri sürmüştür (§ 44). Bakanlığın görüş yazısında ise konu ile ilgili olarak, hayati tehlike içeren koşullar nedeniyle başvurucuların yakınlarının maruz kaldığı riskin ne zaman gerçekleşebileceği konusundaki belirsizlik, bu tür koşulların ortaya çıkışında payı olan kişilerin statüsü ve bu kişilere atfedilen eylem veya ihmalin kasıtlı olup olmadığı hususlarının dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir (§ 45).

66.         Deprem gibi bir afetin meydana gelmesi durumunda, başvurucuların haklarında ceza soruşturması yapılmasını talep ettikleri görevliler açısından, hasar görmüş binaların derhal tespit edilmesi, binaların gördüğü hasar bakımından tehlike arz edenlerinin boşaltılması ve yıktırılması, afete uğrayanların veya uğraması muhtemel olanların bulundukları yerlerde veya başka yerlerde geçici olarak barınmalarının sağlanması görevleri konu hakkındaki mevzuatta (§ 33- 35) açık bir şekilde belirlenmiştir.

67.         Söz konusu yasal düzenlemelerde, bir afetin meydana gelmesinden sonra yapılacak kurtarma, yaralıları tedavi, barındırma, ölüleri gömme, yangınları söndürme, yıkıntıları temizleme ve felaketzedeleri iaşe gibi hususlarda uygulanmak üzere görev ve görevlileri tayin, toplanma yerlerini tespit eden bir programın valiliklerce düzenleneceği, bu programların uygulanmasının valiliklerce kurulacak kurtarma ve yardım komitelerince sağlanacağı, deprem afetinin gerçekleşmesi sonrasında tehlikeli durumu ve binaların gördüğü hasar bakımından yıktırılması ve boşaltılması gerekenler hakkında, o il ve ilçenin en büyük mülki amirine durumun rapor edilmesi ve bu makamlarca böyle binaların derhal boşalttırılmasının gerektiği, lüzumu halinde yapılarda meydana gelen hasarı tespit etmek üzere Bayındırlık ve İskan Bakanlığının isteği üzerine diğer bakanlık, kurum ve kuruluşlar, mahalli idareler, üniversiteler ve meslek odaları, konusunda deneyimli yeteri kadar inşaat mühendisi ve/veya mimarı hasar tespiti çalışmalarında derhal görevlendirmekle yükümlü oldukları kurala bağlanmıştır.

68.         Yer kayması, kaya düşmesi ve bu kapsamda deprem gibi afetlerde, tehlikenin devamı veya tekrarı ihtimali üzerine boşaltılan binaların tehlikeye karşı kesin tedbir alınıncaya kadar işgaline veya hasara uğrayanların tamirine müsaade edilmeyeceği, tedbir alınamayacağına karar verildiği takdirde tehlikeli mahal içindeki binaların, yukarıdaki esaslar dâhilinde yıktırılması gerektiği yine bu düzenlemelerde bir yükümlülük olarak belirlenmiştir.

69.         Afet ve acil durumlar ile sivil savunmaya ilişkin hizmetleri yürütmek üzere 5902 sayılı Kanun’la, Başbakanlığa bağlı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı kurulmuş, illerde, il özel idaresi bünyesinde, valiye bağlı il afet ve acil durum müdürlükleri kurulmuş ve bu müdürlüklerin sevk ve idaresinden valinin sorumlu olduğu belirtilmiştir. Afet ve acil durumlarda meydana gelen kayıp ve hasarı tespit etmek ve Afet ve acil durumlarda, gerekli arama ve kurtarma malzemeleri ile halkın barınma, beslenme, sağlık ihtiyaçlarının karşılanmasında kullanılacak gıda, araç, gereç ve malzemeler için depolar kurmak ve yönetmek bu müdürlüklerin görevleri arasında sayılmıştır.

70.         Afetlere İlişkin Acil Yardım Teşkilatı ve Planlama Esaslarına Dair Yönetmelik’te, vali ve kaymakamlar, görevli bakanlık, kurum ve kuruluşlar ile askeri birliklerin, ilgili mevzuat ve bu Yönetmelik gereğince düzenlenecek acil yardım planları ve acil yardımla ilgili yönergelerle kendilerine verilen görevleri yerine getirmekten ayrı ayrı sorumlu oldukları, afetin meydana gelmesinden itibaren, alınması gereken her türlü acil tedbirlerin alınmasından ve acil yardımların bir emir beklemeden yapılmasından afetin meydana geldiği yerin mülki amirinin sorumlu olduğu ifade edilmiştir.

71.         Yine söz konusu Yönetmelikle, Ön Hasar Tespit ve Geçici İskan Hizmetleri Grubunun oluşturulması öngörülmüş ve bu grup; 1. Alınan haberlere göre nerelere, ne kadar ön hasar tespit ekibi göndereceğini tespit etmek, 2. Hasarın yoğun olduğu bölgeleri belirlemek, 3. Kesin hasar tespitleri için gerekli bilgileri sağlamak, 4. Afetten sonra konut, resmi ve özel tüm yapılar ile hayvan barınaklarındaki hasarın en kısa zamanda tespitini sağlayıcı tedbirleri alma ve gerekli işlemleri yapmakla görevlendirilmiştir.

72.         Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, başvurucuların birinci deprem sonrasında gerekli tedbirleri almamak suretiyle yakınlarının ölümüne neden olduklarını ileri sürdükleri Vali ve AFAD yetkililerinin, alınabilecek tedbirlere ilişkin asli yükümlülüklerin bulunduğu anlaşılmaktadır.

73.         Yaşanan birinci büyük depremin akabinde çok sayıda artçı deprem meydana gelmiştir. Birinci depremde belli seviyede hasar görmüş binaların yaşanan artçı sarsıntılar esnasında yıkılma tehlikesi bulunmaktadır. Bu durumun öngörülebilecek bir risk olduğunun kabulü gerekir. Başvurucuların yakını, birinci büyük depremden tam 16 gün sonra meydana gelen 5,6 şiddetindeki depremde yıkılan otelin enkazı altında kalarak hayatını kaybetmiştir. Afetzedelerin veya başka yerlerden o şehre depremin yaşanması nedeniyle gelen kişilerin barınma ihtiyacı nedeniyle depremin meydana geldiği şehirdeki kamuya açık konaklama yerleri arasında kapasitesi en yüksek tesislerden biri olan oteli kullanmayı düşünecekleri de ortadadır. Bu durumda birinci depremden sonra geçen 16 gün içerisinde otel hakkında hasar tespitinin yapılarak gerektiğinde boşaltılması kararı verilmesi sorumlu kişilerden beklenebilir.

74.         Bakanlık görüş yazısında da belirtildiği üzere, AİHM içtihatlarında ulusal yetkililer tarafından başvuran lehine bir tedbir ya da kararın alınması suretiyle açıkça veya dolaylı olarak ihlalin tespit edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli bir tazminatla giderilmesi halinde ilgili tarafın artık mağdur olduğunu ileri süremeyeceği belirtilmektedir (Scordino/İtalya, 36813/97, 29/3/2006, § 178 ve devamı). Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde, AİHS ile düzenlenen koruma mekanizmasının ikincil niteliği dolayısıyla AİHM’nin inceleme yapmasına gerek kalmayacaktır (Eckle/Almanya, 8130/78, 15/7/1982, § 64-70, Jensen/Danimarka, 48470/99, 20/9/2001; Fatma Yüksel/Türkiye, 51902/08, 9/4/2013, § 45-46).

75.         6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.

(2) İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.

…”

76.         AİHM içtihadında (§ 74) kabul edilene benzer bir şekilde, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer verilen kanun yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle, temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (B. No: 2012/1027, § 20-21, 12/2/2013).

77.          Başvurucuların Van Belediye Başkanlığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, Van Valiliği ve AFAD’a izafeten Başbakanlık ve Mehmet Sıddık Bayram vereseleri aleyhine açtıkları maddi ve manevi tazminat davaları (§17-20) henüz sonuçlanmamış, Vali ve AFAD yetkilileri hakkında ceza soruşturması açılmasına ise izin verilmemiştir. Bu durumda, başvuru konusu olayda Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin maddi boyutunun, yani elindeki tüm imkânları kullanarak yaşam hakkını korumak için öngörülen yasal ve idari tedbirlerin gereği gibi uygulanıp uygulanmadığının (§ 52) Anayasa Mahkemesince bu aşamada incelenmesi ve bu konuda karar verilmesi mümkün değildir.

78.         Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin etkili cezai soruşturma yapma boyutu açısından ise aynı şeyleri söylemek mümkün değildir ve kesinleşmiş olan şikâyetin işleme konulmaması kararı nedeniyle yaşam hakkının ihlal edilip edilmediği hususunda Anayasa Mahkemesi tarafından bir karar verilmesine bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin böyle bir inceleme yapabilmesi için kamu idareleri aleyhine açılan tam yargı davalarının sonuçlanmış olması da zorunlu değildir. Zira yukarıda da belirtildiği gibi (§ 60) tehlikeli bir faaliyet ya da doğal afetler nedeniyle oluşan öngörülebilir riskleri ortadan kaldırma hususundaki görev ve yetkilerini ihmal ederek insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olduğu ileri sürülen görevlilerin sorumluluklarının incelenmesine engel olunması tek başına Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir. Ancak belirtmek gerekir ki, yürütülmesi gereken ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve vuku bulan ölüm olayında varsa sorumluları ve sorumluluklarını tespit etmek üzere adalet önüne çıkarılmalarını sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer yandan, burada yer verilen değerlendirmeler olayla ilgili olarak mutlaka herhangi bir kişi veya kamu makamının hukuki veya cezai sorumluluğunun belirlenmesi zorunluluğunu ifade etmemektedir (§ 56).

79.         Bu durumda, Bakanlığın görüş yazısında ileri sürüldüğü üzere, şikâyetlerin kabul edilebilirliği açısından değerlendirme yapılırken, başvurucuların ilgili idareler aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açtıkları, yargılama sürecinin halen devam ettiği, başvuru yollarının tüketilmediği itirazı (§ 38) (devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin usuli boyutu açısından) kesinleşmiş olan şikâyetin işleme konulmaması kararı açısından kabul edilemez. Başvurunun özü ilk deprem sonrası gerekli tedbirleri almayarak yakınlarının ölümüne neden olduğunu ileri sürdükleri Vali ve AFAD yetkilileri hakkında cezai soruşturma açılmamış olması nedeniyle devletin yaşam hakkından kaynaklanan pozitif yükümlülüğünün usuli boyutunun ihlal edildiği iddiasıdır.

80.         Başvuru konusu olayda, Van Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen ceza soruşturmasında Van Valisi ile AFAD görevlileri hakkında görevsizlik kararı verilerek soruşturma dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Van Valisi ve AFAD görevlileri hakkında görevi kötüye kullanmaya ilişkin iddiaların somut bilgi ve belgelere dayanmadığı, ilgililer açısından suç oluşturan ön inceleme yapılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı gerekçesiyle şikâyetin işleme konulmamasına karar vermiştir.

81.         Bu kişilere yönelik olarak yürütülen soruşturmanın etkililiği değerlendirilirken göz önünde bulundurulacak hususlardan biri ceza soruşturmasının sorumluların belirlenmesine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmasıdır. Etkililik ve yeterliliği temin adına soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi ve ölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanması gerekmektedir (§ 57).

82.         Yaşanan olaya ilişkin öncelikle, doğal afetin etkisi dışında sorumluluğun ne ölçüde ilgili (müştekilerin de sorumlu olduğunu ileri sürdüğü) kamu görevlilerinin ihmaline atfedilebileceğini ortaya koyacak bir soruşturma açılması gerekmektedir. Bu soruya cevap verilebilmesi için teknik ve idari yönlerden değerlendirmeler içeren uzman görüşlerine başvurulması ve sadece kamu otoritelerinin elde edebileceği bilgilere ulaşılması gerekmektedir. Bu hususlar bireylerin (başvuru konusu olayda müştekilerin) ispatlayabilecekleri hususlardan değildir (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Budayeva ve diğerleri/Rusya, 15339/02, 20/3/2008, § 163).

83.         Van Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen ilk soruşturma kapsamında, keşif yapılmış, numuneler alınmış ve incelenmiş, bilirkişilerden görüş alınmış, bilirkişilerce hazırlanan rapor ışığında, söz konusu binanın yapımında sonradan yapılan ilavelerde bulunan eksiklik ve hatalara değinilmiş, ilk depremde ayakta kalmasına rağmen ikinci depremde iki deprem arasında artçı şoklardan etkilenerek yıkıldığının anlaşıldığı ifade edilmiştir.

84.         Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 24 kişinin ölümü gibi ciddi sonuçlar doğuran olay hakkında, Van Cumhuriyet Başsavcılığının ilk soruşturmada göz önünde bulundurduğu hususlar ile başvurucuların şikâyet konusu yaptığı hususlar hakkında hiçbir değerlendirme yapmaksızın görevi kötüye kullanmaya ilişkin iddiaların somut bilgi ve belgelere dayanmadığı, ilgililer açısından suç oluşturan ve ön inceleme yapılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı gerekçesiyle şikâyetin işleme konulmamasına karar vermiştir (§ 12). Başsavcılık, başvurucuların iki deprem arasında yetkililer tarafından hasar tespitinin yapılmaması ve diğer idari tedbirlerin alınmaması suretiyle ölüme neden olma temel şikâyetine ilişkin, hasar tespiti ve hasarlı binalara girişin engellenmesi konusunda yetkililerce ne tür işlemler yapıldığını ortaya koyacak delil ve değerlendirmelere yer vermeksizin soruşturma açılması talebini işleme koymamıştır. Başsavcılık tarafından bu aşamada soruşturma izni verilmemesi şeklinde bir karar verilmesi halinde söz konusu karar itiraz yoluyla denetimden geçebilecekken, Başsavcılık’ın hâlihazırda verdiği bu karar, soruşturmanın devam ettirilmesine yönelik talebin bir itiraz mercii tarafından incelenmesine engel olmuştur.

85.         Yürütülen soruşturmanın etkililiği değerlendirilirken göz önünde bulundurulacak hususlardan bir diğeri yürütülen soruşturmaya başvurucuların soruşturmanın açıklığını temin edecek ve meşru menfaatlerini koruyabilecekleri bir şekilde dâhil olabilmeleridir (§ 58). Başvuru konusu olayda, Danıştay 1. Dairesi yakınlarını kaybeden kişilerin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının işleme koymama kararına yaptıkları itirazı 4483 sayılı Kanun’da Cumhuriyet Başsavcılıklarının bu kararlarına karşı herhangi bir itiraz yolu öngörülmediğinden bahisle incelemeksizin reddetmiştir. Başvurucuların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının işleme koymama kararına karşı itiraz edebilecekleri bir makam bulunmamaktadır. Bu durumda bu kişiler hakkında yürütülen soruşturmanın ve sonuçlarının açık olmaması nedeniyle soruşturmanın etkili olduğundan söz edilemeyecektir. Nitekim AİHM, Dink/Türkiye davasında başvuranın (Fırat Dink) yakın akrabalarının, yalnızca dosya üzerinden inceleme yapan itiraz mercilerine itirazda bulunabilmiş olmalarının, mağdurların meşru menfaatlerinin korunması hususunda söz konusu soruşturmalardaki eksiklikleri gideremeyeceğine hükmetmiştir (Dink/Türkiye, 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 89).

86.         Açıklanan nedenlerle, etkili ve caydırıcı bir ceza soruşturması yürütülmediği anlaşıldığından Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkının usuli boyutunun ihlal edildiğinin kabulü gerekir.

2.             Anayasa’nın 36. ve 40. Maddelerinin İhlal Edildiği İddiası

87.         Başvurucular ikinci olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca somut bilgi ve belge bulunmaması gerekçesiyle verilen şikâyetin işleme konulmaması kararına karşı ceza soruşturması yapılabilmesi için başvurabileceği herhangi bir makamın bulunmadığını belirterek AİHS’nin 6. ve 13. maddesine karşılık gelmek üzere Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

88.         Bakanlık, başvurucuların Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık iddialarına karşılık, AİHS’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin "medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların" ve bir "suç isnadının" esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğunu, başvurucuların söz konusu ceza soruşturmasında sanık sıfatına sahip olmadıklarının göz önünde bulundurulması ve bu nedenle konu bakımından yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, 4483 sayılı Yasa'nın 9. maddesinde yalnızca idari makamlardan verilen kararlara karşı itirazın hükümlerine yer verilmiş olduğunu, Cumhuriyet Başsavcılığının, 4483 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca aldığı işleme koymama kararları hakkında herhangi bir düzenleme getirilmediğinden, bu hükme istinaden de itirazların incelenemeyeceğini, ancak Cumhuriyet Başsavcılıklarına iletilen yakınmaları işleme konulmayan müracaat sahiplerinin, aynı konuyu izin merciinin önüne götürmek ve izin makamından sadır olacak her türlü karara karşı itiraz etme imkânına sahip oldukları gözetildiğinde yasal açıdan önemsenecek bir eksiklik olmadığını belirtmişlerdir.

89.         Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi şöyledir:

“Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma (Değişik ibare: 3.10.2001-4709/14 md.) ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”

90.         AİHS’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifasıyla görevli kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahip olduğunu hükme bağlayan AİHS’nin 13. maddesinin asıl karşılığı olan Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesi şöyledir:

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

(Ek fıkra: 3.10.2001-4709/16 md.)Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”

91.         Başvuru konusu olaya ilişkin yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki usul yükümlülüğü çerçevesinde, mağdurlara hukuki ve idari hukuk yollarının yanı sıra ve daha da ötesinde, sorumluların belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir ceza soruşturması yürütüp yürütmediğine ilişkin değerlendirmeler yapılırken, başvurucuların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen şikâyetin işleme konulmaması kararına karşı ceza soruşturması yapılabilmesi için başvurabilecekleri herhangi bir makamın bulunmamasının eksiklik olarak kabul edilip ihlal kararı verilmesi nedeniyle, ayrıca Anayasa’nın 36. ve 40. maddesi bağlamında aynı konuda bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

V.           6216 SAYILI KANUN’UN 50. MADDESİNİN UYGULANMASI

92.         6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şu şekildedir:

“(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

93.         Başvuruda, ölenin eşi için 30.000 TL, üç çocuğunun her biri için 25.000 TL ve iki kardeşinin her biri için 15.000 TL olmak üzere (toplamda) 135.000 TL manevi tazminat talebinde bulunulmuştur. Yaşam hakkının usuli boyutunun ihlali nedeniyle, başvuruculardan ölen Selman Kerimoğlu’nun eşi Serpil Kerimoğlu ile çocukları Sinem, Önder Can ve Yiğit Ögeday Kerimoğlu’na birlikte takdiren toplam 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir. Bu tazminat anayasal hakkın ihlalinden kaynaklanan manevi zarara ilişkin olup idari yargıda devam eden maddi, manevi tazminat davalarına etkisi yoktur.

94.         Başvurucular, vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin davalılardan tahsilini talep etmişlerdir. Başvurucular tarafından yapılan yargılama giderinin başvuruculara ödenmesine karar verilmiştir.

95.         Başvuru konusu olay açısından etkili ve caydırıcı bir ceza soruşturması yürütülmemesinin yaşam hakkını ihlal ettiği gözetilerek, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla kararın bir örneğinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

VI.        HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle:

A.           Başvuruda olayda yaşamını yitiren Selman Kerimoğlu’nun eşi ve çocukları tarafından ileri sürülen Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline ilişkin şikâyetlerin KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B.           Başvuruda Selman Kerimoğlu’nun iki kardeşi Mehmet Kerimoğlu ve Mustafa Kerimoğlu tarafından ileri sürülen şikayetlerin “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C.           Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usuli boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

D.           Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerinin ihlaline ilişkin şikâyetlerin ayrıca İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA,

E.           Anayasa’nın 17. maddesi ve 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince, başvuruculardan Selman Kerimoğlu’nun eşi Serpil Kerimoğlu ile çocukları Sinem, Önder Can ve Yiğit Ögeday Kerimoğlu’na birlikte 20.000 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE,

F.            Başvurucuların fazlaya ilişkin tazminat taleplerinin REDDİNE,

G.           Başvurucular tarafından yapılan 172,50 TL harç ve 2.640,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.812,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA ÖDENMESİNE,

H.           Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Hazinesine başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

İ.              Kararın bir örneğinin 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,

17/9/2013 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

MEHMET ALİ EMİR VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2012/850)

 

Karar Tarihi: 7/11/2013

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

 

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

Recep KÖMÜRCÜ

 

 

M. Emin KUZ

Raportör

:

Cüneyt DURMAZ

Başvurucular

:

Mehmet Ali EMİR

 

 

Tuncel EMİR

 

 

Nurten EMİR

 

 

Sinem EMİR

 

 

Kemal EMİR

 

 

Bilge AKYOL

 

 

Gönül YILMAZ

 

 

Alp Eren YILMAZ

 

 

Ecem Nur YILMAZ

 

 

Mevlüde EROL

 

 

Hale SÖNMEZ

 

 

Lale İMREN

Vekili

:

Av. Murat Kemal GÜNDÜZ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucular, yakınlarının 9/11/2011 tarihinde Van ilinde meydana gelen depremde otel enkazında kalarak vefat ettiğini ve hukuk yollarına başvurmalarına rağmen sonuç alamadıklarını belirterek, yaşam hakkının ve hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, başvurucuların vekili tarafından 30/11/2012 tarihinde doğrudan yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 29/7/2013 tarihinde yapılan toplantıda Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular 2/8/2013 tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı, görüşünü 2/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya 3/10/2013 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu, görüşünü 22/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru dilekçesinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. 23/10/2011 tarihinde Van ilinde 7,2 şiddetinde bir deprem meydana gelmiş ve çok sayıda kişi hayatını kaybetmiştir. Depremden sonra artçı sarsıntılar devam etmiş ve 9/11/2011 tarihinde 5,6 şiddetinde ikinci bir deprem gerçekleşmiştir. İkinci depremde başvurucuların yakınları Cem EMİR, Sebahattin YILMAZ ve Önal EROL da dâhil olmak üzere Van il merkezinde bulunan Bayram Otel’de kalmakta olan 24 kişi otel binasının çökmesi sonucu hayatını kaybetmiştir.

9. Olayın ardından Van Cumhuriyet Başsavcılığı resen soruşturma başlatmıştır. Başvurucuların tamamının da şikâyetçi olarak katıldığı soruşturma kapsamında hazırlanan bilirkişi raporunda birden fazla kişinin sorumluluğunun bulunduğu, binada hasar tespiti yapmayan ilgili birimlerin de kusurlu olduğu belirlenmiştir.

10. Van Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında ayrıca keşif yapılmış, bina enkazından karot örneği, donatı örneği ve diğer numuneler bilirkişiler marifetiyle alınmış, soruşturma dosyası ve elde edilen numuneler rapor düzenlemeleri için bilirkişilere tevdi edilmiştir. Soruşturma sonucu 26/7/2012 tarihinde verilen kararda bilirkişilerce hazırlanan rapor ışığında, söz konusu binanın yapım yılında (1964) statik projesi ve hesap raporları yapılmadan gelişigüzel inşa edildiği, malzeme ve donatıların dönemin Afet Bölgelerinde Yapılacak Yapılar Yönetmeliği kriterlerini taşımadığı, inşaat ruhsatına göre fazladan bir kata sahip olmasının bina üzerinde fazladan yüke neden olduğu, ilk depremde ayakta kalmasına rağmen ikinci depremde iki deprem arasında artçı şoklardan etkilenerek yıkıldığının anlaşıldığı ifade edilmiştir.

11. Soruşturma sonucunda, otel işletmecisi hakkında bilinçli taksirle birden fazla kişinin ölümüne neden olma suçundan Van Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmasına, vefat eden yapı sahibi ve diğer şüpheliler hakkında kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına ve Van Valisi ile Afet ve Acil İşler Daire Başkanlığı (AFAD) görevlileri hakkında 2/12/1999 tarih ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 3. ve 12. maddeleri gereği görevsizlik kararı verilerek soruşturma dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiştir.

12. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 9/10/2012 tarihinde Van Valisi ve AFAD görevlileri hakkında görevi kötüye kullanmaya ilişkin iddiaların somut bilgi ve belgelere dayanmadığı, ilgililer açısından suç oluşturan ön inceleme yapılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı gerekçesiyle şikayetin işleme konulmamasına karar vermiş, bu karar başvurucuların vekiline 1/11/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucular, vekilleri aracılığıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının işleme konulmama kararının kaldırılması ve 4483 sayılı Kanun gereği ön inceleme yaptırılması kararı verilmesi talebiyle 12/11/2012 tarihinde Danıştay’a itiraz dilekçesi sunmuştur.

14. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının işleme koymama kararına karşı 4483 sayılı Kanun’da herhangi bir itiraz yolu öngörülmemiş olup başvuru dilekçesinde başvurucuların Danıştay’a yaptıkları itirazlarının sonucuna ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır.

15. Bakanlık, başvuru konusu olaylara ilişkin 2/10/2013 tarihli görüşünde (§ 5), başvurucuların Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarında teyit ettiği, ilave şu bilgilere yer vermiştir:

16. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 9/10/2012 tarih ve 2012/128 soruşturma, K.2012/55 sayılı işleme konulmama kararına karşı başvurucuların vekili tarafından yapılan itiraz neticesinde, Danıştay 1. Dairesi, 4/12/2012 tarih ve E.2012/1699, K.2012/1856 sayılı kararında 4483 sayılı Kanun’da Cumhuriyet Başsavcılıklarının kararlarına karşı herhangi bir itiraz yolu öngörülmediğinden bahisle itirazı incelemeksizin reddetmiştir.

17. Başvurucular, başvurunun kabul edilebilirliği hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, idari sorumluluğun tespiti ve sorumluluktan kaynaklanan giderimin belirlenmesi için idari yargı yoluna başvurulduğunu, ancak yaşam hakkının ihlali halinde sadece tazminat alınmasının yeterli olmayacağını, devletin etkili ve önleyici ceza sistemi kurma pozitif yükümlülüğünün bulunduğunu ileri sürmüştür.

18. Söz konusu tam yargı davası henüz sonuçlanmamıştır.

19. Başvurucular, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının şikayetin işleme konulmaması kararının kendilerine tebliğinden itibaren süresi içinde 30/11/2012 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. İlgili Hukuk

20. Başvuru konusu olayda şikayet konusu yapılan “taksirle öldürme” ve “görevi kötüye kullanma” suçlarına ilişkin 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hükümleri şöyledir:

“Taksirle öldürme

MADDE 85. –

(1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

…

Görevi kötüye kullanma

MADDE 257. - (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.”

21. 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.”

22. Bununla birlikte, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri izne tabi olup izin vermeye yetkili merciler ve izlenecek usul 4483 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir.

23. 4483 sayılı Kanun’un “Hazırlık soruşturmasını yapacak merciler” başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılır. Ancak Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler ile ilgili olarak yapılacak olan hazırlık soruşturması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili, kaymakamlar ile ilgili hazırlık soruşturması ise il Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili tarafından yapılır.”

24. 4483 sayılı Kanun’un 3. maddesinin son cümlesine göre ast memur ile üst memurun aynı fiile iştiraki halinde izin, üst memurun bağlı olduğu merciden istenir. Bu durumda bir vali ve altında görev yapan memurlar için talep edilen yargılama iznini vermeye yetkili merci valiler için yargılamaya izin vermeye yetkili makam olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili’dir.

25. 4483 sayılı Kanun’un “Olayın yetkili mercie iletilmesi, işleme konulmayacak ihbar ve şikayetler” başlıklı 4. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur.

Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz. Başsavcılar ve yetkili merciler ihbarcı veya şikâyetçinin kimlik bilgilerini gizli tutmak zorundadır.”

26. 4483 sayılı Kanun’un “İtiraz” başlıklı 9. maddesi şöyledir:

“Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.

İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), g (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar.

İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir.”

27. 4483 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen nitelikleri taşımamaları nedeniyle ihbar ve şikâyetler hakkında verilen işleme konulmama kararına yönelik bir itiraz yolu öngörülmemiştir.

28. 6/1/1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

29. Haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı 49. maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

30. 6098 sayılı Kanun’un haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

31. 15/5/1959 tarih ve 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun’un 4. ve “Afet bölgelerinde yapılacak teknik işler” başlıklı 13. maddeleri şöyledir:

“Madde 4 – İçişleri, İmar ve İskan, Bayındırlık, Sağlık ve Sosyal Yardım ve Tarım Bakanlıklarınca acil yardım teşkilatı ve programları hakkında genel esasları kapsayan bir yönetmelik yapılır.

Bu yönetmelik esasları dairesinde afetin meydana gelmesinden sonra yapılacak kurtarma, yaralıları tedavi, barındırma, ölüleri gömme, yangınları söndürme, yıkıntıları temizleme ve felaketzedeleri iaşe gibi hususlarda uygulanmak üzere görev ve görevlileri tayin, toplanma yerlerini tespit eden bir program valiliklerce düzenlenir ve gereken vasıtalar hazırlanarak muhafaza olunur.

Bu programların uygulanması, valiliklerce kurulacak kurtarma ve yardım komitelerince sağlanır.

…”

“Madde 13 – a) Yapılacak işlemlere esas olmak üzere İmar ve İskan Bakanlığınca kurulacak fen kurulları tarafından, afetin meydana geldiği arazinin durumu ile bütün yapılar ve kamu tesisleri incelenerek, hasar tespit raporu düzenlenir.

(Değişik: 31/8/1999 - KHK - 574/1 md.) Gereken hallerde, yapılarda meydana gelen hasarı tespit etmek üzere Bayındırlık ve İskan Bakanlığının isteği üzerine diğer bakanlık, kurum ve kuruluşlar, mahalli idareler, üniversiteler ve meslek odaları, konusunda deneyimli yeteri kadar inşaat mühendisi ve/veya mimarı hasar tespiti çalışmalarında derhal görevlendirmekle yükümlüdürler.

(Değişik: 31/8/1999 - KHK - 574/1 md.) Arazinin tehlikeli durumu ve binaların gördüğü hasar bakımından yıktırılması ve boşaltılması gerekenler hakkında, o il ve ilçenin en büyük mülkiye amirine ayrı bir rapor verilir. Bu makamlarca böyle binalar derhal boşalttırılır. Yıkılması gerekenler için en çok 3 gün süre verilerek tehlikenin giderilmesi sahiplerine bildirilir. Mahallinde sahibi bulunmadığı takdirde durum, mahalli vasıtalarla ilan edilmek suretiyle, bildiri yapılmış sayılır.

…

b) …

c) …

ç) Yer kayması, kaya düşmesi gibi afetlerde, tehlikenin devamı veya tekrarı ihtimali üzerine boşaltılan binaların tehlikeye karşı kesin tedbir alınıncaya kadar işgaline veya hasara uğrayanların tamirine müsaade edilmez. Tedbir alınamayacağına karar verildiği takdirde tehlikeli mahal içindeki binalar, yukarıdaki esaslar dahilinde yıktırılır. İmar ve İskan Bakanlığınca afete karşı arazide gerekli tedbirlerin alınması, tehlikeye maruz yapıların yıkılması ve topluluğun başka yere taşınmasından daha ekonomik görülürse, bu tedbirlerin alınması için lüzumlu ödenek 33 üncü maddede yazılı fondan ödenir. Tehlikenin giderilmesiyle ilgili tedbirler için yapılan harcamalar borçlanmaya tabi tutulmaz.

d) Afete uğrıyanların veya uğraması muhtemel olanların bulundukları yerlerde veya başka yerlerde geçici olarak barınmalarını sağlamak üzere, baraka ve konutlar inşa edilebilir, ettirilebilir, kiralanabilir veya satınalınabilir.

Bu tedbirlerin, kısa zamanda yerine getirilmesinin mümkün olamıyacağı hallerde, geçici iskan tedbirlerini kendileri almak isteyenlere nakdi yardım da yapılabilir.

…”

32. 29/5/2009 tarih ve 5902 sayılı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 1., 2., 4. ve 18. maddeleri şöyledir:

“Amaç ve kapsam

MADDE 1 – (1) Bu Kanunun amacı, afet ve acil durumlar ile sivil savunmaya ilişkin hizmetleri yürütmek üzere, Başbakanlığa bağlı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının kurulması, teşkilatı ile görev ve yetkilerini düzenlemektir. Başbakan, Başkanlıkla ilgili yetkilerini bir bakan aracılığı ile kullanabilir.

 (2) Bu Kanun; afet ve acil durumlar ile sivil savunmaya ilişkin hizmetlerin ülke düzeyinde etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi için gerekli önlemlerin alınması ve olayların meydana gelmesinden önce hazırlık ve zarar azaltma, olay sırasında yapılacak müdahale ve olay sonrasında gerçekleştirilecek iyileştirme çalışmalarını yürüten kurum ve kuruluşlar arasında koordinasyonun sağlanması ve bu konularda politikaların üretilmesi ve uygulanması hususlarını kapsar.

Tanımlar

MADDE 2 – (1) Bu Kanunda yer alan;

a) Acil durum: Toplumun tamamının veya belli kesimlerinin normal hayat ve faaliyetlerini durduran veya kesintiye uğratan ve acil müdahaleyi gerektiren olayları ve bu olayların oluşturduğu kriz halini,

b) Afet: Toplumun tamamı veya belli kesimleri için fiziksel, ekonomik ve sosyal kayıplar doğuran, normal hayatı ve insan faaliyetlerini durduran veya kesintiye uğratan doğal, teknolojik veya insan kaynaklı olayları,

c) …

h) Risk: Belirli bir alandaki tehlike olasılığına göre kaybedilecek değerlerin ölçüsünü,

ı) Risk azaltma: Belirli bir kesim veya alanda geliştirilen afet senaryolarına göre, olası risklerin önlenmesi, kabul edilebilir ölçülere indirilmesi ya da paylaşımı amacıyla alınacak her türlü planlı müdahaleyi,

i) Risk yönetimi: Ülke, bölge, kent ölçeğinde ve yerel ölçekte risk türleri ve düzeylerini tespit etme, azaltma ve paylaşma çalışmaları ile bu alandaki planlama esaslarını,

j) …

k) Zarar azaltma: Afetlerde ve acil durumlarda meydana gelmesi muhtemel zararların yok edilmesi veya azaltılmasına yönelik risk yönetimi ve önleme tedbirlerini,

ifade eder.

…”

“MADDE 4 – (1) Afet ve acil durum hallerinde bilgileri değerlendirmek, alınacak önlemleri belirlemek, uygulanmasını sağlamak ve denetlemek, kurum ve kuruluşlar ile sivil toplum kuruluşları arasındaki koordinasyonu sağlamak amacıyla, Başbakanlık Müsteşarının başkanlığında, Milli Savunma, İçişleri, Dışişleri, Maliye, Milli Eğitim, Bayındırlık ve İskân, Sağlık, Ulaştırma, Enerji ve Tabii Kaynaklar, Çevre ve Orman bakanlıkları ve Devlet Planlama Teşkilatı müsteşarları, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanı, Türkiye Kızılay Derneği Genel Başkanı ile afet veya acil durumun türüne göre Kurul Başkanınca görevlendirilecek diğer bakanlık ve kuruluşların üst yöneticilerinden oluşan Afet ve Acil Durum Koordinasyon Kurulu kurulmuştur.

 (2) Kurul, yılda en az dört kez toplanır. Ayrıca, ihtiyaç halinde Kurul Başkanının çağrısı üzerine olağanüstü toplanabilir. Kurulun sekretaryasını Başkanlık yürütür.”

“İl afet ve acil durum müdürlükleri

MADDE 18 – (1) İllerde, il özel idaresi bünyesinde, valiye bağlı il afet ve acil durum müdürlükleri kurulur. Müdürlüğün sevk ve idaresinden vali sorumludur.

 (2) İl afet ve acil durum müdürlüklerinin görevleri şunlardır:

a) İlin afet ve acil durum tehlike ve risklerini belirlemek.

b) Afet ve acil durum önleme ve müdahale il planlarını, mahalli idareler ile kamu kurum ve kuruşlarıyla işbirliği ve koordinasyon içinde yapmak ve uygulamak.

c) İl afet ve acil durum yönetimi merkezini yönetmek.

ç) Afet ve acil durumlarda meydana gelen kayıp ve hasarı tespit etmek.

d) …

…

g) Afet ve acil durumlarda, gerekli arama ve kurtarma malzemeleri ile halkın barınma, beslenme, sağlık ihtiyaçlarının karşılanmasında kullanılacak gıda, araç, gereç ve malzemeler için depolar kurmak ve yönetmek.

ğ) …

…

 (3) …

…

 (5) Afet ve acil durum il müdürü ile diğer personelin ataması vali tarafından yapılır.

…”

33. 19/5/1988 tarih ve 19808 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Afetlere İlişkin Acil Yardım Teşkilatı ve Planlama Esaslarına Dair Yönetmelik’in 4., 6. ve 32. maddeleri şöyledir:

“Sorumluluk

Madde 4 – Vali ve kaymakamlar, görevli bakanlık, kurum ve kuruluşlar ile askeri birlikler, ilgili mevzuat ve bu Yönetmelik gereğince düzenlenecek acil yardım planları ve acil yardımla ilgili yönergelerle kendilerine verilen görevleri yerine getirmekten ayrı ayrı sorumludurlar.

Afetin meydana gelmesinden itibaren, alınması gereken her türlü acil tedbirlerin alınmasından ve acil yardımların bir emir beklemeden yapılmasından afetin meydana geldiği yerin mülki amiri sorumludur.”

“Madde 6 – Bu Yönetmeliğin ilke ve esasları dahilinde:

a) Acil yardım hizmetlerini yürütmek üzere, illerde valinin başkanlığında il kurtarma ve yardım komitesi, ilçelerde kaymakamın başkanlığında ilçe kurtarma ve yardım komitesi kurulur,

b) İl ve ilçe acil yardım planlarının yapılmasından, icrasından ve güncelliğinin korunmasından birinci derecede vali ve kaymakamlar sorumludur. Bakanlıklar ve merkezi kurum ve kuruluşlar ile askeri birlikler bu planların yapılmasına ve icrasına yardımcı olur,

c) Bakanlık, kurum ve kuruluşların taşra teşkilatları il ve ilçe planları içinde yer alır,

d) Bakanlık, kurum ve kuruluşların merkez teşkilatları ile bölgedeki askeri garnizon komutanlıkları, il ve ilçelere yardımcı olmak üzere kendi görevleri ile ilgili takviye ve destek planları yaparlar,

e) Acil yardım hizmetlerinin planlanmasında, öncelikle ilçe ve/veya il hudutları içindeki kamu kurum ve kuruluşlarının güç ve kaynaklarının kullanılması esas alınır.

İhtiyaçların bu kaynaklardan zamanında ve yeterince karşılanamaması halinde sırasıyla:

1. Bölgedeki askeri birliklerden, komşu vali ve kaymakamlardan yardım istenir,

2. Bölgedeki özel kuruluşlardan ve gerçek kişilerden yükümlülükler yolu ile karşılanır.

…

Ön Hasar Tespit ve Geçici İskan Hizmetleri Grubu

Madde 32 – Ön Hasar Tespit ve Geçici İskan Hizmetleri Grubunun teşkili, görevleri, planlaması ve servisleri:

a) Teşkili:

...

b) Görevleri:

1. Alınan haberlere göre nerelere, ne kadar ön hasar tespit ekibi göndereceğini tespit eder,

2. Hasarın yoğun olduğu bölgeleri belirler,

3. Kesin hasar tespitleri için gerekli bilgileri sağlar,

4. Afetten sonra konut, resmi ve özel tüm yapılar ile hayvan barınaklarındaki hasarın en kısa zamanda tespitini sağlayıcı tedbirleri alır,

5. Ön Hasar Tespit Formlarını örnek Ek: 16'ya göre düzenlettirir. İcmal formlarını da örnek Ek: 17 forma göre düzenleyip afet bürosuna verir,

6. Can güvenliği bakımından oturulması sakıncalı olan ve yıktırılması gereken binaları belirler,

7. Resmi kuruluşlar ihtiyacı ve afetzedelerin barındırılması için kullanılabilecek bina ve tesisleri tespit eder,

8. Tespit edilen bu binaların kullanıma hazır hale getirilmesi için gerekli işlemleri yaptırır,

9. Ön tespit çalışmaları tamamlandıktan sonra açıkta kalan ailelerin geçici iskanlarını sağlar,

10. Afetzedelerin kısa süreli geçici iskanları için öncelikle çadır olmak üzere sağlam bulunan okul ve diğer resmi ve özel binaların kısa süre için bu işe tahsisini sağlar,

11. …

…

c) Planlaması:

1. Kuruluşlarca servislerde görevlendirilecek personel, araç, gereç kadrosunun 12 nci maddenin (l) ve (m) bendleri esaslarına göre tespitini,

2. Ön hasar tespiti yapacak personelin yetmemesi halinde nerelerden takviye ekip temin edilebileceğini,

3. Afetzedelerin geçici barındırılmaları ilk etapta resmi kuruluşlara ait binalarda, bu binaların yetmemesi halinde özel şahıslara ait bina ve tesislerde sağlanacağından bu gibi bina ve tesislerin önceden belirlenmesini,

4. …

…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Mahkemenin 7/11/2013 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 30/11/2012 tarih ve 2012/850 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

35. Başvurucular, Van Valisi ve AFAD görevlilerinin mevzuatta kendilerine yüklenilen görevleri yerine getirmemek suretiyle görevi kötüye kullandıklarını, otelde hasar tespitinin yapılmadığını, hasara rağmen otele girişin yasaklanmadığını ve taksirle ölüme sebep olduklarını, buna karşılık ihmali olan kamu görevlilerinin etkili bir şekilde soruşturulmadığını belirterek Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucular ikinci olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca somut bilgi ve belge bulunmaması gerekçesiyle verilen şikâyetin işleme konulmaması kararına karşı ceza soruşturması yapılabilmesi için başvurabilecekleri herhangi bir makamın bulunmadığını belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Anayasa’nın 17. Maddesinin İhlal Edildiği İddiası

a. Kabul Edilebilirlik Hakkında

36. Başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddialarına yönelik olarak Bakanlık görüşünde şikâyetlerin kabul edilebilirliği açısından değerlendirme yapılırken, başvurucuların ilgili idareler aleyhine tazminat davası açtıklarına dair bir bilgi bulunmadığı, bireysel başvurunun ancak başvuru yollarının tüketilmesi sonrasında yapılabileceği hususunun dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

37. Başvurucular, başvurunun kabul edilebilirliği hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, idari sorumluluğun tespiti ve sorumluluktan kaynaklanan giderimin belirlenmesi için idari yargı yoluna başvurulduğunu, ancak yaşam hakkının ihlali halinde sadece tazminat alınmasının yeterli olmayacağını, devletin etkili ve önleyici ceza sistemi kurma pozitif yükümlülüğünün bulunduğunu ileri sürmüştür.

38. Başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin şikâyetleri açısından kabul edilebilirlik değerlendirmesi yapılırken başvuru yollarının tüketilmesi hususunda karar verebilmek için Devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yaşam hakkını korumak için sahip olduğu “ etkili bir yargısal sistem kurma” pozitif yükümlülüğünün kapsamının tespiti gerekmektedir. Bu nedenle bu konudaki değerlendirme esas hakkındaki inceleme ile birlikte yapılacaktır.

39. 6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle mağdur olan ölen kişilerin yakınları tarafından yapılabilecektir. Başvurucular, başvuru konusu olayda ölen kişilerin eşi, çocukları, anne babası ve kardeşleridir. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

40. Olayda yaşamını yitiren kişilerin yukarıda sayılan yakınları tarafından yapılan başvurunun Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğine dair bölümünün 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olmadığı görülmektedir. Başka bir kabul edilemezlik nedeni de görülmediğinden başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Bakımından İnceleme

41. Başvurucular, Van Valisi ve AFAD görevlilerinin mevzuatta kendilerine yüklenilen görevleri yerine getirmediklerini, iki deprem arasında gerekli tedbirleri almadıklarını, otelde hasar tespitinin yapılmadığını, hasara rağmen otele girişin yasaklanmadığını ve yakınlarının taksirle ölümüne sebep olduklarını, buna karşılık ihmali olan kamu görevlilerinin etkili bir şekilde soruşturulmadığını belirterek Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

42. Bakanlık görüşünde, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği yönündeki şikâyetler değerlendirilirken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (“AİHM”) yaşam hakkı konusunda benimsediği ilkelere değinilmiş, hayati tehlike içeren koşullar nedeniyle başvurucuların yakınlarının maruz kaldığı riskin ne zaman gerçekleşebileceği konusundaki belirsizlik, bu tür koşulların ortaya çıkışında payı olan kişilerin statüsü ve bu kişilere atfedilen eylem veya ihmalin kasıtlı olup olmadığı hususlarının belirli bir davanın esasının incelenmesi sırasında, Devletin yaşam hakkı bakımından taşıdığı sorumluluğu belirlemek için göz önüne alınması gerektiği ifade edilmiştir.

43. Bakanlık görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 2. maddesi bağlamında, ölüm olayının kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelmesine ilişkin davalar ile ihmal sonucu ölüm olayının meydana gelmesiyle ilgili olan davalar arasında bir ayrım yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu kapsamda, AİHM’nin, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün, her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmediği ve mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olmasının yeterli olabileceği sonucuna vardığı görüşüne yer verilmiştir.

44. Bakanlık görüşünde ayrıca, AİHM’ye göre adam öldürme ve kamu makamlarının sorumluluğu altında meydana gelen olayların bir sonucu olarak can kaybının olduğu tehlikeli faaliyetlere ilişkin davalarda olayla ilgili bilgi ve belgelere devletin daha kolay ulaşabileceği, devletin resmi soruşturma yapma yükümlülüğü bulunduğunun kabul edildiği, mevcut davada bu kriterin uygulanabilmesi için öncelikle binaların yapımı ve daha sonraki dönemde depreme dayanıklılık konusundaki incelemeyi yapma görevinin hangi kamu makamına ait olduğunun, daha sonra da ilgili makamın görevini yerine getirip getirmediğinin tespit edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

45. Başvurucular, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, görüşte yer verilen yaşam hakkının koruma alanına dâhil olan devletin ölüme sebebiyet veren tasarrufları soruşturma yükümlülüğüne ilişkin AİHM standartlarının başvuru dilekçesi dikkate alınmaksızın birinci deprem öncesi döneme de uygulanma eğilimine girildiğini, oysa yürütülen soruşturmanın hasar tespiti yapılmaması nedeniyle ölüme neden olma üzerine kurulu olduğunu, iddialarının hatalı bir şekilde AİHS’nin 6. maddesine göre değerlendirildiğini ileri sürmüştür.

46. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesi şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”

47. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı sıra, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50-51).

48. Anayasa’nın 17. maddesi, Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının gerçekleştiği durumlarda Devlete, öncelikle elindeki tüm imkânları kullanarak, yaşam hakkını koruma esas yükümlülüğünü vermektedir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 52-53). Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler için hesap vermelerini sağlamaktır (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 54).

49. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Buna göre, kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, yaşam hakkı ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).

50. Ancak ihmal nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalar açısından farklı bir yaklaşımın benimsenmesi gerekir. Buna göre, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 59).

51. Bununla birlikte, ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında Devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu, yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek afet veya tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun, insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması 17. maddenin ihlaline neden olabilir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 60-62).

52. Başvuru konusu olayda, başvurucuların yakını 23/10/2011 tarihinde gerçekleşen 7,2 şiddetindeki depremden sonra meydana gelen artçı sarsıntılar sırasında 9/11/2011 tarihinde gerçekleşen 5,6 şiddetindeki ikinci depremde kaldıkları otelin çökmesi sonucu hayatını kaybetmiştir. Başvuruya konu olay açısından, yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu yükümlülükler arasında yer alan yaşam hakkını koruma yükümlülüğü için yasal ve idari çerçevenin oluşturulması ve bu çerçevenin gereği gibi uygulanması sorumluluğunun bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir.

53. Devletin bu noktada bir yükümlülüğünün ortaya çıkabilmesi için kamu yetkililerince, belirli bir kişinin hayatının gerçek ve yakın tehlike içinde olduğunun bilinmesi ya da bilinmesi gerektiği durumların varlığı kabul edildikten sonra, böyle bir durum dâhilinde, makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde kamu makamlarının önlem almakta başarısız oldukları tespit edilmelidir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 53).

54. Başvurucular, Van Valisi ve AFAD görevlilerinin mevzuatta kendilerine yüklenilen görevleri yerine getirmediklerini, iki deprem arasında gerekli tedbirleri almadıklarını, otelde hasar tespitinin yapılmadığını, hasara rağmen otele girişin yasaklanmadığını ve yakınlarının taksirle ölümüne sebep olduklarını ileri sürmüştür (§ 41). Bakanlığın görüş yazısında ise konu ile ilgili olarak, hayati tehlike içeren koşullar nedeniyle başvurucuların yakınlarının maruz kaldığı riskin ne zaman gerçekleşebileceği konusundaki belirsizlik, bu tür koşulların ortaya çıkışında payı olan kişilerin statüsü ve bu kişilere atfedilen eylem veya ihmalin kasıtlı olup olmadığı hususlarının dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir (§ 42).

55. Deprem gibi bir afetin meydana gelmesi durumunda, başvurucuların haklarında ceza soruşturması yapılmasını talep ettikleri görevliler açısından, hasar görmüş binaların derhal tespit edilmesi, binaların gördüğü hasar bakımından tehlike arz edenlerinin boşaltılması ve yıktırılması, afete uğrayanların veya uğraması muhtemel olanların bulundukları yerlerde veya başka yerlerde geçici olarak barınmalarının sağlanması görevleri konu hakkındaki mevzuatta (§ 31- 33) açık bir şekilde belirlenmiştir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 67-71).

56. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, başvurucuların birinci deprem sonrasında gerekli tedbirleri almamak suretiyle yakınlarının ölümüne neden olduklarını ileri sürdükleri Vali ve AFAD yetkililerinin, alınabilecek tedbirlere ilişkin asli yükümlülüklerin bulunduğu anlaşılmaktadır.

57. Yaşanan birinci büyük depremin akabinde çok sayıda artçı deprem meydana gelmiştir. Birinci depremde belli seviyede hasar görmüş binaların yaşanan artçı sarsıntılar esnasında yıkılma tehlikesi bulunmaktadır. Bu durumun öngörülebilecek bir risk olduğunun kabulü gerekir. Başvurucuların yakınları, birinci büyük depremden tam 16 gün sonra meydana gelen 5,6 şiddetindeki depremde yıkılan otelin enkazı altında kalarak hayatlarını kaybetmiştir. Afetzedelerin veya başka yerlerden o şehre depremin yaşanması nedeniyle gelen kişilerin barınma ihtiyacı nedeniyle depremin meydana geldiği şehirdeki kamuya açık konaklama yerleri arasında kapasitesi en yüksek tesislerden biri olan oteli kullanmayı düşünecekleri de ortadadır. Bu durumda birinci depremden sonra geçen 16 gün içerisinde otel hakkında hasar tespitinin yapılarak gerektiğinde boşaltılması kararı verilmesi sorumlu kişilerden beklenebilir.

58. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.

(2) İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.

…”

59. AİHM içtihadında (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 74) kabul edilene benzer bir şekilde, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer verilen kanun yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle, temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20-21).

60. Başvurucuların idari sorumluluğun tespiti ve sorumluluktan kaynaklanan tazminatın belirlenmesi için açtıkları tam yargı davası (§17-18) henüz sonuçlanmamış, Vali ve AFAD yetkilileri hakkında ceza soruşturması açılmasına ise izin verilmemiştir. Bu durumda, başvuru konusu olayda Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin maddi boyutunun, yani elindeki tüm imkânları kullanarak yaşam hakkını korumak için öngörülen yasal ve idari tedbirlerin gereği gibi uygulanıp uygulanmadığının (§ 48) Anayasa Mahkemesince bu aşamada incelenmesi ve bu konuda karar verilmesi mümkün değildir.

61. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin etkili cezai soruşturma yapma boyutu açısından ise aynı şeyleri söylemek mümkün değildir ve kesinleşmiş olan şikâyetin işleme konulmaması kararı nedeniyle yaşam hakkının ihlal edilip edilmediği hususunda Anayasa Mahkemesi tarafından bir karar verilmesine bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin böyle bir inceleme yapabilmesi için kamu idareleri aleyhine açılan tam yargı davalarının sonuçlanmış olması da zorunlu değildir. Zira yukarıda da belirtildiği gibi (§ 51) tehlikeli bir faaliyet ya da doğal afetler nedeniyle oluşan öngörülebilir riskleri ortadan kaldırma hususundaki görev ve yetkilerini ihmal ederek insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olduğu ileri sürülen görevlilerin sorumluluklarının incelenmesine engel olunması tek başına Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir. Ancak belirtmek gerekir ki, yürütülmesi gereken ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve vuku bulan ölüm olayında varsa sorumluları ve sorumluluklarını tespit etmek üzere adalet önüne çıkarılmalarını sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer yandan, burada yer verilen değerlendirmeler olayla ilgili olarak mutlaka herhangi bir kişi veya kamu makamının hukuki veya cezai sorumluluğunun belirlenmesi zorunluluğunu ifade etmemektedir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 56).

62. Bu durumda, başvuru konusu olay açısından, Bakanlığın görüş yazısında ileri sürüldüğü üzere, şikâyetlerin kabul edilebilirliği açısından değerlendirme yapılırken, başvurucuların ilgili idareler aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açmamış olmaları ya da açtıkları davanın sonuçlanmamış olması nedeniyle başvuru yollarının tüketilmediği itirazı (§ 36) (devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin usuli boyutu açısından) kesinleşmiş olan şikâyetin işleme konulmaması kararı açısından kabul edilemez. Başvurunun özü ilk deprem sonrası gerekli tedbirleri almayarak yakınlarının ölümüne neden olduğunu ileri sürdükleri Vali ve AFAD yetkilileri hakkında cezai soruşturma açılmamış olması nedeniyle devletin yaşam hakkından kaynaklanan pozitif yükümlülüğünün usuli boyutunun ihlal edildiği iddiasıdır.

63. Başvuru konusu olayda, Van Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen ceza soruşturmasında Van Valisi ile AFAD görevlileri hakkında görevsizlik kararı verilerek soruşturma dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Van Valisi ve AFAD görevlileri hakkında görevi kötüye kullanmaya ilişkin iddiaların somut bilgi ve belgelere dayanmadığı, ilgililer açısından suç oluşturan ön inceleme yapılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı gerekçesiyle şikâyetin işleme konulmamasına karar vermiştir.

64. Bu kişilere yönelik olarak yürütülen soruşturmanın etkililiği değerlendirilirken göz önünde bulundurulacak hususlardan biri ceza soruşturmasının sorumluların belirlenmesine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmasıdır. Etkililik ve yeterliliği temin adına soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi ve ölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanması gerekmektedir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması imkanını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yürütme kuralıyla çelişme riski taşır (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 57).

65. Yaşanan olaya ilişkin öncelikle, doğal afetin etkisi dışında sorumluluğun ne ölçüde ilgili (müştekilerin de sorumlu olduğunu ileri sürdüğü) kamu görevlilerinin ihmaline atfedilebileceğini ortaya koyacak bir soruşturma açılması gerekmektedir. Bu soruya cevap verilebilmesi için teknik ve idari yönlerden değerlendirmeler içeren uzman görüşlerine başvurulması ve sadece kamu otoritelerinin elde edebileceği bilgilere ulaşılması gerekmektedir. Bu hususlar bireylerin (başvuru konusu olayda müştekilerin) ispatlayabilecekleri hususlardan değildir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 82).

66. Van Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen ilk soruşturma kapsamında, keşif yapılmış, numuneler alınmış ve incelenmiş, bilirkişilerden görüş alınmış, bilirkişilerce hazırlanan rapor ışığında, söz konusu binanın yapımında sonradan yapılan ilavelerde bulunan eksiklik ve hatalara değinilmiş, ilk depremde ayakta kalmasına rağmen ikinci depremde iki deprem arasında artçı şoklardan etkilenerek yıkıldığının anlaşıldığı ifade edilmiştir.

67. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 24 kişinin ölümü gibi ciddi sonuçlar doğuran olay hakkında, Van Cumhuriyet Başsavcılığının ilk soruşturmada göz önünde bulundurduğu hususlar ile başvurucuların şikâyet konusu yaptığı hususlar hakkında hiçbir değerlendirme yapmaksızın görevi kötüye kullanmaya ilişkin iddiaların somut bilgi ve belgelere dayanmadığı, ilgililer açısından suç oluşturan ve ön inceleme yapılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı gerekçesiyle şikâyetin işleme konulmamasına karar vermiştir (§ 12). Başsavcılık, başvurucuların iki deprem arasında yetkililer tarafından hasar tespitinin yapılmaması ve diğer idari tedbirlerin alınmaması suretiyle ölüme neden olma temel şikâyetine ilişkin, hasar tespiti ve hasarlı binalara girişin engellenmesi konusunda yetkililerce ne tür işlemler yapıldığını ortaya koyacak delil ve değerlendirmelere yer vermeksizin soruşturma açılması talebini işleme koymamıştır. Başsavcılık tarafından bu aşamada soruşturma izni verilmemesi şeklinde bir karar verilmesi halinde söz konusu karar itiraz yoluyla denetimden geçebilecekken, Başsavcılık’ın hâlihazırda verdiği bu karar, soruşturmanın devam ettirilmesine yönelik talebin bir itiraz mercii tarafından incelenmesine engel olmuştur.

68. Yürütülen soruşturmanın etkililiği değerlendirilirken göz önünde bulundurulacak hususlardan bir diğeri teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olması ve buna ilaveten başvurucuların soruşturmanın açıklığını temin edecek ve meşru menfaatlerini koruyabilecekleri bir şekilde yürütülen soruşturmaya dâhil olabilmeleridir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 58).

69. Başvuru konusu olayda, Danıştay 1. Dairesi yakınlarını kaybeden kişilerin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının işleme koymama kararına yaptıkları itirazı 4483 sayılı Kanun’da Cumhuriyet Başsavcılıklarının bu kararlarına karşı herhangi bir itiraz yolu öngörülmediğinden bahisle incelemeksizin reddetmiştir. Başvurucuların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının işleme koymama kararına karşı itiraz edebilecekleri bir makam bulunmamaktadır. Bu durumda bu kişiler hakkında yürütülen soruşturmanın ve sonuçlarının açık olmaması nedeniyle soruşturmanın etkili olduğundan söz edilemeyecektir. Nitekim AİHM, benzer bir şekilde, Dink/Türkiye davasında başvuranın (Fırat Dink) yakın akrabalarının, yalnızca dosya üzerinden inceleme yapan itiraz mercilerine itirazda bulunabilmiş olmalarının, mağdurların meşru menfaatlerinin korunması hususunda söz konusu soruşturmalardaki eksiklikleri gideremeyeceğine hükmetmiştir (Dink/Türkiye, 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 89).

70. Açıklanan nedenlerle, etkili ve caydırıcı bir ceza soruşturması yürütülmediği anlaşıldığından Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkının usuli boyutunun ihlal edildiğinin kabulü gerekir.

2. Anayasa’nın 36. Maddesinin İhlal Edildiği İddiası

71. Başvurucular ikinci olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca somut bilgi ve belge bulunmaması gerekçesiyle verilen şikâyetin işleme konulmaması kararına karşı ceza soruşturması yapılabilmesi için başvurabileceği herhangi bir makamın bulunmadığını belirterek AİHS’nin 13. maddesine karşılık gelmek üzere Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

72. Bakanlık, başvurucuların Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık iddialarına karşılık, AİHS’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin "medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların" ve bir "suç isnadının" esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğunu, başvurucuların söz konusu ceza soruşturmasında sanık sıfatına sahip olmadıklarının göz önünde bulundurulması ve bu nedenle konu bakımından yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, 4483 sayılı Yasa'nın 9. maddesinde yalnızca idari makamlardan verilen kararlara karşı itirazın hükümlerine yer verilmiş olduğunu, Cumhuriyet Başsavcılığının, 4483 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca aldığı işleme koymama kararları hakkında herhangi bir düzenleme getirilmediğinden, bu hükme istinaden de itirazların incelenemeyeceğini, ancak Cumhuriyet Başsavcılıklarına iletilen yakınmaları işleme konulmayan müracaat sahiplerinin, aynı konuyu izin merciinin önüne götürmek ve izin makamından sadır olacak her türlü karara karşı itiraz etme imkânına sahip oldukları gözetildiğinde yasal açıdan önemsenecek bir eksiklik olmadığını belirtmişlerdir.

73. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi şöyledir:

“Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma (Değişik ibare: 3.10.2001-4709/14 md.) ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”

74. AİHS’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifasıyla görevli kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahip olduğunu hükme bağlayan AİHS’nin 13. maddesinin asıl karşılığı olan Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesi şöyledir:

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

(Ek fıkra: 3.10.2001-4709/16 md.)Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”

75. Başvuru konusu olaya ilişkin yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki usul yükümlülüğü çerçevesinde, mağdurlara hukuki ve idari başvuru yollarının yanı sıra ve daha da ötesinde, sorumluların belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir ceza soruşturması yürütüp yürütmediğine ilişkin değerlendirmeler yapılırken, başvurucuların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen şikâyetin işleme konulmaması kararına karşı ceza soruşturması yapılabilmesi için başvurabilecekleri herhangi bir makamın bulunmamasının eksiklik olarak kabul edilip ihlal kararı verilmesi nedeniyle, ayrıca Anayasa’nın 36. ve 40. maddeleri bağlamında aynı konuda bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

V. 6216 SAYILI KANUN’UN 50. MADDESİNİN UYGULANMASI

76. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şu şekildedir:

“(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

77. Başvuruda, olayda yaşamını yitiren Cem EMİR, Sebahattin YILMAZ ve Önal EROL’un yakınları olan başvurucular, sadece Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkının usuli boyutunun ve 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetinin ihlal edilmiş olduğunun tespitini isterken herhangi bir tazminat talebinde bulunmamışlardır.

78. Başvurucular, vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin davalılardan tahsilini talep etmişlerdir. Başvurucular tarafından yapılan yargılama giderinin başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.

79. Başvuru konusu olay açısından etkili ve caydırıcı bir ceza soruşturması yürütülmemesinin yaşam hakkını ihlal ettiği gözetilerek, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla kararın bir örneğinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan nedenlerle;

A. Başvuruda, olayda yaşamını yitiren üç kişinin yakınları tarafından ileri sürülen Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline ilişkin şikâyetlerin KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerinin ihlaline ilişkin şikâyetlerin ayrıca İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA,

D. Başvurucular tarafından yapılan 172,50 TL harç ve 2.640,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.812,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Hazinesine başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

F. Kararın bir örneğinin 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,

7/11/2013 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

RAHİL DİNK VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2012/848)

 

Karar Tarihi: 17/7/2014

R.G. Tarih-Sayı: 12/11/2014-29173

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

Başkan

:

Serruh KALELİ

Üyeler

:

Zehra Ayla PERKTAŞ

 

 

Burhan ÜSTÜN

 

 

Nuri NECİPOĞLU

 

 

Zühtü ARSLAN

Raportör

:

Özcan ÖZBEY

Başvurucular

:

Rahil DİNK

 

 

Hosrof DİNK

 

 

Delal DİNK

 

 

Arat DİNK

 

 

Sera DİNK

Vekilleri

:

Av. Fethiye ÇETİN, Av. İsmail Cem HALAVURT,

 

 

Av. Hakan BAKIRCIOĞLU, Av. Ayşenur DEMİRKALE

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucular, birinci derece yakınları olan kişinin öldürülmesi olayı üzerine başlatılan soruşturmanın özellikle kamu görevlileri yönünden etkili bir şekilde yürütülmediğini, soruşturma dosyasının kendilerine karşı gizli tutularak evrak verilmediğini, konu ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından 14/9/2010 tarihinde verilen kararın gereklerinin iç hukukta yerine getirilmediğini, bu nedenlerle Anayasa’nın 2., 10, 11., 17., 36. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Birinci başvuru 12/11/2012 tarihinde İstanbul 3 No’lu Hâkimliği (TMK 10. Maddesi ile Görevli), ikinci başvuru da 3/3/2014 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemelerinde Komisyona sunulmalarına engel bir eksikliklerinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 10/6/2013 tarihinde, İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 12/3/2014 tarihinde, başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Başvurucuların, yaşam hakkının ihlal edildiği iddiası ile yaptıkları başvuruların incelemesinde, konu ve kişi yönünden hukuki irtibat bulunduğu tespit edildiğinden, Bölüm tarafından 25/3/2014 tarihinde, 2014/3045 numaralı dosyanın 2012/848 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilerek incelenmesine karar verilmiştir.

5. Bölüm tarafından 26/6/2013 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru konusu olay ve olgular 27/6/2013 tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı, tanınan ek süre sonunda görüşünü 28/8/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

7. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş, başvurucuların vekiline 18/9/2013 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucular, görüşlerini 21/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuşlardır.

8. Anayasa Mahkemesinin 19/6/2013 tarih ve 2012/848 sayılı yazısı ile somut başvuru kapsamında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığından “söz konusu soruşturma dosyasının geldiği aşamanın tespiti ve başvurucuların soruşturmaya katılım durumlarının belirlenmesi açısından, bu soruşturmaya ilişkin gerçekleştirilen işlem ve kararları içeren açıklayıcı bilgi notu ile birlikte, dosyada belirleyici niteliğe sahip ve gerekli görülen belgelerin onaylı suretlerinin” istenilmesi üzerine, Savcılık tarafından başvuru konusu soruşturma ile ilgili bir adet DVD 12/11/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunulmuştur.

9. Anayasa Mahkemesinin 24/2/2014 tarih ve 2012/848 sayılı yazısıyla, yürütülen soruşturmanın etkililiğinin saptanabilmesi açısından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığından ek bilgi istenilmiş ise de, anılan Savcılığın 26/2/2014 tarihli cevabi yazısında “söz konusu soruşturma dosyasında kısıtlama kararı bulunduğu, soruşturmanın gizliliğine zarar gelmemesi ve delillerin aleniyet kazanmasının takdiri Anayasa Mahkemesine ait olmak üzere soruşturma dosyasının bir suretinin dijital ortamda 30/10/2013 tarihinde gönderildiği, soruşturmanın halen devam ettiği” belirtilerek, önceki talimat yazısına atıfta bulunulmuştur.

10. Yine Anayasa Mahkemesinin devam eden yazışmaları ve yapılan telefon görüşmeleri sonucunda Samsun, Trabzon ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılıklarından 10-18-24-27/6/2014 tarihlerinde konu ile ilgili bazı ek bilgi ve belgeler alınmıştır.

11. Diğer taraftan Bakanlık, başvuru konusu olaylara ilişkin 28/8/2013 tarihli görüşünde, başvurucuların Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarında teyit ettikleri bir takım bilgilere yer vermiştir.

12. Bakanlık ayrıca, söz konusu soruşturma hakkında 5271 sayılı Kanun’un 153. maddesi kapsamında kısıtlılık kararı bulunduğundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 12/7/2013 tarihli yazısı dışında herhangi bir soruşturma evrakı temin edemediklerinden, soruşturmanın seyri ve içeriğine ilişkin Anayasa Mahkemesine ayrıntılı görüş sunamadıklarını bildirmiştir.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

A. Olaylar

13. Başvuru formu ve ekleri ile yapılan yazışmalar ve Bakanlık görüşünde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

1. Hrant Dink’in Öldürülmesi

14. Agos Gazetesinin kurucusu ve genel yayın yönetmeni Hrant Dink, 19/1/2007 tarihinde İstanbul’da işyerini terk etmekte iken uğradığı silahlı saldırı sonucu hayatını kaybetmiştir.

15. Bu olayın takipçileri olan başvuruculardan Rahil Dink maktul Hrant Dink’in eşi, Hosrof Dink kardeşi, Delal, Arat ve Sera Dink ise çocuklarıdırlar.

2. Soruşturmanın Başlatılması ve Soruşturmaya Getirilen Kısıtlama

16. Hrant Dink’in öldürüldüğü gün İstanbul Özel Yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Hz.2007/972 (ve Hz.2007/115) sayılı dosya üzerinden soruşturma açılmıştır.

17. Hrant Dink cinayeti ile ilgili olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca Hz.2007/972 numaralı dosya üzerinden “terör örgütü üyesi olmak” suçundan yürütülen soruşturma kapsamında yapılan talep üzerine, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 8/10/2007 tarih ve K.2007/286 sayılı yazısı ile “soruşturma dosyasında bulunan evrakın müdafiler ve vekiller tarafından incelenmesi ve suretlerinin alınması halinde aranan kişilerin arandıklarını öğrenerek kaçmaları, suç eşyası ve suç delillerinin yok edilmesi, delillerin toplanmasının ve tüm şüphelilerle birlikte tüm suçların açığa çıkartılmasının zorlaşması ihtimaline göre kısıtlama tedbirine ihtiyaç duyulması nedeniyle, yasal istisna hariç, dosyada bulunan evrakın şüpheli, müdafi ve suçtan zarar gören vekili tarafından incelenmesi ve suret alınması hakkının kısıtlanmasına” karar verilmiştir.

18. Savcılıkça yürütülen soruşturmada elde edilen deliller neticesinde olaya karıştıkları tespit edilen bazı şüphelilerle ilgili olarak dava açılmış ise de, soruşturmanın kapsamlı olması ve yeni deliller elde edilmesi ihtimali gözetilerek soruşturma dosyası açık bırakılmış olup, başvurucuların bireysel başvuruya geldikleri tarih itibariyle dosya derdest bulunmaktadır.

3. Öldürme Eylemine Karışan Sivil Şahıslar Hakkında Yürütülen Adli İşlemler

19. Cinayet olayı üzerine başlatılan soruşturma 20/4/2007 tarihinde 18 sivil şüpheli yönünden tamamlanarak, E.2007/368 sayılı iddianame ile İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinde dava açılmıştır.

20. Hrant Dink cinayetinin asli faillerinden olup çocuk yaşta olması nedeniyle dosyası tefrik edilen O. S., İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 25/7/2011 tarihinde kasten öldürme suçundan 21 yıl 6 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Bu karar, 21/3/2012 tarihinde Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiştir.

21. Diğer sanıklar hakkındaki karar, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 17/1/2012 tarihinde açıklanmıştır. Kararda, sanık Y. H., O. S.’yi Hrant Dink’i tasarlayarak öldürmesi suçuna azmettirdiği gerekçesiyle ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Sanıklar E. Y. ve A. İ. ise, O. S.’yi Hrant Dink’i tasarlayarak öldürmesi suçuna yardım ettikleri gerekçesiyle 15’er yıl hapis cezasına mahkûm edilmişlerdir. Diğer taraftan, Y. H.’nin “Silahlı terör örgütünün yöneticisi olma”, E. Y. ve A. İ.’nin ise “Silahlı terör örgütüne üye olma” suçları sabit olmadığı gerekçesiyle beraatlarına karar verilmiştir.

22. Bu karar, örgüt suçundan ve bazı sanıklar hakkında delil bulunmadığından bahisle verilen beraat kararının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından temyiz edilmiştir.

23. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, kasten öldürme suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği gerekçesiyle kararın bozulması yönünde 10/1/2013 tarihinde tebliğname düzenlemiştir.

24. Temyiz incelemesi yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 13/5/2013 tarihinde, sanık Y. H.’nin silahlı suç örgütü kurma ve yönetme suçundan, sanıklar A. İ. ve E. Y.’nin silahlı suç örgütüne üye olma suçundan, sanıklar E. T., T. U. ve Z. A. Y.’nin silahlı suç örgütüne üye olma ve öldürmeye yardım suçlarından beraatlarına karar verilmesi nedeniyle söz konusu hükmün bozulmasına karar vermiştir. Kararda, örgüt için gerekli şartların somut davanın koşullarında oluştuğu, sanıklardan Y. H.’nin Hrant Dink’in öldürülmesi olayını örgütün işlemeyi amaçladığı bir suç olarak kararlaştırdığı, suç örgütünün üyeleri oldukları anlaşılan diğer sanıkların örgütün faaliyeti kapsamında O. S.’yi suçu işlemesini teşvik etmek, suç işleme kararını kuvvetlendirmek, nasıl işleyeceği hususunda yol göstermek suretiyle öldürme suçuna iştirak ettikleri ifade edilmiştir. Bu dava, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2014/221 sayılı dosyası üzerinden yürütülmektedir.

4. Öldürme Eylemindeki İhmalleri Nedeniyle Kamu Görevlileri Hakkında Yürütülen Adli İşlemler

25. Yukarıda anılan bilgi ve belgelere göre Savcılığın olay ile ilgilerini tespit ettiği kamu görevlileri hakkında yürüttüğü adli işlemler özetle şöyledir:

a. Trabzon Jandarma görevlileri hakkında yürütülen ceza soruşturması

26. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucuların 17/1/2008 tarihli şikayet dilekçelerine ek olarak resen yürüttüğü soruşturma sonucunda, Trabzon Jandarma Komutanlığı görevlileri hakkında “görevi kötüye kullanma” suçundan 25/1/2008 tarih ve K.2008/33 sayı ve “ihmali davranış ile kasten öldürme” suçundan 28/4/2008 tarih ve K.2008/201 sayı ile Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığına görevsizlik kararı vermiştir.

27. Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı 30/10/2007 tarih ve E.2007/2815, 25/12/2008 tarih ve E.2008/4010 sayılı iddianameleriyle bir kısım jandarma personeli hakkında “görevi ihmal” suçundan Trabzon 2. Sulh Ceza Mahkemesinde dava açmıştır.

28. Anılan Mahkemenin 2/6/2011 tarih ve E.2008/615, K.2011/669 sayılı kararı ile, “saldırı konusunda ayrıntılı bilgi almalarına rağmen bu bilgiyi yetkili makamlara bildirmedikleri ve bu şekilde görevlerini ihmal ettikleri” gerekçesiyle, jandarma personeli olan sanıklar A. Ö., M. Y., V. Ş., O. Ş., H. Y. ve H. Ö. Ü.’nün 4 ve 6 ay arasında değişen hapis cezalarıyla mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.

b. İstanbul Emniyet görevlileri hakkında yürütülen ceza soruşturması

29. Fatih Cumhuriyet Başsavcılığınca Hrant Dink cinayeti ile ilgili ihmalleri olduğu iddia edilen İstanbul emniyetine mensup kamu görevlileri hakkında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 9. maddesi gereğince yürütülen soruşturma sonucunda İstanbul Valisi tarafından verilmiş olan 20/3/2008 tarihli karar uyarınca, İstanbul Emniyet Müdürü C. C. ve İstihbarat Şube Müdür Yardımcısı B. K. hakkında soruşturma izni verilmemesi, istihbaratta görevli diğer altı polis ve amirleri hakkında ise soruşturma izni verilmesi uygun görülmüştür.

30. Tarafların bu karara itiraz etmeleri üzerine İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 27/6/2008 tarih ve E.2008/374 sayılı kararı ile soruşturma izni verilmemesine ilişkin karar onanırken, haklarında soruşturma izni verilen görevliler açısından ise “soruşturma yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibariyle mevcut olmadığı” belirtilerek kararın bozulmasına ve bu kişiler yönünden soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir.

31. Bunun üzerine soruşturmayı yürüten Fatih Cumhuriyet Başsavcılığınca, 22/10/2008 tarih ve K.2008/9680 sayılı karar ile söz konusu kamu görevlileri hakkında “kovuşturmaya yer olmadığına” karar verilmiştir.

c. Samsun Emniyet görevlileri hakkında yürütülen ceza soruşturması

32. Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca, Hrant Dink’i öldürdükten sonra kaçıp Samsun’da yakalanan O. S. ile ilgili Samsun Emniyet görevlilerince yapılan işlemler sırasında görevi kötüye kullanma ve gizliliği ihlal niteliğindeki eylemler nedeniyle yürütülen soruşturma kapsamında, Terörle Mücadele Şube Müdürü olan M. B. ile komiser olarak görev yapan İ. F. hakkında 2007 yılında kamu davası açılmıştır.

33. Cumhuriyet Savcısının yazılı emrine rağmen şüphelinin gözaltına alınmaması, yaşı küçük olan şüphelinin yalnızca Cumhuriyet Savcısınca ifadesinin alınabileceği ve Savcının emri olmadıkça görüntü ve ses kaydının alınamayacağı ve fotoğrafının çektirilerek yayınlattırılamayacağı kurallarına aykırı davranılması kapsamında Samsun 4. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, 22/10/2008 tarih ve E.2007/521, K.2008/587 sayılı karar ile “eylemin disiplin cezası gerektirebileceği ve suçun kasıt unsuru bulunmadığı” gerekçesine dayalı olarak adı geçen sanıkların beraatına karar verilmiştir.

34. Cumhuriyet Savcısı ve başvurucular tarafından yapılan temyiz üzerine, Yargıtay 4. Ceza Dairesi 17/12/2012 tarih ve E.2010/27631, K.2012/30616 sayılı kararında, “sanıkların, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı davranarak, şüphelinin ve ölüm olayı mağdurlarının, Anayasa’nın 36. maddesi ve AİHS’nin 6/2. maddesindeki adil yargılanma haklarının da ihlal edilmesine ve bu şekilde görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyetine neden olması karşısında; TCK’nın 257/1. maddesindeki icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğunun gözetilmemesi…, sanıkların amaçlarının kasten insan öldürme suçundan şüpheli O. S.’nin işlediği suçun doğru bir davranış olduğu yönünde kamuoyuna mesaj vermek olup olmadığı ve haklarında TCK’nın 215. maddesinin uygulanma olanağı bulunup bulunmadığı tartışılmadan, suç niteliği yanlış değerlendirilen ve yerinde görülmeyen gerekçelerle sanıklar hakkında beraat kararı verilmesinin yasaya aykırı olması” gerekçesi ile Mahkemenin beraat kararı bozulmuştur. Mahkemece, bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, adı geçen iki görevlinin sanık O. S. ile çektikleri fotoğrafları yayınlamaları şeklindeki eylemleri “suçu ve suçluyu övme” suçu kapsamında değerlendirilerek ve suç tarihi de gözetilerek 6352 sayılı Kanun’un 1/1. maddesi uyarınca “kamu davasının ertelenmesine”, ayrıca M. B. hakkında “görevi kötüye kullanma” suçundan verilen 5 ay hapis cezası hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına 18/6/2013 tarihinde karar verilmiştir.

5. Başvurucuların Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) Başvurmaları

35. Başvurucular, bir kısım iddialara ek olarak Hrant Dink’in öldürülmesi nedeniyle, yaşam hakkının maddi ve usuli yönlerden ihlal edildiği iddiasıyla 2008 ve 2009 yıllarında AİHM’e başvuruda bulunmuşlardır. AİHM, Hrant Dink ve yakınları olan başvurucular tarafından yapılmış olan beş başvuruyu birleştirerek (bkz. Dink/Türkiye, B. No: 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010) incelemiştir.

36. AİHM, 14/9/2010 tarihinde diğer bazı ihlal nedenleri yanında, resmi makamların Hrant Dink’in yaşamına yönelik açık ve yakın tehlike bulunmasına rağmen, cinayetin meydana gelmesini engellemek için gerekli önlemleri almadıkları gerekçesiyle, Sözleşme’nin yaşam hakkını düzenleyen 2. maddesinin maddi yönden; Hrant Dink’in yaşamını korumada ihmallerinden dolayı emniyet ve jandarma görevlileri hakkında başlatılan soruşturmaların takipsizlik kararı ile sonuçlanmış olması nedeniyle, Devletin, ihmalleri görülen kişileri belirleme ve cezalandırma amacıyla etkili bir soruşturma yürütme yükümlülüğüne aykırı davrandığı sonucuna vararak, anılan maddenin usul yönünden de ihlal edildiğine karar vermiş ve ihlal nedeni oluşturan diğer bir kısım hususları da dikkate alarak somut olayın koşullarında başvurucular Rahil Dink, Delal Dink, Arat Dink ve Sera Dink’e birlikte 100.000, başvurucu Hasrof Dink’e 5000 Avro ödenmesini uygun bulmuştur.

37. AİHM, olayın meydana gelişini ihmali davranışları ile engelleyemeyen kamu görevlileri hakkında ilgili birimlerce yapılan işlemler konusunda şu tespitlerde bulunmuştur:

AİHM,

· Trabzon Emniyet Müdürlüğü görevlilerinin, İstanbul Emniyet Müdürlüğünü, Y.H.’nin Hrant Dink’in öldürülmesini planladığı, adli sicilinin ve kişiliğinin de bu suçu işlemeye elverişli olduğu konusunda 17/1/2006 tarihinde resmi olarak haberdar ettiğini, ancak İstanbul Emniyet Müdürlüğünün söz konusu istihbarat üzerine herhangi bir işlem yapmadığını, İstanbul Savcılığının 20/4/2007 tarihli iddianame ile terör eylemleri ve adam öldürmek için suç örgütü oluşturma ve bunlara üye olma ya da bu tür eylemleri azmettirmekten dolayı on sekiz sanık hakkında bir kamu davası açtığını, bu davanın halen İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olduğunu,

· Trabzon Savcılığının 30/10/2007 tarihli iddianamesi ile jandarma görevlileri V.S. ve O.S. hakkında Trabzon Asliye Ceza Mahkemesinde ceza davası açıldığını, ancak 4/4/2007 tarihli Valilik kararına karşı başvurucuların avukatları tarafından gerçekleştirilen ve söz konusu jandarma görevlilerinin üstlerinin sorumluluğuna da gidilmesi talebini içeren başvurunun Trabzon Bölge İdare Mahkemesi tarafından 6/6/2007 tarihinde reddedildiğini,

· İstanbul Savcılığının ihbarı üzerine, Trabzon Savcılığınca, Trabzon Emniyet Müdürlüğündeki sorumlular hakkında soruşturma açıldığını, sonuç olarak 10/1/2008 tarihinde takipsizlik kararı verildiğini, bu takipsizliğe yapılan itirazın ise 14/2/2008 tarihinde, Rize Ağır Ceza Mahkemesi tarafından reddedildiğini,

· İstanbul Savcısı tarafından İstanbul Emniyet Müdürlüğündeki bazı görevliler hakkında yürütülen soruşturmaların, İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin, 23/5/2007, 27/6/2008 ve 15/11/2008 tarihli soruşturma izni verilmemesi ya da verilmiş izinlerin iptali yönündeki kararları nedeniyle takipsizlikle sonuçlandığını,

· Samsun Emniyet Müdürlüğü ve Jandarma Komutanlığı mensuplarının Hrant Dink’in katil zanlısı olan O. S.’yi, cinayetin ertesi günü İstanbul’dan Trabzon’a dönerken, Samsun otogarında yakalamaları ve ellerinde Türk bayrağı bulunan şüpheliyle birlikte fotoğraf çektirmeleri nedeniyle başvurucuların O. S. ile poz veren polis ve jandarma görevlileri hakkında Hrant Dink cinayetini övmek ve görevi kötüye kullanmaktan dolayı suç duyurusunda bulunduklarını, ancak Samsun Savcılığının yaptığı adli soruşturma sonucunda, 22/6/2007 tarihinde takipsizlik kararı verdiğini, bununla birlikte Savcının, güvenlik güçleri mensuplarının yaptıkları bazı usuli hataların (özellikle de küçüklere ilişkin soruşturmanın gizliliği açısından) ise disiplin yargılamasına konu olabileceği ihtimalini dışlamadığını, güvenlik güçleri aleyhine başlatılan disiplin soruşturmalarının, ceza yargılamasının gizliliği ilkesinin ihlali ve güvenlik güçlerinin saygınlığını bozmadan dolayı disiplin cezaları verilmesi ile sonuçlandığını saptamıştır.

38. AİHM, Sözleşme’nin 2. maddesinin usul yönünden ihlal gerekçelerini ortaya koyarken de şu değerlendirmeleri yapmıştır:

AİHM özetle,

· Somut olayda, Hrant Dink cinayetinin ardından İstanbul Savcılığının, İstanbul ve Trabzon güvenlik güçlerinin bu suçun muhtemelliği konusunda edindikleri bilgileri yönetme biçimine ilişkin olarak ayrıntılı ve titiz bir soruşturma yürüttüğünü, İstanbul Savcısının, güvenlik güçleri nezdindeki olası ihmaller serisini gün yüzüne çıkardığı ve bu açıdan elde ettiği bilgileri, başvuranın yaşamının korunması yükümlülüğünün yerine getirilmesinde ihmali bulunan memurların kimliğini de belirtmek suretiyle, İstanbul ve Trabzon’daki soruşturma birimlerine ilettiği,

· İstanbul Savcılığının ihbarı ve İçişleri Bakanlığının emri üzerine Trabzon’da başlatılan soruşturmalar sonunda, Valinin, iki astsubay dışında ilgili jandarma mensuplarının ceza mahkemesi önüne çıkarılmasına izin vermediği, …iki astsubayın bilgileri iletmesinin ardından, uygun önlemleri almaya yetkili olan Trabzon Jandarma subaylarının niçin pasif kaldığı konusunda hiçbir sonuca ulaşılmadığı,

· Trabzon polisinin suçun önlenmesi kapsamındaki usulsüzlük ve ihmalleriyle ilgili olarak, Trabzon Savcılığının verdiği takipsizlik kararının, dosyadaki diğer olaylarla çatışan argümanlar içerdiği, soruşturmanın, polislerin sahip oldukları bilgilere rağmen, niçin cinayet faillerine karşı hareketsiz kalındığı konusunda hiçbir bilgi sağlamadığı,

· Yine İstanbul Polisine karşı, İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin (İstanbul Valiliği İl İdare Kurulunun kararına ilişkin) iptal kararından dolayı hiçbir ceza kovuşturmasına girişilemediği, Emniyet Müdürünün de İl İdare Kurulu tarafından soruşturma dışında bırakıldığı, sonuç olarak, niçin İstanbul polisinin, cinayetten önce sahip olduğu bilgilere rağmen, Hrant Dink üzerindeki tehdide karşı harekete geçmediği hususunun aydınlatılamadığı,

· Hükümetin altını çizdiği üzere, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde, saldırının failleri oldukları iddia edilen ve hepsi aşırı milliyetçi bir gruba mensup olan kimseler aleyhine halen devam etmekte olan bir ceza yargılamasının var olduğu, bununla birlikte bugüne dek, Trabzon’daki iki astsubaya karşı açılan davalar dışında, suçun önlenmesinde resmi makamların sorumluluğunu gündeme getiren tüm yargılamaların sadece takipsizlikle sonuçlandığı, …üstlerine yönelik ceza soruşturması bittiği için, iki astsubay hakkında devam eden yargılamanın sonucunun önceki tespitleri etkileyecek düzeyde olmadığı,

· Ayrıca, Trabzon jandarma subaylarına ve İstanbul polis memurlarına yönelik suçlamaların, sadece, hepsi yürütme erkine mensup olan ve olaylara karışanlardan tamamen bağımsız olmayan diğer memurlarca (Vali, İl İdare Kurulu) esastan incelendiği, bu durumun da tek başına söz konusu soruşturmanın zayıflığını gösterdiği, Emniyet görevlileri ve jandarma subayları hakkındaki yargılamalara Hrant Dink’in yakınlarının müdahil edilmediğ, kendilerine, karara karşı sadece dosya üzerinden inceleme yapan üst makama itiraz hakkının tanındığı, bir polis şefinin aşırı milliyetçi fikirlerini afişe etmesi ve cinayetle suçlanan kişilerin eylemlerini olumlamasının hiçbir derinlemesine soruşturma konusu yapılmadığı,

· Hrant Dink’in yaşamını korumada ihmallerinden dolayı Trabzon Emniyeti ve Jandarma sorumlularına ve İstanbul Emniyeti sorumlularına karşı başlatılan soruşturmaların takipsizlik kararı ile sonlanmasının; ihmalleri görülen kişileri belirleme ve bu ihmalleri yaptırım altına alma amacıyla etkili bir soruşturma yürütme yükümlülüğü yükleyen Sözleşmenin 2. maddesi gereklerinin ihlali niteliğinde olduğu şeklinde tespitlerde bulunmuştur.

6. AİHM Kararından Sonra Kamu Görevlileri Hakkında Yürütülen Adli İşlemler

39. Başvurucuların avukatı Fethiye Çetin tarafından 17/1/2011 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na bir dilekçe sunulmuştur. Dilekçede, 14/12/2010 tarihinde kesinleşen AİHM’in Dink kararına (Dink / Türkiye, B. No: 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010) atıfta bulunularak İstanbul Valisi M. G. ve İstanbul Emniyet Müdürü C. C. de dâhil 25 kadar kamu görevlisi hakkında soruşturma yapılması ve kamu davası açılması talep edilmiştir.

40. AİHM kararından sonra başvurucuların yaptıkları şikâyet sonucunda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca Hz.2011/192 numaralı dosya üzerinden ismi geçen kamu görevlileri hakkında “terör örgütü üyesi olmak, ihmali davranış ile kasten öldürmeye sebebiyet vermek, sahte evrak tanzimi ve kasten adam öldürmeye iştirak” suçlarından genel soruşturma açılmıştır.

41. Hz.2011/192 sayılı dosya üzerinde yürütülen soruşturma, daha sonra derdest durumda olan Hz.2007/972 numaralı ilk soruşturma dosyası ile 13/10/2011 tarihinde birleştirilmiştir.

42. Öte yandan, başvurucuların 20/7/2010 tarihli dilekçeleri ile suç tarihinde İstanbul Valisi olan M. G.’nin, Hrant Dink’e yapılan suikastı ihmali davranışları ile engellemeyerek görevini kötüye kullandığını iddia etmeleri üzerine, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca Hz.2007/972 sayılı dosya üzerinde yürütülen soruşturma sonucunda; “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14/11/2007 tarih ve Hz.2007/143, K.2007/57 sayılı kararında, Hrant Dink’in öldürülmesinde İstanbul Valisi M. G.’nin doğrudan ya da dolaylı olarak sorumluluğunun bulunduğuna yönelik delil bulunmadığından işleme konulmama kararı verilerek muktezaya bağlandığı anlaşıldığından şüpheli hakkında kavuşturma yapılmasına yer olmadığına” şeklindeki gerekçe ile 10/4/2013 tarihinde takipsizlik kararı verilmiştir.

7. Başvurucuların 2014/3045 Numarasına Kaydı Yapılan Bireysel Başvuruya Konu Ettikleri Kamu Görevlileri Hakkında Yapılan Adli İşlemler

43. Başvurucular, AİHM’nin 14/9/2010 tarihli kararına dayanarak, 11/4/2013 tarih ve 6459 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile 5271 sayılı Kanun’un 172. maddesine eklenen (3) numaralı fıkrada düzenlenen “Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde yeniden soruşturma açılır.” hükmü uyarınca, 1/7/2013 tarihinde, anılan AİHM kararının gereğinin yapılması ve daha önceden haklarında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilen Trabzon Emniyet ve Jandarma ile İstanbul Valilik ve Emniyetinde görev yapan ve şikayet dilekçesinde ismi geçen kamu görevlileri ile ilgili olarak yeniden soruşturma açılması için İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunmuşlardır.

44. Başvurucuların şikâyet dilekçeleri genel soruşturmaları yapmakla görevli Savcılığın 2013/93822 sayılı soruşturmasına kaydı yapılmıştır. Anılan Savcılık tarafından görevlilerin bir kısmının suçun işlendiği sırada Trabzon’da görevlerini ifa ettikleri belirtilerek, tefrik edilen evrak 2013/102053 soruşturma numarasına kaydı yapılmış ve yetkisizlik kararı ile 19/7/2013 tarihinde Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Şikâyet edilenler arasında bulunan İstanbul Valisi M. G. hakkındaki dosya da tefrik edilerek, 2013/101995 soruşturma numarası üzerinden, valiler hakkında soruşturma yapmakla yetkili ve görevli olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına 19/7/2013 tarihli görevsizlik kararı ile gönderilmiştir.

45. Savcılık, aynı soruşturma kapsamında şikayet edilen ve daha önceden 4483 sayılı Kanun uyarınca haklarında soruşturma izni verilmediğinden hukuksal sürecin kesinleştiği İstanbul Vali Yardımcısı E. G., İstanbul Emniyet Müdürü C. C., Emniyet Müdürleri A. İ. G., B. K., İ. P., Başkomiser İ. Ş. E., Komiser V. A. ve polis memurları Ö. Ö. ve B. T. hakkında, 5271 sayılı Kanun’da yapılan değişikliği de gözeterek, şüphelilere isnat edilen eylemin idari görevden kaynaklanması nedeniyle 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni verilmesi için İstanbul Valiliğinden talepte bulunmuştur.

46. Ön inceleme yapmak üzere görevlendirilen Mülkiye Müfettişi tarafından hazırlanan 21/11/2013 tarihli raporda; AİHM’in Hrant Dink hakkındaki kararının 14/12/2010 tarihinde kesinleştiği, 5271 sayılı Kanun’un 172. maddesine eklenen (3) numaralı fıkranın ise 30/4/2013 tarihinde yürürlüğe girdiği, dolayısıyla ancak bu tarihten sonra kesinleşen AİHM kararlarına konu olan eylemler için soruşturmanın yenilenebileceği, somut olayda soruşturmanın yenilenmesine olanak bulunmadığı, diğer taraftan başvurucuların 1/7/2013 tarihli dilekçelerinde iddia edilen konuların tamamının daha önceki ön incelemelerde değerlendirildiği ve yapılan bu ön incelemelerin hepsinin idari yargı denetiminden geçerek kesinleştiği, 4483 sayılı Kanun uyarınca müracaatın işleme konulabilmesi için bahse konu şikayet dilekçesinde bu ön incelemelerin neticesini etkileyecek yeni bilgi ve belgelerin de sunulmadığı belirtilerek, adı geçen emniyet görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Ayrıca aynı raporda, İstanbul Vali Yardımcısı E. G. hakkında daha önceden bir ön inceleme yapılmadığı, ancak adı geçen şahsın iki MİT görevlisi ile birlikte 24/2/2004 tarihinde Hrant Dink ile görüştüğü, bu görüşmede suç teşkil edici bir durumun olduğuna dair gerek Hrant Dink tarafından yapılan açıklamalarda gerekse anılan şikayet dilekçesinde ileri sürülmediği, Vali Yardımcısının görev yapmış olduğu 6/10/2004 – 22/12/2008 tarihleri arasında İl Koruma Kurulu Başkanlığı görevinin bulunmadığı, Hrant Dink’in korunmaya alınmasına ilişkin bir önerinin de kendisine ulaştırılmadığı, kaldı ki bir suçlamada bulunulsa bile bu görüşmenin yapıldığı tarih itibarıyla 765 sayılı Kanun uyarınca görevi kötüye kullanma suçu açısından 5 yıllık zamanaşımının dolduğu, hakkında bu nedenlerle soruşturma izni verilmemesi gerektiği belirtilmiştir.

47. İstanbul Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğünün 28/11/2013 tarih ve K.2013/141 sayılı kararı ile Vali H. A. M. tarafından, ön inceleme raporundaki tespit ve gerekçeler doğrultusunda şikayet edilen dokuz kamu görevlisi hakkında “soruşturma izni verilmemesine” karar verilmiştir.

48. Başvurucuların bu karara karşı 23/12/2013 tarihinde yaptıkları itiraz üzerine, İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 22/1/2014 tarih ve K.2014/14 sayılı kararı ile “konuyla ilgili olarak daha önce verilen ve itirazdan geçen soruşturma izni verilmemesine ilişkin kesinleşen kararın konusunu oluşturan iddialar yönünden yeni delillerin elde edildiği yönünde bir bulgunun varlığının ortaya konulamadığı da göz önünde bulundurulduğunda hazırlık soruşturması yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibarıyla mevcut olmadığı” gerekçesine dayalı olarak itirazın reddine, soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararın onanmasına karar verilmiştir. Bu karar 31/1/2014 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiş olup, başvurucular, yasal sürede soruşturmanın etkili yürütülmediğinden bahisle bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

49. Öte yandan, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının (Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosu) 18/6/2014 tarihli yazısında, Bölge İdare Mahkemesinin anılan kararı nedeniyle, 2013/93822 sayılı dosya üzerinde yürütülen soruşturmada 21/2/2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına (işlemden kaldırılmasına) ilişkin karar verildiği anlaşılmıştır.

50. Bu karara başvurucuların 19/3/2014 tarihinde yaptığı itirazı inceleyen Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesi, 21/5/2014 tarihli kararı ile itirazı kabul ederek, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kaldırmıştır. Bununla birlikte İstanbul Cumhuriyet Savcılığınca bu kararın 4483 sayılı Kanun’un 9/3. maddesine aykırı olduğu, İdari Yargı birimlerince verilen kesin karar sonrası bu suç yönünden soruşturma yapıp kamu davası açılmasının mümkün bulunmadığı gerekçesi ile kararın kanun yararına bozulması görüşünü havi 4/6/2014 tarihli dilekçe Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

8. Başvurucuların İdare Aleyhine Açtıkları Tazminat Davası

51. Diğer taraftan başvurucu Hosrof Dink ve kardeşi Yervant Dink tarafından kardeşleri olan Hrant Dink’in öldürülmesi olayında idarenin ağır hizmet kusuru ve objektif sorumluluğu bulunduğu iddiasıyla İçişleri Bakanlığı aleyhine toplam 400.000 TL. manevi tazminat davası açılmıştır.

52. İstanbul 10. İdare Mahkemesince yapılan yargılamada, 27/10/2010 tarih ve E.2008/421, K.2010/1539 sayılı kararı ile “Trabzon Emniyet Müdürlüğünce, İstanbul Emniyeti İstihbarat Şube Müdürlüğüne Y. H.’nin Hrant Dink’i öldürme planı kurduğunun 17/2/2006 tarihinde resmi olarak bildirildiği, Agos Gazetesi’nde yayınlanan ve bazı aşırı milliyetçi grupların tepkisine yol açan makaleler nedeniyle Hrant Dink’in yaşam hakkının açık ve yakın bir tehlike içerisinde bulunduğu, bu haliyle Hrant Dink’in kendisinin talebini beklemeden koruma tedbirlerinin alınması gereğinin yerine getirilmediği, yapılanların sadece yazışma safhasında kalıp korumaya yönelik tedbirlerin alınmasına ilişkin aşamaya geçilmediği, dolayısıyla Hrant Dink’in yaşam hakkının korunmasında idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğu sonucuna varılmıştır” denilerek, toplam 100.000 TL. manevi tazminat ödenmesine hükmedilmiştir.

9. Başvurucuların Soruşturmaya Katılımı ve Savcılıkça Gerçekleştirilen Bazı İşlemler

53. Hrant Dink’in öldürülmesi üzerine Cumhuriyet Savcılığınca olaya ilişkin farklı dosyalarda yürütülen soruşturmaların birleştirme işlemlerinin 2013 yılı itibarıyla sürdüğü (Hz.2011/1345 soruşturma numaralı dosya 15/2/2013 tarihinde Hz.2007/972 numaralı dosya ile birleştirilmiştir), bir yandan Hz.2007/972 sayılı dosya üzerinden kamu görevlileri hakkında genel soruşturma yapılırken, öte yandan başvurucuların 1/7/2013 tarihli yeniden soruşturma yapılması istemi üzerine Savcılığın 2013/93822 sayılı soruşturma dosyasında da 4483 sayılı Kanun kapsamında soruşturmaya devam edildiği görülmüştür.

54. Başvurucular, yürütülen soruşturma işlemlerine katkıda bulunabilmek için görevli Cumhuriyet Savcısı ile birkaç kez yüz yüze görüşme, Cumhurbaşkanlığı Devlet Denetleme Kurulu raporundaki bulguları analiz etme, yeni dilekçeler sunma imkânını elde etmişlerdir.

55. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının (TMK’nın 10. Maddesi İle Görevli Bölümü) 12/7/2013 tarih ve Hz.2007/972 sayılı yazısında, bu soruşturma kapsamında, Trabzon Jandarma Komutanlığı, İstanbul Emniyet Müdürlüğü, Silivri Cezaevi Müdürlüğü ve Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı gibi ilgili kurumlarla yazışmalar yapıldığı, delillerin toplanmaya devam edildiği, ilgili kurumlardan gelen cevaplara göre soruşturmanın genişletilebileceği belirtilmiştir.

56. Devlet Denetleme Kurulu’nun Hrant Dink cinayeti ile ilgili 2/2/2012 tarih ve 2012/1 sayılı Araştırma ve İnceleme Raporu’nda geçen hususlar ve soruşturma kapsamında elde edilen bir kısım yeni bilgiler doğrultusunda: Hrant Dink’in öldürüldüğü tarih ve öncesini kapsayan dönemlerde bazı yerlerde görev yapan askeri personele ilişkin bilgilerin askeri makamlardan istenildiği, bu tür yazışmaların 2012-2013 yılları itibarıyla devam ettiği; soruşturmanın tam olarak aydınlatılabilmesi ve şüphelilerin tespiti ile suç delillerinin eksiksiz toplanabilmesi, grubun hiyerarşik yapısının deşifre edilerek ortaya çıkarılması ve şüphelilerin suç delilleri ile birlikte yakalanabilmesinin fiziki takip ve tarassut ile mümkün olmaması ve başka türlü delil elde imkanı bulunmaması nedeniyle belirlenen birçok telefon numarasının 2000-2012 yılları arasındaki kütük, arayan-aranan, mesaj gönderen-gönderilen ve irtibat kurulan telefon bilgilerinin 2/5/2012 ve 11/10/2013 tarihli hâkim kararlarıyla istenildiği; bu çerçevede kimlikleri tespit edilen yeni şüpheliler hakkında Milli Güvenlik Kurulu, üniversiteler, bakanlıklar, cezaevleri gibi çeşitli kurum ve diğer savcılıklarla yazışmaların yapıldığı, ifadelerin alındığı, ifade sahiplerine kamu görevlilerinin bir ihmal veya kastlarının olup olmadığı hususu da sorularak, bu durumun irdelendiği, 2012-Ekim 2013 yılı itibarıyla talimatla ya da farklı yerlerden davetiye ile gelen (bir kısmı askeri personel olan) tanıklar ile gizli tanıklar ve şüphelilerin beyan ve ifadelerinin alınmaya devam edildiği; idari soruşturma dosyaları ve buradaki delillerin incelenerek 2011 yılında bazı kamu görevlilerinin bilgisine başvurulduğu, diğer sanıkların yargılandığı mahkemelerdeki bazı bilgi ve belge örneğinin soruşturma dosyasına aldırıldığı; olaya ilişkin değişik kişiler tarafından gönderilen ihbar mektupları ile İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan davada, yürütülen soruşturma ile ilgisinin olduğu anlaşılan ve dosya ile birleştirilmesi istenen belge ve dilekçelerin içeriğinin dikkate alınarak buna göre soruşturmanın genişletildiği; başvurucuların verdikleri raporlar, telefon kayıtları, isimler ve dilekçelerle (2011 tarihli birçok dilekçe) soruşturmaya katkıda bulunabildikleri; Savcılık tarafından dosyadaki bazı belgelerin başvuruculara tebliğ edilerek, başvurucuların buna karşı soruşturmanın genişletilmesi talebinde bulunabildikleri (örneğin başvurucuların 22/3/2012 tarihli dilekçelerinde Hrant Dink’in öldürülmesiyle ilgili olarak, Cumhurbaşkanlığı Devlet Denetleme Kurulu’nca hazırlanan 22/2/2012 tarihli raporun 27/2/2012 tarihinde kendilerine tebliğ edildiği belirtilerek, raporda geçen hususlar kapsamında 18 konuda soruşturmanın genişletilmesi talep edilmiştir) görülmüştür.

57. Ayrıca İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının (Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosu) 10-18/6/2014 tarihli yazılarında, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/972 sayılı soruşturmasının, 6526 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca Terörle Mücadele Kanunu’nun 10. maddesi ile görevli ve yetkili Ağır Ceza Mahkemesi kapatıldığından, yeni düzenleme kapsamında oluşturulan “Terör ve Örgütlü Suçlar Bürosu” tarafından 2014/40810 sayılı soruşturma üzerinden yürütülmesine karar verildiği saptanmıştır.

58. Anılan yazılarda; 5271 sayılı CMK’nın 153. maddesindeki değişiklik nedeniyle başvurucuların avukatı Hakan Bakırcıoğlu’nun talebi üzerine tüm dosyanın bir örneğinin kendisine verildiği, ilgili Savcının, adı geçen Avukat ile soruşturma safahatını değerlendirdiği, kamu görevlilerinin cinayet ile bağlantılarının belirlenmeye çalışıldığı, bu kapsamda birçok yerden bilgi ve belge istendiği, 10/12/2010 – 8/5/2014 tarihleri arasında 45 kişinin tanık, 3 kişinin gizli tanık, 8 kişinin ifade sahibi olarak dinlendiği, Hrant Dink cinayetine karışan sanıkların Malatya Zirve Yayınevi cinayeti, Ergenekon, Balyoz ve Kafes davalarında yargılanan sanıklarla bir irtibatlarının bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla HTS ile ilişkili irtibat raporunun uzmanlarca çıkartıldığı, 20/5/2014 tarihinde İstihbarat Daire Başkanlığındaki telefon sorgulamalarına ilişkin kayıtların silinmesi konusunda yürütülen soruşturma raporunun alındığı, kamu görevlilerinin suç organizasyonuna yardım niteliğinde eylemlerinin bulunup bulunmadığı, ihmali davranışla kişinin ölümünde sorumluluklarının olup olmadığı yönünden soruşturmanın derinleştirilerek şüpheli görülen kişilerin çağrılıp dinlenmesi aşamasına gelindiği belirtilmiştir.

10. Başvurucuların Dosya İnceleme Yetkisine Getirilen Kısıtlama

59. AİHM kararından sonra başvurucuların yaptıkları şikayet sonucunda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca Hz.2011/192 numaralı dosya üzerinden ismi geçen kamu görevlileri hakkında “terör örgütü üyesi olmak, ihmali davranış ile kasten öldürmeye sebebiyet vermek, sahte evrak tanzimi ve kasten adam öldürmeye iştirak” suçlarından yürütülen soruşturma kapsamında yapılan talep üzerine, İstanbul Nöbetçi 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 7/2/2011 tarih ve K.2011/56 sayılı yazısı ile “soruşturmanın özelliği, dosyada bulunan evraklarda şüphelilerin kimlikleri ve telefon numaraları, örgüte ait suç unsurlarının saklandığı yerlerin yazılı olduğu, iletişim tespit tutanaklarında birçok örgüt mensubunun adı geçtiğinden, diğer belgelerin aynı mahiyette olması nedeniyle evrakın şüpheliler ve vekilleri tarafından incelenmesinde sakınca bulunması nedeniyle, yasal istisna hariç, dosyada bulunan evrakın şüpheli, müdafi ve suçtan zarar gören vekili tarafından incelenmesi ve suret alınması hakkının kısıtlanmasına” karar verilmiştir.

60. Başvurucular, 10/9/2012 tarihli dilekçeleri ile dosyadaki evrakların ve dijital verilerin bir örneğinin kendilerine verilmesi amacıyla Savcılığa başvuruda bulunmuşlarsa da, söz konusu talep, dosyada gizlilik kararı olduğu gerekçesiyle aynı gün reddedilmiştir.

61. Başvurucular, “davadaki deliller ve sanıklarla ilgili olarak defalarca ayrıntılı bir şekilde basın yayın organlarında haber yapıldığını, kamuoyunun söz konusu soruşturma ve dava hakkında bilgi sahibi olduğunu, buna rağmen kısıtlılık kararının sürdürülmesinin ve taraf olarak dosyadan örnek alma haklarının sınırlandırılmasının hukuka aykırı olduğunu” belirterek, 17/9/2012 tarihinde İstanbul Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine başvurmuş ve soruşturma dosyasının üzerindeki gizlilik kararının kaldırılmasını istemişlerdir.

62. İstanbul 3 No’lu (TMK 10. Maddesi ile Görevli) Hâkimliği, 25/9/2012 tarih ve Değişik İş 2012/121 sayılı kararı ile “CMK’nın 153. maddesi gereğince kısıtlılık kararı kaldırılıncaya kadar geçerlidir. Davanın iddianamesinin kabulü sonrasında CMK 153/4 gereğince mahkemesinden örnek alınabileceği açıktır.” gerekçesi ile başvurucuların taleplerini kesin olarak reddetmiştir. Bu karar, 10/10/2012 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir.

11. Cumhurbaşkanlığı Devlet Denetleme Kurulu Raporu

63. Cumhurbaşkanlığı Devlet Denetleme Kurulu tarafından, Hrant Dink’in öldürülmesi olayı ile ilgili olarak 2/2/2012 tarihinde tamamı 650 sayfadan oluştuğu anlaşılan bir rapor hazırlanmış olup, raporun “aynı konu ile ilgili olarak Savcılıkça yürütülmekte olan hazırlık soruşturmasının gizliliği ve diğer hususlar nedeniyle” 34 sayfalık özet bölümü Kurumun internet sayfasında (http://www.tccb.gov.tr/ddk/ddk50.pdf) yayınlanmıştır. Raporun yayınlanmış olan kısmında özetle;

“Gerek konuyla ilgili olarak hazırlanan raporlarda gerekse basın ve yayın organlarında pek çok iddianın ortaya atıldığı, bunların hemen hemen tamamının adli ve idari inceleme ve soruşturmaların konusu olduğu ve/veya halen sürdürülen soruşturma ve kovuşturmalarda ele alınmakta olduğunun görüldüğü,

Hrant Dink’in öldürülmesi olayı ile ilgili olarak idari birimlerce 28 adet raporun yazıldığı, yargı organlarınca da 50 civarında görevsizlik, yetkisizlik, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların verildiği, ayrıca iki ana iddianame ile davaların açıldığı, iki mahkemede sanıklarla ilgili mahkûmiyet kararlarının verildiği,

AGOS Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Hrant Dink’in 19/1/2007 tarihinde öldürülmesi olayında Trabzon Jandarma Komutanlığı personeli ile ilgili soruşturmanın kısmen yargıya taşındığı ve bazı personelin görevi ihmal suçundan mahkûm edildikleri, MİT personeli ile ilgili soruşturma izninin verildiği ancak Cumhuriyet Başsavcılığınca zamanaşımı gerekçesiyle takipsizlik kararı verildiği, cinayet sanığı ve cinayeti azmettirenlerle ilgili mahkûmiyet kararlarının verildiği, cinayetin arkasında başka fail ve azmettiricilerin olup olmadığı ve AİHM kararı sonrasında bazı kamu görevlileri hakkında başlatılan savcılık soruşturmalarının devam ettiğinin görüldüğü,

Hrant Dink’i öldürenlerin güvenlik kuvvetlerince çok kısa sürede yakalanmış olmasına, olay ile ilgili olarak, idari soruşturma süreçlerinin tamamlanmış ve konunun birçok yönüyle yargı organlarına intikal ettirilerek, ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamanın tamamlanmış olmasına rağmen, soruşturma ve yargılama sürecinin; sistemik bazı sorunlar nedeniyle aynı oranda etkin, düzenli ve hızlı sürdürülemediğini, bu nedenle, kamuoyu ve Hrant Dink ailesinin, cinayete ilişkin olarak gerek idare gerekse yargı organlarınca gerçekleştirilen soruşturmalardan/kovuşturmalardan tatmin olmadığı, özellikle, Hrant Dink’in öldürülmesi sürecinde sorumluluğu olduğu iddia edilen kamu görevlilerinin yargılanamadığı ve yakalananlar dışındaki cinayetin gerçek faillerine ulaşılamadığı iddialarının, soruşturma/kovuşturma süreçlerinin başından itibaren eleştirilerin temelini oluşturduğu,

Hrant Dink’in yaşama hakkının korunamamasına ilişkin olarak ifade edilmesi gereken ilk hususun, güvenlik sektörü ile ilgili yapısal bazı sorunların varlığı olduğu, bu sektörde gerek koordinasyon gerekse iç/dış denetim ve sivil denetim açıklarının giderilmesi gerektiği, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un uygulamasında öteden beri var olan ‘temel algılama hatası’nın, Hrant Dink’in öldürülmesi sürecinde kamu görevlilerince işlendiği iddia edilen fiillerin soruşturulması ve kovuşturulmasında da kendini gösterdiği, bu itibarla, Hrant Dink’in öldürülmesi ile ilgili olarak oluşan esas fiil kapsamında; kamu görevlilerinin ihmal ve hatalarının da adli yargı organlarınca öncelikle 5237 sayılı Kanun’un 37, 38, 39 ve 83. maddeleri uyarınca soruşturulması, kamu görevlilerinin cinayetten önce ve sonra ortaya çıkan görevi kötüye kullanma ve ihmal gibi görülen bazı fiillerinin esas niteliğinin, mutlaka ana suç kapsamında adli soruşturma ve bilhassa yargılama safhasında belirginleştirilmesi, aynı şekilde, başlatılan idari soruşturma süreçlerine rağmen herhangi bir sınırlama olmaksızın görevi kötüye kullanma ve ihmal gibi görülen fiillere ilişkin delillerin Savcılıkça toplanmasının gerektiği, böyle yapılmaması nedeniyle, bir bakıma adli yargı yerinde görülmüş olan ana davada ilgili Mahkemenin delillere ve gerçeğe ulaşma kapasitesinin sınırlandırılmış olduğu,

Hrant Dink’in öldürülmesi ile ilgili olarak kamu görevlileri hakkında yapılan idari inceleme ve soruşturmalarda eleştirilmesi gereken eksikliğin bir ‘yöntem yanlışlığı’ olduğu, kamu görevlilerinin silsile halinde birbirini takip eden ihmalleri; 4483 sayılı Kanun çerçevesinde bir bütün halinde incelenmediği ve gerek yetki gerekse suçun işlendiği mahal itibariyle farklı birimlerce ayrı ayrı soruşturma ve incelemeler yapıldığı, söz konusu yöntem hatasının, 4483 sayılı Kanun’un ortaya çıkardığı uygulama hatalarından birine tekabül ettiği, idari soruşturma ve incelemelerde izlenen söz konusu yöntemin; olayların bir bütün olarak ele alınıp değerlendirilememesine ve tüm iddiaların bir arada sorgulanamamasına yol açtığı, bu durumun, kamu görevlilerinin süreç içerisindeki fiillerinin ciddiyetinin kavranamamasına, ana fiil ile illiyet bağının bulunup bulunmadığının sorgulanamamasına ve böylece bütünüyle idari inceleme ve soruşturmalardan sonuç alınamamasına neden olduğu, aynı zamanda izlenen söz konusu yöntemin, her bir idari birimce süreç içerisindeki ihmal ve hatalarının başka birimlere kaydırılmaya/yükletilmeye çalışılması gibi reflekslerin gelişimine de sebebiyet verdiği,

Konuyla ilgili olarak kamu görevlileri hakkında yapılan tüm inceleme, araştırma ve soruşturmalara ilişkin bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucunda özetle; Hrant Dink'e yönelik bir tehlikenin varlığının emniyet ve jandarma personelince öğrenilmiş olduğu, Hrant Dink’in korunmasına yönelik istihbarat birimlerinin gerekli çalışmaları yapmadığı ve işbirliğine gitmediği, idari makamların Hrant Dink’e yönelik oluşan riskleri bilebilecek durumda olmalarına rağmen, her kademedeki sorumluların zincirleme eylemleri sonucunda tehlikeyi önlemek için gereken tedbirlerin alınmadığı, tehlikenin gerçekleştiği ve Hrant Dink’in yaşamını yitirmiş olduğu, dolayısıyla, gerek Anayasa’nın 17. maddesinde gerekse iç hukukumuzun bir parçası durumunda olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2. maddesinde ifadesini bulan yaşam hakkının korunması hususundaki pozitif yükümlüğün yerine getirilmediği ve böylece ağır bir kamu hizmet kusurunun oluşumuna sebebiyet verildiği, ölüm olayının gerçekleşmesinden sonra yaşam hakkını koruma altına alan iç hukuk kurallarının etkin bir şekilde kullanılmasını sağlamak ve Devlet yetkililerinin veya organlarının sorumluluklarını ortaya koymak açısından; Devlet organlarının olayın tespit edilebilen failleri ve olayda ihmal ve kusuru olan kamu görevlileri açısından hem ceza hukuku hem de disiplin hukuku alanında gereken soruşturmaların derhal başlatıldığı, idare organlarınca sürdürülen soruşturmalarda yasal olarak öngörülen süreçlere uyulmakla birlikte, gerek kamu görevlilerinin yargılanmasına ilişkin mevzuat düzenlemelerinin niteliğinden gerekse kamu görevlilerinin soruşturulması hususunda izlenen yöntemlerdeki hatalar/yanlışlıklar ve diğer eksiklikler sebebiyle yürütülen soruşturmalardan etkin bir sonuç alınamadığı kanaatine ulaşıldığı, bu açıdan, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca AİHM kararından sonra bazı kamu görevlilerinin de daha önce başlatılmış olan soruşturma sürecine dahil edilmiş olması, yukarıda bahsedilen hatalı uygulamanın düzeltilmesi açısından gecikmiş de olsa olumlu görüldüğü” hususlarına yer verilmiştir.

B. İlgili Hukuk

64. 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Soruşturmanın gizliliği” kenar başlıklı 157. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.”

65. 5271 sayılı Kanun’un “Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” kenar başlıklı 153. maddesinin 21/2/2014 tarihinde yapılan değişiklikten önceki metni şöyledir:

“(1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.

(2) Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.

(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.

(4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir.

(5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.”

66. 21/2/2014 tarih ve 6526 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile 5271 sayılı Kanun’un 153. maddesinde yapılan değişiklik ile anılan maddenin (2), (3) ve (4) numaralı fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.

67. 5271 sayılı Kanun’un “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” kenar başlıklı 234. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:

 a) Soruşturma evresinde;

1. Delillerin toplanmasını isteme,

2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme,

…

4. 153 üncü Maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme,

…”

68. 5271 sayılı Kanun’un “İtiraz olunabilecek kararlar” kenar başlıklı 267. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.”

69. 11/4/2013 tarih ve 6459 sayılı Kanun’un 19. maddesi uyarınca 5271 sayılı Kanun’un “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” kenar başlıklı 172. maddesine eklenen ve 30/4/2013 tarihinde yürürlüğe giren (3) numaralı fıkrası şöyledir:

“(3) (Ek fıkra: 11/04/2013-6459 S.K./19. md) Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde yeniden soruşturma açılır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

70. Mahkemenin 17/7/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucuların 12/11/2012 tarih ve 2012/848 numaralı bireysel başvuruları incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

71. Başvurucular, birinci derece yakınları olan Hrant Dink’in öldürülmesi olayı ile ilgili olarak 2007/972 numaralı dosya üzerinden yürütülen soruşturmanın makul bir özen ve hızla yapılmadığını, soruşturma dosyasının kendilerine karşı gizli tutulduğunu, muhtemel şüphelilerin cezasız bırakıldığını ve gelinen noktada AİHM kararının gereklerinin yerine getirilmediğini, aynı Savcılığın 2013/93822 sayılı soruşturma dosyasında da 4483 sayılı Kanun uyarınca yapılan inceleme neticesinde kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmediğini belirterek, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul yönünden; ayrıca, soruşturmanın gizlilik kararına karşı etkili bir başvuru yolu bulunmadığından, Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesinin de ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

72. Başvurucular ek olarak, 10/9/2012 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının Hz.2007/972 sayılı dosyasından evrak talebinde bulunduklarını, ancak gizlilik kararı nedeniyle bu taleplerinin reddedildiğini, böylece yargı mercileri önünde davacı olarak iddiada bulunma ve bilgiye ulaşarak muhakemenin gidişatına yön verme haklarının engellendiğini, soruşturma dosyasındaki tutanak ve belgelerden örnek almanın hak arama özgürlüğünün ve bu bağlamda adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçasını oluşturduğunu, yine aynı Savcılık tarafından 4483 sayılı Kanun uyarınca yürütülen 2013/93822 numaralı soruşturmada kamu görevlileri hakkında soruşturma izninin verilmediğini, devletin kendini koruma refleksi sonucu bunların bağımsız ve tarafsız olmayan kurullarca özel koruma yöntemlerinden faydalandırıldığını, bu nedenlerle Anayasa’nın 2., 10. ve 36. maddeleri ile bu maddelere bağlı olarak da 11. maddenin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve 500.000 TL tazminat talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Yaşam Hakkının İhlal Edildiği İddiası

73. Başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddialarına yönelik olarak Bakanlık görüşünde şikâyetlerin kabul edilebilirliği açısından değerlendirme yapılırken, soruşturma sürecinin halen devam ettiği, 30/3/2012 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvurunun ancak başvuru yollarının tamamının tüketilmesi sonrasında yapılabileceği, bu koşulun yerine getirilmediği hususunun dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

74. Başvurucular, başvurunun kabul edilebilirliği hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, soruşturmanın halen devam ettiğinin farkında olduklarını, ancak gizlilik kararı nedeniyle dosyanın içeriğine erişemediklerini, kısıtlama kararının kaldırılması taleplerinin reddedildiğini ve bu yöndeki başvuru yollarının tüketilmiş olduğunu, bu nedenle Bakanlığın başvuru yollarının tüketilmediği itirazının yerinde olmadığını ileri sürmüşlerdir.

75. Öncelikle başvurucuların başvuru ehliyetleri ve ihlal iddiasının incelenmesinde menfaatlerinin bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. 6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle mağdur olan ölen kişilerin yakınları tarafından yapılabilecektir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvurucular, başvuru konusu olayda ölen kişinin eşi, çocukları ve kardeşi olup, olayla ilgili olarak baştan itibaren şikâyet dilekçesi vererek, soruşturma ve kovuşturma aşamalarına katılmışlardır. Bu nedenle gerçekleşen ölüm olayı ile ilgili yürütülen soruşturmanın Anayasa’nın 17. maddesindeki yaşam hakkının ihlali niteliğinde olduğunun tespitinde başvurucuların meşru menfaatleri olup, başvuru ehliyetleri açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

76. İkinci olarak, bir işlem ya da kararın bireysel başvuruya konu olabilmesi için bu hususta öngörülen tüm kanun yollarının tüketilmesi gerekir. 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer verilen kanun yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle, temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (B. No: 2012/1027, § 20-21, 12/2/2013). Bir soruşturmanın etkili olup olmadığı yönünde bu koşul mutlak gerekli olmasa da, yine de yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamu makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi, bireysel başvuru ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır. Başvuruya konu olayla ilgili olarak gerek başvurucuların şikâyeti gerekse resen yürütülen soruşturmalar sonucunda açılmış ve neticelenmiş olan davalar yanında, derdest olan dava ve halen yürütülen ve kesinleşmemiş soruşturmalar bulunmakta ise de, başvuru konusu olayda Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usul boyutunun, Anayasa Mahkemesince bu aşamada incelenmesi ve bu yükümlülüklere uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesi ikincil koruma mekanizması ile çelişmeyecektir.

77. Bir soruşturmanın açılmayacağını, soruşturmada ilerleme olmadığını, etkili bir ceza soruşturması yapılmadığını ve ileride de böyle bir soruşturmanın yürütüleceği konusunda en ufak gerçekçi bir şans olmadığının farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren, başvurucuların yaptığı bireysel başvurular kabul edilebilmelidir. Yaşam hakkı ile ilgili böyle bir durumda başvurucular gerekli özeni göstermeli, inisiyatifleri ele alabilmeli ve şikâyetlerini çok uzun süre geçirmeden Anayasa Mahkemesine sunabilmelidirler. Soruşturmanın çok uzun sürmesi ve soruşturma süreci tamamlanmadan başvuru yapılması konusunda ölenin yakınlarına karşı çok katı bir tutum takınılmamalıdır. Ancak bu durumun tespiti doğal olarak her davanın şartlarına bağlı olarak değerlendirilecektir (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Varnava ve diğerleri/Türkiye [BD], B. No: 16064/90, 18/9/2009). Buna göre, başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin şikâyetleri açısından kabul edilebilirlik değerlendirmesi yapılırken, başvuru yollarının tüketilmesi hususunda karar verebilmek için, Devletin, Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yaşam hakkını korumak için “etkili bir yargısal sistem kurma” pozitif yükümlülüğünün çerçevesinin tespiti gerekmektedir. İç içe girmiş olması nedeniyle kabul edilebilirlik konusundaki bu değerlendirmenin esas hakkındaki inceleme ile birlikte yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

78. Dolayısıyla, başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğine dair iddialarının 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olmadığı tespit edilmiştir. Başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığından başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

79. Başvurucular ayrıca, birinci derece yakınları olan Hrant Dink’in öldürülmesi olayı ile ilgili olarak yürütülen soruşturmada gizlilik kararı alındığını, bu karara karşı etkili bir başvuru yolu bulunmadığından, Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesinin de ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

80. Başvurucuların Anayasa’nın 40. maddesinin ihlal edildiği iddialarına yönelik olarak Bakanlık görüşünde nitelendirme konusunda değerlendirme yapılırken, somut başvuruda şikâyetlerin kaleme alınış şekli ve kapsamı dikkate alınarak, bu yöndeki şikâyetin de Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.

81. Anayasa’nın 40. maddesinin ihlal edildiği iddialarına yönelik olarak Bakanlık tarafından sunulan bir görüş bulunmasa da, başvurucular, Bakanlığın nitelendirme yönündeki görüşüne karşı olarak, diğer ihlal iddialarının yanında Anayasa’nın 40. maddesine ilişkin ihlal iddialarının da Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesi gerektiğini ifade etmişlerdir. Başvurucular, başvurunun esası hakkındaki görüşlerinde, soruşturma dosyası üzerindeki gizlilik kararının kaldırılmasını inceleyen hâkime başvuru yolunun çelişmeli bir muhakemenin yürütülmemesi, duruşma yapılmaması, gerekçesiz karar verilmesi yönlerinden mevcut olayda Anayasa’nın 40. maddesinin gerektirdiği güvenceleri başvuruculara sağlayan etkili bir hukuk yolu olmadığını ileri sürmüşlerdir.

82. Başvurucuların, soruşturmanın etkili yürütülmediği yönündeki iddiaları açıkça dayanaktan yoksun bulunmayarak, Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında incelendiğinden ayrıca bu bağlamda Anayasa’nın 40. maddesinin de ihlal edildiği iddiasının değerlendirilmesine gerek görülmemiş olup, bu yöndeki şikâyetler de Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında incelenmiştir.

b. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

83. Başvurucular, soruşturmanın gizliliği nedeniyle yargı mercileri önünde davacı olarak iddiada bulunma ve bilgiye ulaşarak muhakemenin gidişatına yön verme haklarının engellendiğini, soruşturma dosyasındaki tutanak ve belgelerden örnek almanın hak arama özgürlüğünün ve bu bağlamda adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçasını oluşturduğunu, kamu görevlileri hakkında soruşturma yapmanın izne tabi olduğunu, dolayısıyla bu kişilerin özel koruma yöntemlerinden faydalandırıldığını, bu nedenle Anayasa’nın 2. 10. ve 36. maddeleri ile bu maddelere bağlı olarak da 11. maddenin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

84. Bakanlık görüşünde başvurucuların bu iddialarına karşılık, AİHS’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin “medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların” ve bir “suç isnadının” esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğunu, başvurucuların söz konusu ceza soruşturmasında suç isnadı altında bulunmadıklarının göz önünde bulundurulması ve bu nedenle konu bakımından yetkisizlik kararı verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

85. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Bu nedenle başvurucuların bu iddiaları Anayasa’nın 36. maddesi ile ilişkili görülerek adil yargılanma hakkı kapsamda değerlendirilmiştir.

86. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü ve 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia eden kişilere Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı tanınmıştır.

87. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre, Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra AİHS (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir.

88. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

89. Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa’da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 22-27).

90. Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin “medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların” ve bir “suç isnadının” esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır. Bu ifadeden, hak arama hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için, başvurucunun ya medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya yönelik bir suç isnadı hakkında karar verilmiş olması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma hakkının ihlali iddiasına dayanan başvurular Anayasa ve Sözleşme kapsamı dışında kalacağından, bireysel başvuruya konu olamaz.

91. AİHM içtihatlarına göre, bir ceza davasında üçüncü kişilerin suçlanması veya cezalandırılmasını talep eden mağdur, suçtan zarar gören, şikâyetçi veya katılan sıfatını haiz kişiler, Sözleşme’nin 6. maddesinin koruma alanı dışında kalmaktadır. Bu kuralın istisnaları, ceza davasında medeni hak talebine imkân veren bir sistemin benimsenmiş veya ceza davası sonucunda verilen kararın hukuk davası açısından etkili ya da bağlayıcı olması hâlleridir (bkz. Perez/Fransa, B. No: 47287/99, 12/2/2004, § 70).

92. 5271 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla başvurucuların ceza muhakemesi sürecinde medeni haklarını ileri sürme imkânı bulunmamaktadır.

93. Başvurucular, suç işlediğini düşündükleri kişiler hakkında soruşturma açılmasını sağlamak amacıyla suç duyurusunda bulunmuş olup, talepleri, yürütülen ceza soruşturması işlemleri ile ilgili tüm bilgi ve belgelere ulaşamamaları ve buna karşı etkili bir başvuru yolu bulunmadığından, hak arama özgürlüklerinin ve bu bağlamda adil yargılanma haklarının ihlal edildiği ile sınırlıdır.

94. Bu nedenle, başvurucuların Anayasa’nın 36. maddesine dayanan ihlal iddialarının konusu, Anayasa’da güvence altına alınmış ve Sözleşme kapsamında olan temel hak ve özgürlüklerin koruma alanı dışında kaldığından, başvurunun bu kısmının “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlığın Görüşü

95. Başvurucular, birinci derece yakınlarının öldürülmesi olayı ile ilgili olarak yürütülen soruşturmanın makul bir özen ve hızla yapılmadığını, soruşturma dosyasının kendilerine karşı gizli tutulduğunu, gizlilik kararına karşı etkili bir başvuru yolu bulunmadığını, 4483 sayılı Kanun uyarınca yapılan incelemeler sonucunda muhtemel şüphelilerin cezasız bırakıldığını ve gelinen noktada AİHM kararının gereklerinin yerine getirilmediğini belirterek, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul yönünden ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

96. Bakanlık görüşünde, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği yönündeki şikâyetler değerlendirilirken, başvurucuların yaptığı başvuru üzerine AİHM tarafından 14/9/2010 tarihinde, Hrant Dink cinayeti hakkında yaşam hakkının esastan ihlalinin yanı sıra usulden de ihlal edildiğine karar verildiği, soruşturmanın etkililiği bakımından AİHM kararından (bkz. Dink/Türkiye, B. No: 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010) sonra yargılama süreçlerinde yeni gelişmelerin kaydedildiği belirtilmiştir.

97. Bakanlık görüşünde ayrıca, AİHM’in yaşam hakkı konusunda benimsediği ilkelere değinilmiş, AİHM içtihatları bağlamında, soruşturmanın, kamunun denetimine ve mağdurun yakınlarına, meşru çıkarlarının korunması için gerekli olduğu ölçüde açık (ulaşılabilir) olması gerektiği, bununla birlikte, polis tutanaklarının ve soruşturma belgelerinin açıklanması ya da yayınlanması, özel kişilere ya da diğer soruşturmalara zarar verebilecek bazı hassas (önemli) sorunlara neden olabileceğinden, açıklık şartının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 2. maddesinin her durumda söz konusu olan kesin (otomatik) bir gerekliliği olarak görülemeyeceği, dolayısıyla, soruşturmanın kamuya veya mağdurun yakınlarına açıklığı şartının, usulün diğer uygun aşamalarında karşılanabileceği, hatta bazı durumlarda, soruşturmanın gizli yapılmasına rağmen, elde edilen sonucun kamuya açıklanmasının yeterli olabileceği, Sözleşme’nin 2. maddesinin, soruşturma makamlarına, soruşturma sırasında ölenin yakınlarının bazı soruşturma tedbirlerinin alınması için yaptıkları her talebi karşılamaları şeklinde bir yükümlülük yüklemediği ifade edilmiştir.

98. Bakanlık görüşünde son olarak, yürürlükteki mevzuat hükümlerinin AİHM kriterleri ile büyük oranda uyumlu olduğu belirtilerek, yaşam hakkının usuli bakımdan ihlal edildiği yönündeki şikâyetlerin değerlendirilmesi konusunda takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğu vurgulanmıştır.

99. Başvurucular, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, soruşturma dosyasının kısıtlılık kararı nedeniyle erişimlerine kapalı olduğunu, bu nedenle soruşturmaya dâhil edildiklerinin söylenemeyeceğini, tüm belgelere erişimlerinin gerekçesiz ve keyfi olarak mutlak bir biçimde yasaklanması, soruşturmanın makul bir özen ve hızla yapılmaması, soruşturmanın kendilerine ve kamuoyuna açıklanmamasının etkili soruşturma yükümlülüğünü ihlal ettiğini belirtmişlerdir.

b. Genel İlkeler

100. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

101. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardandır. Anayasa Mahkemesince belirtildiği gibi yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif sorumluluk yüklemektedir (AYM, E.2007/78, K.2010/120, K.T. 30/12/2010).

102. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında, devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bunun yanı sıra devlet, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü altındadır (AYM, E.1999/68, K.1999/1, K.T. 6/1/1999). Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (AYM, E.2005/151, K.2008/37, K.T. 3/1/2008; E.2010/58, K.2011/8, K.T. 6/1/2011).

103. Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının gerçekleştiği durumlarda Anayasa’nın 17. maddesi, Devlete, elindeki tüm imkânları kullanarak, yaşam hakkını korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir.

104. Ancak, özellikle insan davranışının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek faaliyetin tercihi göz önüne alınarak; pozitif yükümlülük, yetkililer üzerine aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır. Pozitif yükümlülüğün ortaya çıkması için yetkililerce, belirli bir kişinin hayatına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin bulunduğunun bilinmesi ya da bilinmesi gerektiği durumların varlığı kabul edildikten sonra, böyle bir durum dâhilinde, makul ölçüler çerçevesinde ve kendilerine verilen yükümlülükler kapsamında, bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde hiç önlem almadıkları ya da gerektiği gibi almadıklarının tespiti gerekmektedir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Keenan/Birleşik Krallık, 27229/95, 3/4/2001, §§ 89-92; A. ve Diğerleri/Türkiye, 27/7/2004, 30015/96, § 44-45; İlbeyi Kemaloğlu ve Meriye Kemaloğlu/Türkiye, 19986/06, 10/4/2012, § 28).

105. Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, meydana gelen ölüm olaylarında Devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu, yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun, insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması 17. maddenin ihlaline neden olabilir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 60).

106. Buna göre, üçüncü kişilerin eylemleri sonucunda ortaya çıkan öldürme olaylarına yönelik devletin kapsamlı ve etkin bir cezai soruşturma yürütmesi yükümlülüğü bulunmaktadır. Önleyici tedbirlerin alınmaması sonucu meydana gelen can kayıplarından Devletin sorumluluğunu gerektiren durumlarda, Anayasa’nın 17. maddesi gereğince oluşturulması gereken “etkili bir yargısal sistem”in kapsamında, etkililiğe dair belirlenmiş asgari standartları karşılayan ve soruşturmanın bulguları çerçevesinde adli cezaların uygulanmasını sağlayan bağımsız ve tarafsız bir resmi soruşturma usulünün bulunması gerekir. Bu gibi davalarda, yetkili makamlar büyük bir gayretle ve ivedilikle çalışmalı ve ilk olarak olayın meydana geliş koşulları ile denetim sisteminin işleyişindeki aksaklıkları ele almalı, ikinci olarak da söz konusu olaylar zincirinde herhangi bir şekilde rol oynayan Devlet görevlileri ya da makamlarını tespit etmek için resen soruşturma açmalıdır (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 62; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Budayeva ve diğerleri/Rusya, 15339/02, 20/3/2008, § 142).

107. Dolayısıyla devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler için hesap vermelerini sağlamaktır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anguelova/Bulgaristan, B. No: 38361/97, § 137; Jasinskis/Letonya, 21.12.2010, B. No: 45744/08, § 72).

108. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, yaşam hakkı ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).

109. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan, burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin, başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Perez/Fransa, 47287/99, 22/7/2008, § 70) ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Tanlı/Türkiye, 26129/95, § 111) yüklediği anlamına gelmemektedir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 56).

110. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölümü aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedenini ve/veya sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması imkânını zayıflatan eksiklikler, etkili soruşturma yürütme kuralıyla çelişme riski taşır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, 24746/94, 4/5/2001, § 109; Dink/Türkiye, 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 78).

111. Yürütülecek ceza soruşturmalarının etkililiğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, 24746/94, 4/5/2001, § 109).

c. Bu İlkelerin Mevcut Başvuruya Uygulanması

112. Başvuru konusu olayda, başvurucuların yakını 19/1/2007 tarihinde üçüncü kişi/kişilerin eylemine bağlı olarak uğradığı silahlı saldırı sonucu hayatını kaybetmiştir. Anılan olay açısından, devletin sahip olduğu yükümlülükler arasında yer alan yaşam hakkını koruma yükümlülüğü için yasal ve idari çerçevenin oluşturulması ve bu çerçevenin gereği gibi uygulanması sorumluluğunun (bulunup bulunmadığının) ortaya konulması gerekmektedir.

113. Devletin bu noktada bir yükümlülüğünün ortaya çıkabilmesi için kamu yetkililerince, belirli bir kişinin hayatının gerçek ve yakın tehlike içinde olduğunun bilinmesi ya da bilinmesi gerektiği durumların varlığı kabul edildikten sonra, böyle bir durum dâhilinde, makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde kamu makamlarının önlem almakta başarısız oldukları tespit edilmelidir (§ 104).

114. Ancak AİHM, aynı olayla ilgili olarak açılmış olan Dink/Türkiye davasında yaptığı incelemede, Hrant Dink’in yaşamı üzerinde açık ve yakın bir tehlikenin mevcudiyeti konusunda güvenlik güçlerinin, ilgiliye karşı olası bir saldırının yüksek olduğunu bildikleri ya da bilebilecek durumda oldukları, fakat öngörülen tehlikenin vücuda gelmesini engellemek için başvurulması gereken önlemleri almadıkları sonucuna vararak, maddi yönden Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiş ve ihlal nedeni oluşturan diğer bir kısım hususları da dikkate alarak somut olayın koşullarında başvurucular Rahil Dink, Delal Dink, Arat Dink ve Sera Dink’e birlikte 100.000, başvurucu Hasrof Dink’e 5000 Avro ödenmesini uygun bulmuştur (bkz. Dink/Türkiye, B. No: 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 66-75). Dolayısıyla, kamu makamlarının önlem almadaki başarısızlığı nedeniyle cinayetin işlenmesi sonucu gerçekleşen hak ihlali ile ilgili olarak, başvurucuların mağduriyeti ortadan kalkmıştır. Buna göre başvurucuların mağdur sıfatı sona erdiğinden aynı ihlal nedeninin ikinci bir kez Anayasa Mahkemesince incelenmesinde hukuki yarar bulunmamaktadır.

115. Diğer taraftan AİHM aynı kararında Hrant Dink’in ölümünde ihmali olabilecek kamu görevlilerinin tespitine yönelik etkili bir soruşturma yürütülmediği gerekçesiyle yaşam hakkının usuli boyutunun da ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu kararın gereğini yerine getirmek Sözleşmeye göre Devletin ödevidir. AİHS’nin “kararların bağlayıcılığı ve infazı” başlıklı 46. maddesi uyarınca, taraf devletlerin AİHM’in kesinleşmiş kararlarına uyma yükümlülüğü bulunduğu, Mahkemenin kesinleşen kararlarının, infazını denetleyecek olan Bakanlar Komitesi’ne gönderildiği, Bakanlar Komitesi’nin, bir Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın, taraf olduğu bir davada verilen kesin karara uygun davranmayı reddettiği görüşünde olması halinde, ilgili Taraf’a ihtarda bulunduktan sonra, bu Devlet’in aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen yükümlülüğünü yerine getirmediği meselesini Mahkemeye intikal ettirme yetkisine sahip olduğu ve Mahkemenin, 1. fıkranın ihlal edildiğini tespit etmesi durumunda, alınacak önlemleri değerlendirmesi için davayı Bakanlar Komitesi’ne gönderebileceği dikkate alındığında, Hrant Dink ile ilgili verilmiş olan karara uygun davranılıp davranılmadığının Bakanlar Komitesi’nce denetlenmesi gerektiği açıktır.

116. Somut olayda yaşam hakkının usuli boyutuna ilişkin AİHM tarafından verilmiş bir ihlal kararı olmasına rağmen, Anayasa Mahkemesinin aynı konuda yeni bir inceleme yapabilmesi için başvurucuların mağduriyetinin AİHM kararıyla giderilmemiş olması gerekir. Anılan başvuruda Hrant Dink cinayetine ilişkin soruşturma dosyasının baştan itibaren açık olup, sorumluların tespitine yönelik incelemenin devam ettiği görülmektedir. Bu durumda AİHM’in ihlal kararı ile başvurucuların mağdur sıfatının sona erdiği söylenemez. Anayasa Mahkemesinin özellikle AİHM’in kararı üzerine Cumhuriyet Savcılığınca, Hrant Dink’in yaşamını korumada ihmalleri görülen veya cinayetin işlenmesi organizasyonunda yer alan kamu görevlilerini belirleme ve bu eylemleri yaptırım altına alma amacıyla etkili bir soruşturma yürütülüp yürütülmediğini incelemesi gerekir.

117. Başvurucular, olayla ilgili olarak yürütülen soruşturmanın makul bir özen ve hızla yapılmadığını, muhtemel şüphelilerin cezasız bırakıldığını ve AİHM kararının gereklerinin yerine getirilmediğini ileri sürmüşlerdir (§ 95). Bakanlığın görüş yazısında ise konu ile ilgili olarak, başvurucuların yaptığı başvuru üzerine AİHM tarafından 14/9/2010 tarihinde, Hrant Dink cinayeti hakkında yaşam hakkının esastan ihlalinin yanı sıra usulden de ihlal edildiğine karar verildiği, soruşturmanın etkililiği bakımından AİHM kararından sonra yargılama süreçlerinde yeni gelişmelerin kaydedildiği ifade edilmiştir (§ 96).

118. AİHM kararlarında da ifade edildiği gibi bir soruşturmanın etkililiğinden söz edebilmek için, soruşturmayı yapmakla görevli kişilerin olaylara karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olmaları zorunludur. Bağımsızlık sadece hiyerarşik veya kurumsal değil, aynı zamanda pratik olarak bağımsızlığı da gerektirir (bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, B. No: 24746/94, 4/5/2001, § 120; Kelly ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 30054/96, 4/5/2001, § 114). Soruşturma, sorumluların belirlenmelerine ve cezalandırılmalarına yol açabilecek nitelikte olmalıdır (bkz. Paul ve Audrey Edwards/Birleşik Krallık, B. No: 46477/99, 14/3/2002, § 71). Sözleşme’nin 2. maddesi anlamındaki etkili bir soruşturma için, soruşturmanın makul bir özen ve hızla yürütülmesi gerekir (bkz. Rantsev/Kıbrıs ve Rusya, B. No. 25965/04, 7/1/2010, § 233; Çakıcı/Türkiye [BD], B. No: 23657/94, 8/7/1999, § 80, 87, 106; yukarıda geçen Kelly ve diğerleri, § 97). Bütün bu süreçte, mağdurun yakınları, meşru menfaatlerinin korunmasının gerektirdiği ölçüde yer almalıdırlar (bkz. Güleç/Türkiye, B. No: 21593/93, 27/7/1998, § 82; yukarıda geçen Kelly ve diğerleri, § 98).

119. Somut olay ile ilgili soruşturmanın kamu görevlileri yönünden iki farklı usul izlenerek yürütüldüğü görülmektedir. Birincisinde, olaya karışmış olduğu iddia edilen kişilerden bağımsız olarak genel ilkeler çerçevesinde İstanbul Özel Yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Hz.2007/972 sayılı dosya üzerinden yürütülen bir soruşturma söz konusu iken, ikincisinde ise Trabzon ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılıklarınca 4483 sayılı Kanun’un öngörmüş olduğu usul kapsamında değişik soruşturma numaraları üzerinde yürütülen ve bir kısım Trabzon Jandarma görevlileri ile ilgili somut adli işlemler dışında, olayla ilgileri tespit edilen diğer kamu görevlileri yönünden kovuşturma ya da işlem yapılmasına yer olmadığı kararları ile sonuçlanan bir soruşturma söz konusudur.

120. Buna göre Hrant Dink ile ilgili AİHM kararında da (bkz. Dink/Türkiye, 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 82) vurgulandığı üzere, cinayetin ardından İstanbul Cumhuriyet Savcılığınca, maktulün yaşamının korunması yükümlülüğünün yerine getirilmesinde ihmali bulunan memurların kimliğinin de belirtilerek, İstanbul ve Trabzon’daki soruşturma birimlerine iletilmesine rağmen, cinayetin gerçekleştiği tarihten bireysel başvurunun inceleme tarihine kadar halen olayla ilgili ihmalleri olduğu ileri sürülen kamu görevlilerinin (§ 39) bağımsız adli birimlerce soruşturulmamış ve olaydaki rollerinin belirlenmemiş olması soruşturmanın etkililiğini zayıflatmıştır. Özellikle Hrant Dink’in öldürülmesi sürecinde sorumluluğu olduğu iddia edilen kamu görevlileri ile ilgili soruşturmaların sistemik ve uygulamadan kaynaklanan bazı sorunlar nedeniyle istenilen seviyede tarafsız, etkin, düzenli ve hızlı sürdürüldüğünü söylemek mümkün değildir.

121. Hrant Dink’in öldürülmesi sürecinde, kamu görevlilerinin cinayetten önce veya sonra ortaya çıkan görevi kötüye kullanma ve ihmal gibi görülen bazı fiillerinin soruşturulmasının 4483 sayılı Kanun kapsamında yapıldığı, dolayısıyla cinayetin işlenmesinde ihmalleri olduğu ileri sürülen güvenlik personeli hakkındaki soruşturmaların yapılmasının bu görevlilerin amiri olan Vali tarafından sağlandığı, inceleme sonucunda Valinin soruşturma izni vermediği, bu karara karşı yapılan itirazın Bölge İdare Mahkemesince reddedildiği dikkate alındığında, bu durumun kamu görevlilerinin sorumluluğunu tespite yönelik olarak etkili soruşturmayı, özellikle de bu kişilere atfedilebilecek fiillerin ana suç kapsamındaki soruşturma ve yargılama aşamalarında belirginleşmesini engellediği görülmüştür. Yetkili makamların maddi gerçeğe ulaşmaya yönelik etkili soruşturma ve kovuşturma yapmaları beklenir. Bu konuda gerekli özenin gösterilmediği durumlarda ise, 4483 sayılı Kanun’un öngördüğü soruşturma usulünün yaşam hakkının korunması bakımından kamu görevlilerinin muhtemel sorumluluklarını ortaya çıkaracak etkili soruşturmanın yapılmamasına neden olduğu söylenebilir.

122. Diğer taraftan Devlet Denetleme Kurulu Raporunda da belirtildiği gibi, Hrant Dink’in öldürülmesi ile ilgili olarak kamu görevlileri hakkında yapılan idari inceleme ve soruşturmalarda 4483 sayılı Kanun’un ortaya çıkardığı uygulama hatalarından birisi de “yöntem yanlışlığı” olup, kamu görevlilerinin silsile halinde birbirini takip eden ihmallerinin 4483 sayılı Kanun çerçevesinde bir bütün halinde incelenmeyerek, gerek yetki gerekse suçun işlendiği mahal itibariyle farklı birimlerce ayrı ayrı soruşturma ve incelemeler yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu yöntemin; olayların bir bütün olarak ele alınıp değerlendirilememesine, tüm iddiaların bir arada sorgulanamamasına, kamu görevlilerinin süreç içerisindeki fiillerinin ciddiyetinin kavranamamasına, ana fiil ile illiyet bağının bulunup bulunmadığının tartışılmamasına ve böylece bütünüyle idari inceleme ve soruşturmalardan sonuç alınamamasına neden olduğu saptanmıştır (§ 63).

123. Somut olayda Devlet Denetleme Kurulu Raporunda işaret edilen ve AİHM’in de ihlal nedeni olarak saptadığı hususlarda etkili bir soruşturmanın yapılmadığı görülmektedir. Dolayısıyla ihlale dayalı mağduriyetin de giderilmediği anlaşılmaktadır. Zira olaylar silsilesinde sorumluluğu olduğu iddia edilen kamu görevlilerinin etkili bir yargısal sistem kapsamında sorumluluklarının belirlenmesi ve gerekiyorsa cezalandırılmalarına ilişkin devletin pozitif ödevinin yerine getirilmesinde AİHM değerlendirmelerinin gereği gibi dikkate alınmadığı, sistem sorunları ve yöntem yanlışlıklarının giderilmesi çabalarının gerekli özen, ivedilik ve sorumluluk içinde yürütülmediği, buna ilişkin belirtilerin de tatmin edici olmaktan uzak olduğu saptanmıştır. Ayrıca soruşturma sürecinde ilgili kamu görevlilerinin ifadelerine bile başvurulmadan verilmiş olan takipsizlik kararlarının başlı başına ihlal nedeni olması karşısında, soruşturmanın takibi için geçen süreyi makul kabul etmeye yarayacak kabul edilebilir, şeffaf bilgilere ve bulgulara ulaşılamadığı da dikkate alındığında, soruşturmanın, devletin pozitif yükümlülüğüne uygun olarak etkili bir şekilde yürütüldüğü söylenemez.

124. Buna göre gerek kamu görevlilerinin yargılanmasına ilişkin mevzuatın uygulanmasında gerekli özenin gösterilmemesi ve kamu görevlilerinin soruşturulması hususunda izlenen yöntemlerdeki hatalar gerekse de adli birimlerin yeterince hızlı ve özenli davranmamaları sebepleri ile; olay kapsamında ihmalleri olduğu ileri sürülerek kimlikleri tespit edilen İstanbul ve Trabzon’daki kamu görevlilerinin cinayetin üzerinden uzunca bir süre geçmiş olmasına rağmen halen ifadelerinin bağımsız adli birimlerce alınamadığı, olaydaki rollerinin saptanamadığı, öldürülenin yakınlarının ancak kendi çabalarıyla soruşturma sürecinden haberdar olabildikleri ya da katılabildikleri, soruşturmanın makul bir özen ve hızla yapılamadığı anlaşılmış olduğundan, hakkın özüne zarar verecek şekilde yürütülen bu soruşturmanın bir bütün olarak etkisiz olduğunun kabul edilmesi gerekir.

125. Soruşturmanın etkili olmadığı saptandığından, başvurucuların, soruşturma evresinde kısıtlılık kararı verilerek dosyanın kendilerine karşı gizli tutulmasının ve buna karşı etkili bir başvuru yolu bulunmamasının hak ihlali oluşturduğu yönündeki şikâyetlerinin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

126. Açıklanan nedenlerle, Hrant Dink cinayetinde sorumlulukları ve ihmalleri olduğu iddia edilen Trabzon jandarma ve emniyet personeli ile İstanbul emniyet görevlileri ve mülki amirleri hakkında özellikle AİHM kararı üzerine yeniden açılan soruşturmanın bir bütün olarak etkili olmadığına ve Anayasa’nın 17. maddesinin öngördüğü Devletin pozitif yükümlülüğünün bir sonucu olan usul yükümlülüğün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

V. 6216 SAYILI KANUN’UN 50. MADDESİNİN UYGULANMASI

127. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

128. Başvuruda, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının usul boyutuyla ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Başvurucular uğradıkları maddi ve manevi zararlarının karşılanmasını talep etmişlerdir.

129. Başvurucuların aynı iddialar kapsamında yaptıkları başvurular sonucunda AİHM’in 14/9/2010 tarihli kararı ile 105.000 Avro (§ 36); İstanbul 10. İdare Mahkemesinin 27/10/2010 tarihli kararı ile de 100.000 TL tazminat ödenmesine (§ 52) karar verildiği tespit edildiğinden, bu konuda ayrıca bir tazminat ödenmesine gerek görülmemiştir.

130. Başvurucular tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 386,20 TL başvuru ve vekâlet harcı ile 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.886,20 TL yargılama giderinin başvuruculara ödenmesine karar verilmiştir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun,

1. Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği şeklindeki iddiaları içeren bölümünün “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının usul yönünden ihlal edildiği şeklindeki şikâyetlerini içeren kısmının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının Devletin usul yükümlülüğü yönünden İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuların tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,

D. Başvurucular tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 386,20 TL başvuru ve vekâlet harcı ile 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.886,20 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

F. Kararın bir örneğinin, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca İstanbul ve Trabzon Cumhuriyet Başsavcılıklarına; bir örneğinin de aynı maddenin (3) numaralı fıkrası uyarınca, başvurucular ile Adalet Bakanlığına gönderilmesine,

17/7/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

TURAN UYTUN VE KEVZER UYTUN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/9461)

 

Karar Tarihi: 15/12/2015

R.G. Tarih ve Sayı: 24/2/2016-29634

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Alparslan ALTAN

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

Raportör

:

Cüneyt DURMAZ

Başvurucular

:

1. Turan UYTUN

 

 

2. Kevzer UYTUN

Vekili

:

Av. Rahşan BATARAY SAMAN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, evin balkonunda bulunan çocuğun kolluk tarafından atılan gaz fişeğiyle başından vurularak ölümüne sebebiyet verilmesi ve sorumlular hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/12/2013 tarihinde yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 19/12/2014 tarihinde başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 29/5/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular 1/6/2015 tarihinde Bakanlığa bildirilmiştir. Bakanlık, görüşünü 8/7/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş, başvuruculara 10/7/2015 tarihinde bildirilmiş ancak başvurucular Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamışlardır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. 9/10/2009 tarihinde terör örgütü lehine yapılan protesto kapsamında yaklaşık elli kişilik yüzü maskeli grup, saat 17.15’te Cizre Vergi Dairesi binasına ve burada konuşlanan kolluk güçlerine taşlı saldırıda bulunmuştur. Başvurucuların 18 aylık çocuğu Mehmet Uytun (M.U.) evlerinin balkonunda iken başından yaralanmıştır.

9. 9/10/2009 tarihinde saat 17.45’te İlçe Jandarma Komutanlığı görevlileri, imza altına alınan tutanakta Cizre Kaymakamlığı tarafından toplumsal olaylara müdahale etmek amacıyla Cizre Vergi Dairesi etrafında görevlendirildikleri, saat 15.00-15.30 sıralarında üç beş kişiden oluşan grupların taş atma olayını gerçekleştirdikleri, bu gruplara herhangi bir müdahale olmadan grupların kendiliğinden dağıldıkları, saat 17.16’da yaklaşık 45-50 kişilik bir topluluğun ellerinde bulunan taşları atmak suretiyle Vergi Dairesi ve lojman binasının camlarını kırdıkları, topluluğun dağılmayarak taşlı saldırılara devam etmesi üzerine toplumsal olaylara müdahale aracı istendiği, topluluğu dağıtmak amacıyla Vergi Dairesi binasının ikinci katından topluluğu görecek bir açıdan topluluğun yaklaşık 15 metre soluna doğru binanın karşısında bulunan taş duvara çarptırılarak etkisinin azaltılması amacıyla Jandarma Üsteğmen B.Ş.nin emriyle Jandarma Uzman Çavuş H.A. tarafından lazerli nişangâh ile 40 mm’lik tahriş edici özelliğe sahip gaz mermisi ile bir el duvara ateş edildiği, atılan mühimmatın duvara çarpmasını müteakip yaklaşık 90 derecelik bir açı ile sekerek yolun ortasında kendi ekseni etrafında dönerek çevresine gaz yaymaya başladığı, topluluk içinde yüzünü gizlemeye çalışan bir şahsın bez parçasıyla gaz bombasının üzerini örterek gazın yayılmasını önlemeye çalıştığı; komando timlerinin de göstericilerin üzerine yürümesi üzerine topluluğun olay yerinden kaçmaya başladığı, kaçarken de yoğun bir şekilde taş atmaya devam ettikleri, birkaç dakika sonra taş atılan istikamette bulunan evden bir kadının kucağında tahminen iki yaşında bir çocukla bağırarak yola fırladığı, yoldan geçen mavi bir aracı durdurarak araca binmesini müteakip şehir merkezine doğru gittiklerini ifade etmiştir.

10. M.U. hakkında Cizre Devlet Hastanesinde olay günü saat 17.45’te düzenlenen adli muayene raporunda sağ temporal bölgeye künt cisimle darbe aldığı, bilinç kaybı geliştiği, hayati tehlikesi olduğu, yaralanmanın basit tıbbi bir müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğu belirtilmiştir.

11. 9/10/2009 tarihinde saat 18.25’te Cizre Cumhuriyet Savcısı olay yerine gelerek incelemelerde bulunmuştur. Bu inceleme sonucu düzenlenen 10/10/2009 tarihli ve 2009/1999 soruşturma numaralı olay yeri inceleme tutanağında şu ifadeler yer almaktadır:

 “09/10/2009 günü saat 18.00'da Cizre Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı … telefonla aranılarak Cizre ilçesi Nur Mahallesinde çıkan gösterilerde Nur Mahallesi Akaydın Caddesi No.3 sayılı yerde 1,5 yaşındaki küçük bir çocuğun yaralandığı ve hastaneye kaldırıldığı bilgisinin verilmesi üzerine Cumhuriyet Savcısı …, Katip … ve Yazı İşleri Müdürü … olmak üzere emniyete ait araç ile saat 18:25'te olay yerine gelindi.

 Olayın meydana geldiği yerin Nur Mahallesi Akaydın Caddesi No.3 sayılı ikametin ikinci katına çıkan merdivenin sonunda kapı giriş holü olduğu, kapı holünün 1,5x2 metre genişliğinde olduğu, 1x1, 1x0,5 cm ebatlarında 1 m² alana yayılmış kan damlalarının olduğu, merdiven sahasında giriş holünün 130 cm yüksekliğinde sokağa bakan duvarının olduğu, balkonun yaklaşık 5 metre yükseklikte olduğu, holün merdiven girişine göre kapı ile bitişen sağ köşeden geçen yaklaşık 5 cm çaplı plastik atık su borusunun zeminden yaklaşık 110 cm yükseklikte 10x4 cm ebatlarında kırık ve çatlak olduğu görüldü. Bu çatlağın sağ yan hizasında 20 cm mesafede duvarda yaklaşık 3x3 cm ebatlı yüzeysel deformasyon olduğu görüldü. Balkon hizasında sokak duvarında 1,5 metre yüksekliğinde yaklaşık 10 cm çaplarında 3 adet çökme izi olduğu tespit edildi.

 Olay yerinden elde edilen kırmızı renkli gaz fişeği boş kapsülü incelendi, Cizre İlçe Emniyet Müdürlüğü olay yeri inceleme ekibine olay yerinde tespit edilen bulgular ile elde edilen gaz fişeğinin özelliklerini gösterir şekilde fotoğraflama yapılması talimatı verildi. Vergi Dairesi önünde olay yerine gelen jandarma ekibinde bulunan görevlilerdeki tek gaz fişeği atabilen silahın mermileri mukayese amaçlı boşaltıldı, boş kapsül ile jandarma görevlisinin silahından alınan dolu mermiler mukayese amaçlı birlikte fotoğraflandı. Boş kapsülün kırmızı renkte olduğu, üzerinde 40 MM X 46 RP707-CN-70 LOT DPF01/94 yazısının bulunduğu, ağız çevresinde yanık görünümü haricinde kapsülde herhangi bir deformasyon izine rastlanmadı. Jandarmaya ait boşaltılan 6 adet dolu gaz fişeğinin muhtemelen aynı renk ve ebat görünümünde oldukları, üzerlerinde 40 MKE MOD 63 GE MEKE 06 B 101-003 ibaresinin yazılı bulunduğu, jandarmada yalnızca bir adedi bulunan 6'lık tamburalı yarı otomatik bamba atarın 40-TBA-6 T0627-07 G0000090 seri nolu olduğu tespit edildi, olay yeri inceleme ekibine tüm delillerin fotoğraflanması, ayrıntılı olay yeri inceleme raporunun tanzim edilmesi talimatı verildi, olay yerinde başkaca yapılacak bir işlem kalmadığından olay yeri incelemesine son verilmekle tanzim edilen tutanak birlikte imzalandı. 09/10/2009 saat 19:40”

12. 9/10/2009 tarihli Cizre İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından tutulan olay yeri inceleme raporunda olay yerinde üzerinde 40 MM x46 RP707-CN-70 LOT DPF 01/94 ibaresi bulunan 4 cm çapında 7 cm yüksekliğinde bir cisim bulunduğu, jandarma içinde gaz atar silahı kullanan görevlinin gaz fişeğini Cizre Vergi Dairesi ikinci katından evi çaprazdan görür şekilde caddeye doğru attığını beyan ettiği, görevlinin beyan ettiği yerde yapılan incelemede olayın meydana geldiği evi çaprazdan gördüğü, pencerenin konumuna göre söz konusu ikametin balkonunun atış alanı içinde görülmediği, bordo renkli gaz fişeği üzerinde yapılan incelemede ise uç kısmında oval bölümünde siyah renkli is lekesinin bulunduğu, atış yeri ile balkonda tespit edilen isabet izinin açılarının birbirini tutmadığı belirtilmiştir.

13. Bakanlık görüşünde belirtildiğine göre 10/10/2009 tarihli kamera tespit tutanağında [Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) üzerinden incelenen Cizre Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı) soruşturma dosyasında bahsedilen tutanak bulunamadı] konu ile ilgili olarak Vergi Dairesi Müdürlüğüne ait olan ve olayın meydana geldiği Nur Mahallesi Akaydın Caddesi’ni gösteren güvenlik kameralarının incelenmesi neticesinde 6. kameranın 46. saniyesinden itibaren sayıları sürekli artan, yaşları 10-15 arasında değişen bir grup göstericinin Vergi Dairesine taşlı saldırıda bulunduğu, aynı kameranın 2. dakika 15. saniyesinde kamera görüntülerinin net olmaması nedeni ile tespiti mümkün olmayan bir şahsın Vergi Dairesinin avlusuna ne olduğu anlaşılamayan ancak yere düştüğü esnada duman çıkartan bir cisim attığının tespit edildiği yazmaktadır.

14. M.U., 19/10/2009 tarihinde tedavi gördüğü Diyarbakır Tıp Fakültesi Hastanesinde vefat etmiştir. 19/10/2009 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından M.U.ya ölü muayene ve otopsi işlemi yapılmış, M.U.nun kesin ölüm sebebinin yapılacak olan histopatolojik ve toksikolojik incelemelerden sonra tespit edilebileceği belirtilmiştir.

15. Başvurucu Kevzer Uytun 28/10/2009 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesinde henüz yeni yürümeye başlayan oğlunun balkona doğru yürümeye başlaması üzerine peşinden gittiğini, sol koluyla kucağına aldığını, eve tekrar girmek için döndüğü sırada bir cismin çocuğun kafasına çarpması ile çocuğun kafasının omzuna düştüğünü, çocuğa isabet eden cismin atık su borusuna çarparak boruya asılı duran kurumuş ekmek torbasına düştüğünü, torbanın içinden dumanlar çıkmaya başladığını, yoldan geçen bir araçla çocuğu hastaneye götürdüklerini beyan etmiştir.

16. Başvurucu Turan Uytun 28/10/2009 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesinde oğlunun olay anında balkona doğru yürümeye başlaması üzerine merdivenden düşmemesi için annesinin çocuğu almak amacıyla balkona gittiğini, daha sonra evin içine balkon tarafından bir dumanın yayılmaya başladığını, evin içini tamamen duman kapladığını, bunun üzerine kendisinin balkona çıktığını, balkonda bulunan torba içerisinden duman çıktığını gördüğünü, torbayı aşağıya attığını, eşinin ağladığını ve “Çocuğum öldü.” diye bağırdığını, çocuğun başından yaralandığını ve aşırı derecede kan geldiğini görünce hızlı bir şekilde yoldan geçen bir araçla çocuğu hastaneye götürdüklerini beyan etmiştir.

17. Jandarma Uzman Çavuş H.A., 3/11/2009 tarihinde Cizre Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadede Jandarmada 1. Tim 2. Unsur komutanı olarak görev yaptığını, ilçe kaymakamının Vergi Dairesi etrafında gerekli güvenlik önlemlerinin sağlanması talimatı üzerine olay yerine intikal ettiklerini, Cizre’de 40 mm çapında tamburlu bomba atar silahı kullanabilecek başka jandarma görevlisinin olmaması nedeniyle bölük komutanı jandarma üsteğmen B.Ş.nin kendisini görevlendirdiğini, saat 17.00 sıralarında 50-60 kişilik yüzleri maskeli bir grubun taş atarak Vergi Dairesi ve lojmanlarına saldırıda bulunduğunu, bir süre sonra Jandarma Üsteğmen B.Ş.nin yanlarına geldiğini ve kendisinden taşlamakta olan grubun solunda bulunan duvara gelecek şekilde bomba atar silahla bir gaz bombası atmasını istediğini, atmış olduğu bombanın duvara isabet ederek yere düştüğünü, bir göstericinin gelerek bombanın üzerini bezle örttüğünü, o gün olay yerinde sadece bir gaz mühimmatı attığını, atmış olduğu gaz mühimmatının çocuğa çarptığı iddiasının doğru olmadığını, zaten gaz fişeğinin çocuğun başına çarpmış olması hâlinde bırakacağı hasarın çocuğun beynini ve kafatasını tamamen dağıtmak şeklinde olacağını, ayrıca kullanılan mühimmatın yakıcı özelliğe sahip olduğunu ve maktulün vücudunda isabet ettiği yeri yakacağını, olay günü olay yeri inceleme ekiplerine gaz mühimmatının düştüğü yeri detaylı şekilde anlattığını, olay yeri inceleme ekiplerince olay yerinde bulunduğu iddia olunan gaz mühimmatı boş fişeğinin kendi kullanmış olduğu silahtan kesinlikle atılmadığını, kullanmış olduğu ve İlçe Jandarma Komutanlığının tarafına zimmetlediği MKE… seri nolu mermilerden 72 adet bulunduğunu, bu mermilerin renklerinin gri olduğunu, olay yerinde olay günü bulunduğu iddia olunan gaz mühimmatının renginin kırmızı olduğunu, kırmızı renkli gaz mühimmatını kullanmadığını ve jandarma tarafından kendisine zimmetlenerek verilen mühimmat içerisinde o tip bir gaz mermisinin de bulunmadığını beyan etmiştir.

18. 16/2/2010 tarihinde, Cizre İlçe Jandarma Komutanlığında görevli B.A., A.E. ve İ.E.nin tanık sıfatıyla ifadeleri alınmıştır. Tanıklar ifadelerinde şüpheli H.A.nın ifadesini doğrular şekilde beyanda bulunmuş olup Bölük Komutanı B.A.nın ifadesinin son kısmında “… bizim o gün bomba atarı kullanmakla görevli arkadaşımızın kullanmakta olduğu mühimmatın rengi gri idi. Zaten olay günü kullanılacak ve görevli arkadaşımıza zimmetlenen mühimmatın kontrolünü ben yaptım. Kırmızı renkli herhangi bir mühimmat yoktu. Olay günü saldırganları dağıtmak üzere görevlendirilen arkadaşın kullandığı mühimmatın rengi gridir. Ve olay tarihinde sadece bir adet gaz mühimmatı kullanılmıştır.” ve “(gaz fişeğinin etkisini göstermesiyle birlikte gösterici) grubun taş atarak uzaklaştığı esnada bir kadının yolun ortasına bağırarak kucağında bir çocukla yoldan geçen bir aracı durdurup… içine binerek (uzaklaştıkları)” ifadeleri yer almıştır.

19. Emniyet Genel Müdürlüğü Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün (Kriminal Polis Laboratuvarı) 17/2/2010 tarihli raporunda olay sırasında H.A.nın kullanımında olan “T04-084/T0627-07G0000090” numaralı tamburlu tüfeğin yapılan incelemesinde, atışına engel mekanik bir arızasının olmadığı, deneme ve mukayese atışlarında kullanılmak üzere gönderilen 40 mm. çapında bir adet gaz bombasını patlattığı, olay yerinden elde edilen sevk kapsülü ile mukayese için kullanılan sevk kapsülü üzerinde yapılan mikroskobik incelemede çeşitli karakteristik izler yönünden aralarında uygunluklar bulunduğu görülmüş olup üzerinde x46 RP707-CN-7 ve LOT DPF 01/94 yazılı olan gaz bombası sevk kapsülünün tetkik konusu “T04-084/T0627-07G0000090” numaralı tamburlu tüfekten atıldığı tespit edilmiştir.

20. Cizre İlçe Jandarma Komutanlığının 3/3/2010 tarihli yazısında M.U. isimli çocuğun ölmesi olayında kullanıldığı iddia olunan, üzerinde x46 RP707- CN-7 ve LOT DPF 01/94 yazılı olan kırmızı renkli mühimmatın jandarma envanterinde bulunmadığı belirtilmiştir.

21. 16/4/2010 tarihinde Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından kesin ölüm sebebinin tespiti için Adli Tıp 1. İhtisas Kurulundan görüş sorulmasının uygun olduğu belirtilmiştir.

22. Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 23/2/2011 tarihli raporunda, M.U. hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerde bulunan veriler birlikte değerlendirildiğinde Kimya İhtisas Dairesi raporuna göre otopside cesetten alınan örneklerde aranan toksik maddelerin bulunmadığı, tıbbi belgeler ile otopside saptanan bulgulara göre çocuğun ölümünün künt kafa travmasına bağlı kafatası kemik kırığı, beyin kanaması ve sonrası gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu, kafada tanımlanan kırığın yerleşimi ve niteliklerine göre kırığın çocuğun düşerek kafasını sert ve uygun bir zemine çarpması sonucu mu yoksa künt bir cismin direkt havalesi ya da sorulduğu üzere gaz bombasının isabeti sonucu mu meydana geldiğinin ayrımının yapılamadığı mütalaa olunmuştur.

23. 9/10/2009 tarihinde Cizre Devlet Hastanesinde M.U.nun muayenesini yapan doktor H.M.A. 22/8/2011 tarihinde tanık sıfatıyla alınan ifadesinde M.U.yu ilk gördüğü zaman başın sağ tarafında temporal bölgede yaklaşık 12 cm’lik düzensiz sınırlı bir cilt kesisi ve kemikte kırık olduğunu, bu yaranın künt bir cismin hızla çarpması sonucu oluşabileceği düşünülen bir yara olduğunu, yara kenarlarında yanık izi bulunmadığını beyan etmiştir.

24. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Kriminal Polis Laboratuvarına yazılan 5/4/2012 tarihli müzekkerede “… soruşturma dosyası doğrultusunda meydana gelen olayda kullanıldığı iddia edilen tamburalı tüfek ile atılan gaz bombasının ilk çıkış hızı ile 20 metre, 35 metre ve 65 metre mesafe kat ettikten sonra yaklaşık hızı, mühimmatın ağırlığı, atılan materyalden gaz dışında alev çıkıp çıkmadığı ve belirtilen mesafeler ile düşme alanındaki beklenen ısının ne olabileceği hususunun tespit edilmesi ile düzenlenecek kriminal raporun gönderilmesi” talep edilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığına sunulan 17/4/2012 tarihli ekspertiz raporunda, silahın ve olay yerinde bulunan kırmızı renkli gaz fişeğinin MKE Çankırı Silah Fabrikası Müdürlüğü tesislerinde üretildiğinin tespit edildiği ve diğer soruların cevabının da anılan Fabrika Müdürlüğünden alınabileceği ifade edilmiştir.

25. Yukarıda talep edildiği belirtilen bilgiler (bkz. § 24) 11/5/2012 tarihinde yazılan müzekkereler ile Makine Kimya Endüstrisi Kurumu Silah ve Mühimmat Fabrikası Müdürlüğünden de talep edilmiştir. Talebe ilişkin bir cevap UYAP üzerinden incelenen soruşturma dosyasında bulunmamaktadır.

26. 17/7/2012 tarihinde, Cumhuriyet Başsavcılığınca Jandarma görevlisi H.A. tarafından ölen M.U.nun evinin bulunduğu yöne doğru söz konusu bomba atar ile bir kez ateş edildiği yönündeki tutanaklar, yine bu yöndeki tanık beyanları, müştekiler beyanları, Adli Tıp Kurumu raporu, ekspertiz raporu ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirildiği ifade edilerek olay tarihinde görevli bulunan Uzman Jandarma H.A.nın görevi gereği kendisine zimmetlenmiş tamburlu bomba atar silah ile dikkatsiz ve tedbirsiz şekilde ateş ederek M.U.nun ölümüne sebebiyet verdiği, H.A.nın tamburlu tüfek ile ateş etmesinin görev tanımı içinde yer aldığı, ölüm olayının H.A.nın görevi sırasında ve görevi tanımında yer alan bu eylemi sonucunda gerçekleştiği değerlendirilerek H.A. hakkında Cizre Kaymakamlığından (Kaymakamlık) soruşturma izni talebinde bulunulmuştur.

27. Kaymakamlık tarafından yapılan ön inceleme kapsamında Cizre İlçe Emniyet Müdürü M.Y. ön inceleme yapmak üzere görevlendirilmiştir.

28. Cizre Kaymakamlığı İlçe Hukuk İşleri Şefliğinin 31/8/2012 tarihli ve 26 numaralı kararı ile soruşturmacının görüşüne uygun olarak H.A. hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Anılan kararda H.A.nın taşlı saldırılarda bulunan grubu dağıtmak amacıyla tamburlu bomba atar silahı ile göstericilerin üzerine gelmeyecek şekilde gaz fişeği attığı, bu gaz fişeğinin isabetli ve kontrollü şekilde yere düştüğü, bu sırada bir göstericinin gaz fişeğinin üzerine etkisini azaltmak için bir cisim attığı, gaz fişeğini alarak ortadan kaybolduğu, ayrıca çocuğun başına isabet ettiği iddia edilen kırmızı renkli X 46 RP 707-CN-7 LOT DPF 01/94 ibareli mühimmatın jandarma envanterinde olmadığı belirtilmiştir. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının ölü muayene ve otopsi tutanağında harici muayenede belirtilenler dışında başka künt travma; ateşli silah, kesici, delici, ezici alet yarası, kimyasal veya ısı yanığı tespit edilemediğinin görüldüğü, gaz fişeğinin çarptığı deride yanıcı ve kimyasal bir etki bırakması gerektiği ancak doktor ve otopsi raporlarında böyle bir etkiye rastlanmadığı, ayrıca olay yeri inceleme ekipleri tarafından H.A.nın gaz fişeği attığı yer ile M.U.nun başına çarptığı iddia edilen balkonun atış alanı içerisine girmediği gerekçelerine yer verilmiştir.

29. Soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara hem Cumhuriyet Başsavcılığı hem de başvurucular tarafından itiraz edilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz dilekçesinde, soruşturma kapsamında elde edilen delillerin H.A. hakkında atılı suçtan soruşturma açılabilmesi için “yeterli şüphe”yi sunduğu, işlendiği iddia edilen suçun sübutu konusunda delilleri takdir ve değerlendirme yetkisinin Cumhuriyet Başsavcılığına ve Mahkemeye ait olduğu, 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 15. maddesi uyarınca kamu görevlilerini mağdur edici ve uydurma nitelikteki suç isnatları hakkında Cumhuriyet Başsavcılığının gerekli soruşturmayı resen açacağı ileri sürülmüştür.

30. Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesinin (BİM) 4/12/2012 tarihli ve E.2012/231, K.2012/237 sayılı ilamı ile itirazın reddine karar verilmiştir. Anılan kararın ilgili kısmı şöyledir:

 “Dosyanın incelenmesinden, şikayet konusu suçun işlendiği iddia olunan 09.10.2009 tarihinde Cizre İlçesi, Nur Mahallesi, Akaydın Caddesi girişinde bulunan Vergi Dairesi binasına ve burada konuşlandırılan Jandarma kuvvetlerine sayıları 90-100 kişilik yüzleri maskeli bir grup tarafından taşlı saldırı gerçekleştirildiği, bu olaylarda Mehmet Uytun isimli çocuğun yaralandığı, yaralanmanın Jandarma görevlisi H.A.’nın kullandığı tamburalı yarı otomatik bomba atar gaz fişeği ile olduğu, bilahare Mehmet Uytun'un hastanede ölmesiyle H.A.’nın dikkatsiz ve tedbirsiz şekilde ateş ederek ölüme sebebiyet verdiği iddia edilmiş ise de; yapılan ön inceleme ve alınan tanık ifadelerinden, Jandarma görevlisi H.A.’nın taşlı saldırılarda bulunan grubu dağıtmak amacıyla tanburlu bombaatar silahı ile göstericilerin üzerine gelmeyecek şekilde gaz fişeği attığı, bu gaz fişeğinin isabetli ve kontrollü olarak yere düştüğü, bu sırada bir gösterici tarafından gaz fişeğinin üzerine etkisini azaltmak için bir cisim atıldığı, şahsın gaz fişeğini alarak ortadan kaybolduğu, ayrıca Mehmet Uytun isimli çocuğun başına isabet ettiği iddia edilen kırmızı renkli X 46 RP 707-CN-7LOT DPF 01/94 ibareli mühimmattın Jandarma envanterinde olmadığı, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen ölü muayene ve otopsi tutanağında, harici muayenede belirtilenler dışında başkaca künt travma, ateşli silah, kesici, delici, ezici alet yarası, kimyasal veya ısı yanığı tespit edilemediğinin görüldüğü, gaz fişeğinin çarptığı deride yanıcı ve kimyasal bir etki bırakması gerektiği, ancak doktor ve otopsi raporlarında böyle bir etkiye rastlanmadığı, ayrıca olay yeri inceleme ekipleri tarafından Jandarma görevlisi H.A.’nın gaz fişeği attığı yer ile Mehmet Uytun'nun başına çarptığı iddia edilen balkonun atış alanı içerisine girmediğinin tespit edildiği hususları tanık ve polis tutanaklarından anlaşılmaktadır.

Öte yandan, …Cizre Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, Mehmet Uytun'un ölüm sebebinin ve yaralanmasının künt bir cisimle mi, yoksa gaz bombasının isabeti sonucunda mı oluştuğunun belirlenmesi için Adli Tıp Kurumu’na müracaat edildiği ve Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesi’nin 23.2.2011 günlü ve 600 sayılı kararıyla, "tıbbi belgeler ile otopside saptanan bulgulara göre çocuğun ölümünün künt kafa travmasına bağlı kafatası kemik kırığı beyin kanaması ve sonrasında gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu, kafada tanımlanan kırığın yerleşimi ve niteliklerine göre kırığın çocuğun düşerek kafasının sert ve uygun bir zemine çarpması sonucu mu yoksa künt bir cismin direkt havalesi ya da sorulduğu üzere gaz bombasının isabeti sonucu mu meydana geldiğinin ayrımının yapılamadığı" mütalaa olunduğu görülmektedir.

Bu durumda, Dosyanın incelenmesinden, 9.10.2009 tarihinde Mehmet Uytun'un yaralanması ve akabinde ölümü olayında hakkında ön inceleme yapılan Cizre İlçe Jandarma Komutanlığı'nda görevli … H.A.’nın cezai sorumluluğuna gidilmesini gerekli kılacak ciddî bulgu ve belgelerin bulunmadığı, ön inceleme raporu ve eki belgelerin, isnat edilen fiilden dolayı hakkında ön inceleme yapılan H.A.hakkında Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlikte olmadığı anlaşıldığından, Cizre Cumhuriyet Başsavcılığı ve şikayetçi tarafından yapılan itirazların reddine, Cizre Kaymakamı'nın 31.08.2012 günlü ve 26 sayılı soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararının onanmasına, kararın birer örneğinin itirazda bulunanlara tebliğ edilmesi için Cizre Kaymakamlığı'na gönderilmesine, dosyanın Cizre Asliye Hukuk Mahkemesi'ne iadesine, 04/12/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

31. Cumhuriyet Başsavcılığının 14/1/2013 tarihli ve S.2009/1999, K.2013/82 sayılı kararı ile H.A. hakkında inceleme yapılmasına yer olmadığına dair karar verilmiştir. Bu karar kesin olarak verilmiş olup herhangi bir itiraz yolu bulunmamaktadır. Anılan karar 19/11/2013 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir.

32. Başvurucuların açtığı dava kapsamında soruşturma dosyası hakkında bilgi isteyen Mardin İdare Mahkemesinin müzekkeresine, Cumhuriyet Başsavcılığının 3/12/2013 tarihli yazısıyla şu şekilde cevap verilmiştir: “UYAP sistemi üzerinde yapılan sorgulama neticesinde Cumhuriyet Başsavcılığımızın 2009/1999 no'lu soruşturma dosyası kapsamında ''Görevi İhmal Suretiyle Taksirle Ölüme Neden Olma'' suçundan H. A. isimli şahıs hakkında 14/01/2013 tarih ve 2013/82 no'lu İncelemeye Yer Olmadığına dair karar verilmiştir. Karardan bir suret yazımız ekinde gönderilmiştir.”

33. Bakanlık görüşünde yer verildiği üzere başvurucuların olay hakkında açtıkları dava üzerine Mardin İdare Mahkemesinin 29/1/2014 tarihli ve E.2010/1674, K.2014/211 sayılı kararıyla davanın maddi tazminata yönelik bölümünün kısmen kabulü ile 17/7/2004 tarihli ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun’un 9/e maddesine göre belirlenen 20.059,90 TL maddi tazminatın ödenmesine, davanın maddi tazminata yönelik geri kalan kısmının reddine ayrıca davanın manevi tazminata yönelik bölümünün tamamen reddine karar verilmiştir.

34. Başvurucular 16/12/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

35. Emniyet Genel Müdürlüğünün 15/2/2008 tarihli ve 19 sayılı “Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları” konulu Genelgesi çerçevesinde hazırlanan “Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı” ile toplumsal olaylara müdahale esnasında göz yaşartıcı maddelerin nasıl kullanılacağı ayrıntılı olarak belirlenmiştir.

36. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” başlıklı İkinci Bölüm’ün “Kanunun hükmü ve amirin emri” kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

“ (1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.

 (2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.

 (3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.

 (4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.”

37. Anılan Kanun’un “Meşru savunma ve zorunluluk hali” başlıklı 25. maddesi şöyledir:

 “(1) Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.

 (2) Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.”

38. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 83. ve 84. maddeleri şöyledir:

“Keşif

Madde 83 – (1) Keşif, hâkim veya mahkeme veya naip hâkim ya da istinabe olunan hâkim veya mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır.

(2) Keşif tutanağına, var olan durum ile olayın özel niteliğine göre varlığı umulup da elde edilemeyen delillerin yokluğu da yazılır.

Keşifte, tanık veya bilirkişinin dinlenmesinde bulunabilecekler

Madde 84 – (1) Keşif yapılması sırasında şüpheli, sanık, mağdur ve bunların müdafii ve vekili hazır bulunabilirler.

(2) Tanık veya bilirkişinin duruşma sırasında hazır bulunamayacağı veya oturduğu yerin uzaklığı nedeniyle bulunmasının güç olduğu anlaşılırsa, bu tanık veya bilirkişinin dinlenmesinde de birinci fıkra hükmü uygulanır.

(3) Mağdur, şüpheli veya sanığın huzuru, tanıklardan birinin gerçeğe uygun tanıklık etmesine engel olabilecekse, o işte şüpheli veya sanığın bulunmamasına karar verilebilir.

(4) Bu işlerde hazır bulunmaya hakkı olanlar, işin geri bırakılmasına neden olmamak koşuluyla, işlerin yapılması gününden önce haberdar edilirler.

(5) Şüpheli veya sanık tutuklu ise, hâkim veya mahkeme tarafından ancak zorunlu sayılan hâllerde keşifte hazır bulundurulmasına karar verilebilir.”

39. 5271 sayılı Kanun'un "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" başlıklı 160. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

40. Bununla birlikte memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri izne tabi olup izin vermeye yetkili merciler ve izlenecek usul 4483 sayılı Kanun'da düzenlenmiştir.

41. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor" başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur.”

42. 4483 sayılı Kanun'un "İtiraz" başlıklı 9. maddesi şöyledir:

"Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.

İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), g (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar.

İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

43. Mahkemenin 15/12/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvurucuların 16/12/2013 tarihli ve 2013/9461 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

44. Başvurucular; kolluk güçleri tarafından gaz fişeği atılarak çocuklarının ölümüne sebebiyet verildiğini, sorumlusu hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle mağdur olduklarını, olayın meydana gelişi, Adli Tıp Kurumu raporu, tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde sorumlunun yargılanması gerektiğini belirterek yaşam hakkının, hak arama hürriyetinin ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuşlardır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Yaşam Hakkının İhlal Edildiği İddiası

45. Başvuruda yer alan yaşam hakkına ilişkin iddiaların kabul edilebilirliği açısından öncelikli olarak başvurucuların Mardin İdare Mahkemesinde görülen tam yargı davasının etkisinin incelenmesi gerekmektedir.

46. Aşağıda temel ilkeleri ortaya konulan (bkz. § 70-75) yaşam hakkı kapsamında öngörülen etkili ve uygun resmî bir soruşturma yürütme yükümlülüğünün temel amacı, devletin kontrolü altında meydana gelen ölüm olaylarının tam olarak nasıl meydana geldiğinin belirlenmesini ve varsa sorumlu kişilerin tespit edilmesini ve gerek görüldüğünde cezalandırılmasını sağlamak suretiyle yaşam hakkı kapsamında kurulan yasal ve idari çerçevenin etkili bir şekilde uygulanmasını sağlamaktır. Bu yükümlülük, kamu makamlarının kontrolü altında iken "şüpheli" bir biçimde gerçekleşen ölüm olaylarında ön soruşturma aşamasının ötesine geçmeli ve kovuşturma aşaması da dâhil bütün süreç Anayasa’nın 17. maddesinin gereklerine cevap verebilecek nitelikte olmalıdır. Böylelikle derece mahkemeleri mağdurların yaşam hakkına ve maddi ve manevi varlığına karşı yapılan saldırıların cezasız bırakılmamasını teminat altına alabilecektir (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 77).

47. Başvuru konusu olaydaki gibi doğrudan güvenlik güçlerinin silah kullanımı ile bağlantılı olup olmadığı tartışmalı olan bir ölümün gerçekleşme koşullarının ve olası cezai sorumlulukların tereddüde mahal vermeyecek şekilde ortaya konması, soruşturma yükümlülüğünün ayrılmaz bir gereğidir. Bireyler kendi inisiyatifleriyle hangi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun insanların yaşamını yitirmesine yol açtığı ileri sürülen kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması 17. maddenin ihlaline neden olabilir.

48. Bu nedenle 5233 sayılı Kanun uyarınca belirlenen 20.059,90 TL maddi tazminatın ödenmesine karar verilmesinin (bkz. § 33) -başvurucuların olay hakkında yürütülen ceza soruşturması sürecine yönelik iddiaları dikkate alındığında- mağdur statüleri açısından bir etkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvuru tarihi itibarıyla idari yargıda açılan tam yargı davasının kesinleşmemiş olmasına bağlı olarak başvuru yollarının tüketilmediği veya Anayasa Mahkemesinin karar verdiği tarih itibarıyla belirli bir tazminatın ödenmesi hükmüne bağlı olarak başvurucuların mağdur sıfatının kalkmış olduğu gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı verilmesi mümkün değildir.

49. Bakanlık görüşünde belirtildiği üzere Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de Gasyak ve diğerleri/Türkiye (B. No: 27872/03) kararında, yakınlarının yaşam haklarının ihlal edildiğini iddia eden başvuranlara ilgili valilik tarafından 5233 Kanun kapsamında tazminat ödenmesini etkili bir iç hukuk yolu olarak kabul etmemektedir.

50. Başvurucuların, çocuklarının ölümü ile sonuçlanan olay nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğine dair iddialarının 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olmadığı görülmektedir. Açıklanan nedenlerle başka bir kabul edilemezlik nedeni de görülmediğinden dolayı başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Ayrımcılık Yasağının İhlal Edildiği İddiası

51. Başvurucular, yaşadıkları bölgede faili meçhul cinayetler işlendiğini, keyfî olarak ve yasa dışı bir biçimde yaşamların sonlandırıldığını belirtmiş ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

52. Başvurucuların ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi gereken iddialarının soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme/AİHS) kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33).

53. Bununla birlikte bireysel başvuru incelemesinde ayrımcılık yasağının bağımsız bir koruma işlevinin olmaması, bu yasağın genişletici bir yoruma tabi tutulmasına engel teşkil etmemektedir. Anayasal bir hakkın ihlal edildiği iddiası tek başına incelendiğinde o hakkın ihlal edilmediği kanaatine varılabilirse de bu durum, o hakka ilişkin ayrımcı bir uygulamanın incelenmesine engel değildir. Bu çerçevede ilgili temel hak ve özgürlük ihlal edilmemiş olsa da o hakla ilgili bir konuda sergilenen ayrımcı tutumun Anayasa’nın 10. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılabilir (İhsan Asutay, B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 48).

54. Ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için kural olarak kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda, hangi temele dayalı olarak ayrımcılığa maruz kaldığının tespiti gerekir. Ayırımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi için başvurucunun, kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ifade etmesi yeterli olmayıp ayrıca bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. bir ayrımcılık temeline dayandığını makul delillerle ortaya koyması gerekir (Mesude Yaşar, B. No: 2013/2738, 16/7/2014, § 48). Somut olayda başvurucular tarafından çocuklarının Kürt kökenli olması ve Kürt coğrafyasında yaşaması nedeniyle bu tarz bir muameleye maruz kaldığı belirtilmiş olmakla beraber kendilerine ne şekilde ayrımcılık yapıldığına ilişkin herhangi bir beyanda bulunulmadığı gibi belirtilen iddialarını temellendirecek herhangi bir somut bulgu ve kanıt da sunulmadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Adil Yargılanma ve Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiği İddiası

55. Başvurucuların, yargılamanın adil olmaması ve yaşam hakkı kapsamında maruz kalınan ihlaller bakımından etkili bir başvuru yolu bulunmaması nedeniyle Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerinin, çocuklarının bu şekilde öldürülmesi ve sorumlularının yargılanmamasına bağlı olarak duydukları derin üzüntü ve acı nedeniyle de Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiaları, bir sonraki bölümde yaşam hakkı kapsamında yapılan incelemede değerlendirilmiş olup anılan haklar kapsamında ayrıca inceleme yapılmasına yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Esas Yönünden

56. Somut olayda başvurucular; çocuklarının ölümü ile sonuçlanan olayın etkili bir şekilde soruşturulmadığı iddiasının yanı sıra çocuklarının askerler tarafından atılan gaz fişeğinin kafasına isabet etmesi sonucu yaşamını yitirdiğini, askerlerin bu gücü dikkatsiz ve tedbirsiz bir şekilde kullandığını, olay hakkında yürütülen soruşturmada H.K.nın görevi gereği kendisine zimmetlenmiş tamburlu bomba atar silah ile dikkatsiz ve tedbirsiz olarak ateş ettiğinin sabit olduğunu, bu suretle yaşam hakkının esasının da ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

57. Kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu gerçekleştiği iddia edilen ölüm olaylarının da şüphesiz devletin sahip olduğu “hiçbir bireyin yaşamına son vermeme” negatif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Bu yükümlülük hem kasıtlı bir biçimde öldürmeyi hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan güç kullanımını içermektedir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44).

58. Anayasa Mahkemesinin bu konuda daha önce vermiş olduğu kararlar birlikte değerlendirildiğinde (Cemil Danışman, §§ 45-49) kolluk güçlerinin, ancak Anayasa’da belirtilen amaçlara ulaşmak adına başka bir çarenin kalmadığı “zorunlu durumlarda” silah kullanabilmelerine izin verdiği söylenebilecektir. Ayrıca silah kullanarak ulaşılmak istenen amaç ile karşı karşıya kalınan güce nispeten “ölçülü” olma şartı bulunmaktadır (Cemil Danışman, § 50).

59. Göz yaşartıcı gaz silahlarının uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ciddi yaralanmalara ya da somut olayda iddia edildiği gibi ölümlere yol açma riski bulunması nedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin kabul ettiği ilkelerin uygun düştüğü ölçüde bu silahların kullanımının da değerlendirme kriteri olarak kullanılması gerekmektedir.

60. Bu kapsamda yürüttükleri operasyonlarda gaz silahı kullanımı konusunda kolluk güçlerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içermesi gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, B. No: 44827/08, 16/7/2013, §§ 42, 43).

61. Göz yaşartıcı silahların kullanımı açısından yukarıdaki ilke dikkate alındığında bu silahların doğrudan ve dik bir açıyla müdahalede bulunulan kişilere tutularak ateşlenmemesi, bunun yerine silahın menzili dikkate alınarak havaya doğru uygun bir açıyla hedeflenen noktaya ulaşabilecek bir atışın yapılması gerekmekte olup böylelikle ciddi ve ölümcül yaralanmaların yaşanmasına engel olunabilecektir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, § 48). Kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanan görevlilerin eylemlerinin değil, söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolü dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (Cemil Danışman, § 57).

62. Güvenlik güçlerinin doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen ölümlerde güç kullanımının, Anayasa’nın 17. Maddesine göre başka bir çarenin kalmadığı “zorunlu bir durumda” ve “ölçülü” bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konulması gerekmektedir. AİHM de ölümün güvenlik güçlerinin silah kullanımı sonucu gerçekleştiğinin tartışmasız olduğu olaylarda, bu konudaki ispat yükünün taraf devlete (hükümete) ait olduğunu kabul etmekte ve “mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı” gerçekleştiğinin kanıtlanamaması hâlinde yaşam hakkının usul ve esas yönünün ihlal edildiğine karar vermektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Bektaş ve Özalp/Türkiye, B. No: 10036/03, 20/4/2010, § 57, Ataykaya/Türkiye, B. No: 50275/08, 22/7/2014, §§ 45-59). Bu çerçevede güvenlik güçlerinin eylemlerinin yanında kendilerine uygun talimatın verilip verilmediğinin, gaz fişeği atışı için kullanılan silahlar konusunda bu kişilerin yeterli eğitim alıp almadıklarının ve olası riskleri önlemek adına tedbir almakta ihmalleri bulunup bulunmadığının da incelenmesi gerekmektedir (Ataykaya/Türkiye, 46; Nachova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98 ve 43579/98, § 97).

63. Başvuru konusu olayda, etkili soruşturma açısından inceleme yapılan bölümde (bkz. §§ 76-97) ayrıntılı bir şekilde ortaya konulduğu üzere başvurucuların çocuğunun, ölümünün ne şekilde meydana geldiği açık değildir. Olayda kullanılan bomba atar silahın evin bulunduğu yöne doğru ateşlendiği ve bu atışın yapıldığı sırada başvurucuların çocuğunun başından yaralandığı sabit olmakla birlikte Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü hazırlık soruşturmasında elde edilen deliller, başvurucuların çocuğunun başından aldığı darbenin doğrudan veya dolaylı olarak bomba atar silahının ateşlediği gaz fişeğinden kaynaklandığını tartışmasız bir şekilde ortaya koymamaktadır. Başvurucuların çocuğunun aldığı darbe, o sırada taşlı saldırıda bulunan göstericilerin yaptığı bir eylem de dâhil olmak üzere herhangi bir başka eylem sonucu meydana gelmiş de olabilir. Bu konuda ortaya çıkan belirsizlik, kısmen yürütülen soruşturmada elde edilen bilgilerdeki çelişkilerden ve eksikliklerden kaynaklanmaktadır. Somut olayda güvenlik güçlerinin silah kullandıkları sabit olmakla birlikte iddia edilen yaralanma biçiminin askerlerin kasıtlı bir eylemi sonucunda gerçekleştiği yönünde bir iddia ve bilgi bulunmaması ve yaralanma olayının meydana geldiği diğer koşullar birlikte değerlendirildiğinde yaşanan ölümde güvenlik güçlerinin sorumluluğunun bulunmadığının soruşturma makamlarınca ispatlanamaması nedeniyle (bkz. § 62) Anayasa Mahkemesi tarafından doğrudan öldürmeme yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılması da mümkün değildir.

64. Diğer yandan bu konuda yapılacak incelemelerde değerlendirme unsuru olarak kullanılması gerektiği ortaya konulan hususlardan (bkz. §§ 57-61) silahı kullanan askerin bu konuda bir eğitim almış olup olmadığı, operasyonun planlama ve kontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınan tedbirlerin ne olduğu ve daha da önemlisi silahın atış biçimi, olası etkileri ve silahın ateşlendiği koşullar vb. konulardaki bilgi eksiklikleri; Anayasa Mahkemesinin, silah kullanımının başka bir çarenin kalmadığı “zorunlu bir durumda” ve “ölçülü” bir biçimde gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirmesini imkânsız kılmaktadır.

65. Açıklanan nedenlerle yaşam hakkının öngördüğü negatif yükümlülük açısından somut olayın Anayasa Mahkemesi tarafından bu aşamada incelenmesi mümkün olmayıp inceleme sadece soruşturmanın etkili yürütülmesi yükümlülüğü açısından incelenecektir.

a. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlığın Görüşü

66. Başvurucular; olaya müdahale ile görevli asker H.A. hakkında 4483 sayılı Kanun gereği Kaymakamlık tarafından soruşturma izni verilmediğini, bu şekilde dosyada mevcut yasal delillere rağmen oğullarının ölümüne neden olan askerler hakkında adli ve idari bir işlem başlatılamadığını, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından inceleme yapılmasına yer olmadığına karar verildiğini, aslında Cumhuriyet Başsavcılığının kararında çocuklarının H.A.nın ihmal ve dikkatsizliği sonucu öldüğünün kabul edildiğini ancak şüpheli asker ve diğer sorumluların cezalandırılamayacağı sonucunun ortaya çıktığını, faili belli ve suç delilleri sabit olmasına rağmen güvenlik güçlerine karşı bir cezasızlık politikasının izlendiğini ve kendi olaylarında da güvenlik güçlerine karşı cezasızlık korumasının devam ettiğini, bu tür olaylarda aksine bir tutumun benimsenmesi hâlinde güvenlik güçlerinin daha dikkatli olacaklarını ve bu tür olayların bir daha yaşanmayacağını ileri sürmüşlerdir.

67. Bakanlığın konu hakkındaki görüşünde öncelikli olarak AİHM içtihatları uyarınca devlet görevlilerinin dâhil olduğu davalarda yaşam hakkını koruyan kanunların etkili bir şekilde uygulanmasının ve olaya müdahil olan kişilerin kendi sorumlulukları altında gerçekleşen ölümlerle ilgili olarak açıklama yapmalarının sağlanmasının esas olduğu, yaşam hakkı kapsamında yürütülecek ceza soruşturmasının etkili olabilmesi için yetkililerin resen harekete geçmesi, soruşturmakla görevli olan ve soruşturmayı yürüten kişilerin olaylara karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olmaları, ölenin ailesinin meşru çıkarlarının korunması için soruşturmanın yeterli ölçüde kendilerine açık olması, makul bir hızlılık içinde yürütülmesi, sorumluların belirlenmelerine ve gerekirse cezalandırılmalarına imkân verecek nitelikte olması gerektiği ifade edilmiştir.

68. Bakanlık görüşünde yine AİHM kararlarına dayanılarak somut olayda varılan sonuçla ilgili değil, bu sonucu doğuran araçlarla ilgili bir yükümlülüğün söz konusu olduğu, yetkililerin somut olaya ilişkin delillerin toplanabilmesi için kendilerinden beklenen bütün makul önlemleri almaları gerektiği, soruşturmada sorumlu kişi ya da kişilerin tespit edilmesini engelleyebilecek nitelikteki her eksikliğin onun etkinliğine zarar verebileceği, yetkili mercilerin olaylara ilişkin delillerin özellikle de görgü tanıklarının ifadelerinin, güvenlik güçlerinin elde ettiği bilimsel ve teknik verilerin, gerektiğinde maktulün vücudundaki zedelenmeleri tam ve belirgin bir şekilde gösterecek bir otopsi sonucunun ve hastanede yapılan gözlemlerin nesnel bir değerlendirmesinin toplanabilmesi için makul tedbirleri almaları gerektiği belirtilmiştir. Görüşün devamında AİHM’in, kamu görevlileri tarafından işlenen cinayet ve yapılan kötü muamele suçlarına ilişkin yerel mahkemelerce tercih edilen yaptırımlara önemli ölçüde saygı duyulması gerekliliğini ifade etmesine rağmen eylemin ciddiyeti ile verilen ceza arasında bir orantısızlık olması durumunda, yapacağı incelemede kendisinin belirli bir değerlendirme gücüne sahip olması ve müdahale etmesinin gerekliliğini kabul ettiği belirtilmiştir.

69. Bakanlık görüşünde son olarak olay sonrasında yürütülen soruşturma işlemlerine ayrıntılı olarak yer verilmiştir. Bakanlık görüşünde sıralanan bu işlemlere, tekrara yol açılmaması için somut olayın değerlendirildiği kısımda yer verilmiştir ( bkz. § 77).

b. Konuya İlişkin İlkeler

70. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında devletin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usule ilişkin boyutu, yaşanan ölüm olayının tüm yönlerinin ortaya konulmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkân tanıyan bağımsız bir soruşturmanın yürütülmesini gerektirmektedir (Sadık Koçak ve diğerleri, § 94). Bu yükümlülüğün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi hâlinde devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığının tam olarak tespit edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle soruşturma yükümlülüğü, devletin bu madde kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülüklerinin güvencesini oluşturmaktadır (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 29).

71. Yaşam hakkı kapsamında yürütülmesi gereken ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve vuku bulan ölüm olayında varsa sorumluları ve sorumluluklarını tespit etmek üzere adalet önüne çıkarılmalarını sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Anayasa'nın 17. maddesi hükümleri başvuruculara üçüncü tarafları belirli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği, tüm yargılamaların mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma yükümlülüğü verdiği anlamına gelmemektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 56).

72. Bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder bir biçimde yaşamına son verildiğine veya herhangi bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi, “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirir (Salih Akkuş, § 30). Bu çerçevede kamu otoritelerinin silah kullanımı sonucu ortaya çıkan ölüm olaylarına ilişkin soruşturmaların yasa dışı silah kullanımının önlenmesini güvence altına alacak nitelikte kapsamlı, dikkatli ve tarafsız şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu tür olaylara ilişkin soruşturmalarda aranılan bağımsızlık, sadece hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı ifade etmemekte olup soruşturmanın fiilen de bağımsız olarak yürütülmesini gerektirmektedir (Cemil Danışman, § 96).

73. Soruşturmanın etkililik ve yeterliliğini temin adına soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi ve ölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplaması gerekmektedir. Soruşturmada ölüm olayının nedenini veya sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yürütme kuralıyla çelişme riski taşır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57). Bu kapsamda yetkililerce soruşturma konusu olayın gerektirdiği tanıkların ifadelerinin alınması, bilirkişi incelemeleri ve gerektiğinde eksiksiz ve detaylı bir rapor hazırlanmasına imkân verecek otopsinin yapılması gibi söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi için mümkün olan tüm tedbirlerin alınması, ölümün gerçekleşme sebebinin objektif analizinin yapılması, soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması ve soruşturma sonucunda verilen kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi de gerekmektedir (Cemil Danışman, § 99, benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Giuliani ve Gaggio/İtalya [BD], B. No: 23458/02, 24/3/2011, § 301).

74. Yürütülecek ceza soruşturmalarının etkililiğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ek olarak her olayda ölen kişinin yakınlarının, meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58).

75. Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında yürütülecek olan ceza soruşturmalarının makul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi de gerekmektedir. Soruşturma makamlarının ve derece mahkemelerinin, bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri soruşturma ve yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıkları ya da ne ölçüde yaptıkları da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmelidir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Cemil Danışman, § 110; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 33).

c. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

76. Yukarıda yer verilen ilkeler (bkz. §§ 70-75) açısından somut olayda Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmanın incelenmesine geçildiğinde başvurucunun bu konudaki temel şikâyetinin, açık delillere rağmen cezasızlık politikasının bir sonucu olarak şüpheli asker hakkında soruşturma izni verilmemesi ve bu nedenle soruşturma ve kovuşturma aşamasına geçilememesi olduğu görülmektedir.

77. Soruşturma kapsamında yürütülen işlemlere bakıldığında Bakanlık görüşünde de ayrıntılı olarak yer verildiği üzere başvurucuların çocuğu olan M.U.nun 9/10/2009 tarihinde saat 17.30’da başına aldığı darbe sonucu yaralanması üzerine saat 18.00’de nöbetçi Cumhuriyet Savcısına telefonla bilgi verildiği, 17.45’te İlçe Emniyet Müdürlüğü olay yeri inceleme birimi tarafından olay yerinde incelemelerin yapıldığı, saat 18.25’te nöbetçi Cumhuriyet Savcısının olay yerine giderek incelemelerde bulunduğu, Cumhuriyet Savcısının saat 19.40’ta olay yeri inceleme işlemini sonlandırdığı, olay yeri inceleme raporunun Cumhuriyet Başsavcılığına sunulduğu, aynı gün saat 17.45 itibarıyla M.U. hakkında adli muayene raporu düzenlendiği, 19/10/2009 tarihinde M.U.nun vefat etmesi üzerine Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından klasik otopsi işlemi yapıldığı, ayrıca başvurucu Turan Uytun’un talebi üzerine ölü muayene ve otopsi işlemine doktor C.G.nin gözlemci doktor olarak katıldığı, 28/10/2009 tarihinde başvurucuların ifadelerinin avukatları huzurunda bizzat Cizre Cumhuriyet Savcısı tarafından alındığı, olayda kullanıldığı iddia olunan bomba atar silahı ile olay yerinde bulunan gaz fişeği kapsülünün muhafaza altına alındığı, bu kapsülün üzerinde gerekli kriminal incelemelerin yapılması için Kriminal Polis Laboratuvarına gönderildiği, 3/11/2009 tarihinde şüpheli H.A.nın ifadesinin bizzat Cumhuriyet Savcısı tarafından alındığı, 16/2/2010 tarihinde Cizre İlçe Jandarma Komutanlığında görevli jandarma personeli B.Ş., A.E. ve İ.E.nin ifadelerinin tanık sıfatıyla Cumhuriyet Savcısı tarafından alındığı, 13/7/2010 tarihinde Cizre Sulh Ceza Mahkemesinin 2010/608 Değişik İş sayılı kararı ile dosya hakkında gizlilik kararı verildiği, kesin ölüm sebebine ilişkin raporun Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu tarafından 23/2/2011 tarihinde hazırlanarak Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Cumhuriyet Başsavcılığınca 17/7/2012 tarihinde Jandarma görevlisi H.A. için 4483 sayılı Kanun gereği Kaymakamlıktan soruşturma izni talebinde bulunulduğu, Kaymakamlığın 31/8/2012 tarihli kararı ile soruşturmacının görüşüne uygun olarak H.A. hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verdiği, Cumhuriyet Başsavcılığı ve başvurucuların karara itiraz ettiği ancak Bölge İdare Mahkemesinin 4/12/2012 tarihli kararı ile itirazın reddine karar verdiği, bu karar üzerine Cumhuriyet Başsavcılığının 14/1/2013 tarihli kararı ile H. A. hakkında inceleme yapılmasına yer olmadığına karar verdiği görülmektedir.

78. Soruşturma kapsamında yürütülen işlemler sonucunda elde edilen bilgilere göre başvurucuların ve genel olarak Başsavcılığın olayın gelişimine ve ölümün nedenine ilişkin olarak ulaştıkları kanaatin, 4483 sayılı Kanun kapsamında ilgili asker için soruşturma izni verilmesi konusunda yetkili ve karar verici konumunda olan Kaymakamlığın ulaştığı kanaatten farklı yönde olduğu görülmektedir.

79. Buna göre başvurucular ve Başsavcılık tarafından Adli Tıp Kurumu raporuna göre başvurucuların çocuklarının ölümünün künt kafa travmasına bağlı olarak gerçekleştiğinin sabit olduğu, çocuğun kafasına bir cismin çarpmasının kamera kayıtları ve tüm tanıkların beyanlarıyla ortaya konulduğu üzere gaz fişeğinin atıldığı anda gerçekleştiği, kendi beyanları dâhil tüm delillerin ortaya koyduğu üzere o olayda kullanılan tek bomba atar silahın H.A. tarafından kullanıldığı, Kriminal Polis Laboratuvarının raporunda olay yerinde bulunan kırmızı renkli gaz fişeğinin H.A. tarafından olay günü kullanılan seri numarası belli bomba atar silahından atıldığının belirtildiği, bomba atarın Vergi Dairesinin 2. katından başvurucuların evinin de bulunduğu yöne doğru atıldığı, bütün bu delillerin başvurucuların çocuğunun ölümünün H.A. tarafından kullanılan bomba atar silah ile dikkatsiz ve tedbirsiz şekilde ateş edilmesi sonucu meydana geldiği konusunda yeterli şüpheyi ortaya koyduğu ve bu nedenle de kişi hakkında ilgili suçtan ceza soruşturması ve gerektiğinde devamında ceza kovuşturması yürütülmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

80. Nitekim Cumhuriyet Başsavcılığının idarenin kararına karşı sunduğu itiraz dilekçesinde, soruşturma kapsamında elde edilen delillerin H.A.nın atılı suçtan hakkında soruşturma açılabilmesi için “yeterli şüphe”yi sunduğu, işlendiği iddia edilen suçun sübutu konusunda delilleri takdir ve değerlendirme yetkisinin Cumhuriyet Savcılığına ve Mahkemeye ait olduğu, zaten 4483 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca kamu görevlilerini mağdur edici ve uydurma nitelikteki suç isnatları hakkında Cumhuriyet Savcılığının gerekli soruşturmayı resen açacağı yani somut olayda bu nitelikte bir durum olmadığı ileri sürülmüştür.

81. Soruşturma izni verme konusunda yetkili idarenin olayın gelişimine ilişkin değerlendirmesinin ise farklı yönde olduğu, soruşturma izni verilmemesi kararında ortaya konulduğu üzere H.A.nın taşlı saldırılarda bulunan grubu dağıtmak amacıyla tamburlu bomba atar silahı ile göstericilerin üzerine gelmeyecek (grubun yaklaşık 15 m solunda bulunan 1 m yükseklikteki duvara çarpacak) şekilde gaz fişeği attığı, bu gaz fişeğinin isabetli ve kontrollü şekilde yere düştüğü, bu sırada bir göstericinin gaz fişeğinin üzerine etkisini azaltmak için bez parçası gibi bir cisim attığı, gaz fişeğinin ortadan kaybolduğu, ayrıca başvurucuların çocuğunun başına isabet ettiği iddia edilen kırmızı renkli gaz fişeğinin jandarma envanterinde kayıtlı olmadığı; ölü muayene ve otopsi tutanağında harici muayenede belirtilenler dışında başka künt travma, ateşli silah, kesici, delici, ezici alet yarası, kimyasal veya ısı yanığı tespit edilemediğinin görüldüğü, gaz fişeğinin çarptığı deride yanıcı ve kimyasal bir etki bırakması gerektiği ancak doktor ve otopsi raporlarında böyle bir etkiye rastlanmadığı, ayrıca olay yeri inceleme ekipleri tarafından gaz fişeği atılan yer esas alınarak bu fişeğin M.U.nun başına çarptığı yer olduğu iddia edilen balkonun atış alanı içerisine girmediğinin tespit edildiği gerekçelerine dayanılarak soruşturma için yeterli delil bulunmadığı ve işleme gerek olmadığına karar verildiği görülmektedir.

82. Somut olayda olayın gelişim şekli ve ölüm nedenine ilişkin iki farklı yönde değerlendirme yapılmasının aşağıda yer verilen bazı olgulara, soruşturmada yer alan bazı eksikliklere ve soruşturma konusu olayın bazı yönlerinin daha ayrıntılı olarak incelenmemesine dayandığına kanaat getirilmiştir.

 i. Gaz fişeğine ilişkin çelişkili bilgi ve değerlendirmeler

83. Olay yerinde bulunan gaz fişeğine ilişkin çelişkili bilgiler olduğu görülmektedir. Bu kapsamda olay yerinde bulunduğu kayda geçilen kırmızı renkli gaz fişeğinin ne zaman, nerede ve nasıl bulunduğunun açıklığa kavuşturulmadığı, H.A.nın beyanlarına ve idarenin kabulüne göre gri renkteki - H.A. tarafından göstericilerin bulunduğu yerin yaklaşık 15 m solunda yer alan 1 m yükseklikteki duvara çarparak göstericilerin bulunduğu alana sektiği ifade edilen- gaz fişeğinin bulunamadığı belirtilmesine rağmen Cumhuriyet Savcılığının olay yeri inceleme tutanağında olay yerinde bulunan gaz fişeğinin bomba atar silahında yer alan diğer fişeklerle muhtemelen aynı renkte olduğunun kayda geçirilmiş olduğu (bkz. § 11), olay yerinde nerede ve ne zaman gaz fişeği gibi delil unsurlarının arandığına dair bir bilgi ve kaydın da bulunmadığı, idarenin kararında, atılan gaz fişeğinin etkisini azaltmak için üzerine bez benzeri bir nesne atan kişinin daha sonra gaz fişeğini alarak ortadan kaybolduğu bilgisine yer verilmiş olmasına rağmen (bkz. § 28) Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından alınan şüpheli ve tanık beyanlarında göstericinin gaz fişeğini alıp götürdüğüne dair bir bilginin bulunmadığı, olay yerinde bulunan kırmızı renkli gaz fişeğinin H.A.nın kullandığı bomba atardan atıldığına dair bilirkişi raporuna (bkz. § 19) rağmen idari soruşturma sonucu verilen kararda, bu hususun açıklanması yoluna gidilmeyerek gaz fişeği üzerinde herhangi bir deforme izinin bulunmadığı, silahta yer alan diğer mühimmatla renginin tutmadığı ve jandarma envanterinde bu seri numarada bir gaz fişeğinin bulunmadığı gerekçelerine dayanıldığı görülmektedir.

84. Diğer yandan olay yeri inceleme raporlarında, başvurucuların evinde çeşitli deformasyonların olduğu ve kamera kayıtlarında gaz çıkaran bir cismin, tespiti mümkün olmayan bir şahıs tarafından vergi dairesinin avlusuna atıldığı tespitlerine ve başvurucuların, çocuklarına isabet eden cismin “atık su borusuna çarparak boruya asılı vaziyette duran kurumuş ekmek torbasına düştüğü”, “torbanın içinden dumanlar çıkmaya başladığı” ve “torbayı aşağıya” attıkları yönündeki beyanlarına rağmen (bkz. §§ 11, 13, 15 ve 16) bu cismin ne olduğu, hangi yönden geldiği, akıbetinin ne olduğu -duman çıkaran bir cisim olduğunun ileri sürülmesine bağlı olarak- eve doğru atılmış veya sekmiş bir gaz fişeği olup olmadığı yönünde de bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

 ii. Bomba Atar Silahının Atışına İlişkin Eksik ve Çelişkili Bilgiler

85. İdarenin soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararında (bkz. § 28) “(Jandarma Birliğinin) olay yeri inceleme ekiplerinin yaptığı incelemede M.U.’nun başına bir cismin çarptığı yer olduğu iddia edilen balkonun, H. A.’nın gaz fişeği attığı yer açısından atış alanı içerisine girmediğinin tanık ve polis tutanaklarından” anlaşıldığı bilgisine yer verilmiş olmakla birlikte Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tutanakta bu konuda bir tespit yapıldığı bilgisinin bulunmadığı, 9/10/2009 tarihli Cizre İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından tutulan olay yeri inceleme raporunda “görevlinin beyan ettiği yerde yapılan incelemede olayın meydana geldiği evi çaprazdan gördüğü, pencerenin konumuna göre söz konusu ikametin balkonunun atış alanı içerisinde görülmediği(nin) …” belirtildiği, diğer yandan olay yerine ilişkin bir krokinin soruşturma dosyasında yer almadığı, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Kriminal Polis Laboratuvarı ile silahın ve mühimmatın üretildiği Fabrika Müdürlülüklerinden “…meydana gelen olayda kullanıldığı iddia edilen tamburalı tüfek ile atılan gaz bombasının ilk çıkış hızı ile 20 metre, 35 metre ve 65 metre mesafe kat ettikten sonra yaklaşık hızı, mühimmatın ağırlığı, atılan materyalden gaz dışında alev çıkıp çıkmadığı ve belirtilen mesafeler ile düşme alanındaki beklenen ısının ne olabileceği hususunun tespit edilmesi ile düzenlenecek kriminal raporun gönderilmesi” talebinin cevabının alınamadığı -verildiğine dair bir bilginin soruşturma dosyasında yer almadığı, varsa da soruşturmaya ilişkin kararlarda değerlendirilmediği- görülmektedir. Bu eksiklikler nedeniyle de bomba atarın atış istikametinin, menzilinin, gaz fişeğinin sekmesi hâlinde olası sekme yönünün ve etkisinin net olarak ortaya konulamadığı görülmektedir.

86. Soruşturma dosyasında bu konuda elde edilen bilgiler dikkate alındığında bomba atarın, M.U.nun başına cisim çarptığı yer olarak kabul edilen başvurucuların evinin balkonunu doğrudan görmediği yönünde tespitler olduğu -bu konuda Emniyet, Jandarma ve Cumhuriyet Başsavcılığının olay yeri inceleme tutanaklarının farklı bilgiler içerdiği)- ancak evin bulunduğu yöne doğru atış yapıldığının sabit olduğu, atışın doğrudan veya sekme sonucu balkona yönelmesinin mümkün olup olmadığına ve olası etkisine ilişkin ayrıntılı incelemenin yapılmamış olduğu, bu konuda Cumhuriyet Başsavcılığının Adli Tıp Kurumu ve Polis Kriminal Laboratuvarından bir cevap alamaması sonucu Çankırı Fabrika Müdürlüğünden talep ettiği bilgilerin soruşturma dosyasında yer almadığı, yer alsa dahi soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararlarda değerlendirme unsuru olarak kullanılmadığı görülmektedir.

87. Bomba atar silahının atış istikameti, bu istikamete göre evin konumu, olayda kullanıldığı iddia edilen ve olay yerinde bulunan gaz fişeğinin menşei, akıbeti ve olası etkilerine ilişkin belirsizliklerin ve çelişkilerin “soruşturma konusu olayın gerektirdiği, tüm kanıtların elde edilmesi için mümkün olan tüm tedbirlerin alınması” (bkz. § 73) zorunluluğunu karşılamaktan uzak olduğu görülmekte olup soruşturma izni verilmesi üzerine yürütülecek ayrıntılı ceza soruşturması ya da kovuşturması aşamasında, bu konuda alınacak bilirkişi raporları ve/veya 5271 sayılı Kanun’un 83. ve 84. maddeleri uyarınca olay yerinde yapılacak bir keşif işlemi ile bu konunun aydınlatılabilecek olduğu değerlendirmesi yapılabilir.

88. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından İdare Mahkemesine yazılan cevap yazısından (bkz. § 32) ve UYAP üzerinden dosyanın incelenmesinden Cumhuriyet Başsavcılığınca olay hakkında yürütülen soruşturmada elde edilen deliller dikkate alınarak M.U.nun ölümünden sadece H.A.nın sorumlu olup olmadığına ilişkin bir inceleme yapılmış olduğu, soruşturma izni verilmemesi üzerine fiilen soruşturmanın ilerlemediği anlaşılmaktadır.

89. Faili açık olmayan ve şüpheli bir şekilde gerçekleşen ölümlere ilişkin soruşturmaların, olayın tam olarak nasıl gerçekleştiğini ortaya koyacak şekilde yürütülmesi yerine, sadece bu olaya belirli bir kişinin karıştığı veya hiçbir şekilde bu kişinin karışmasının söz konusu olmadığını ortaya koyacak şekilde yürütülmesi, usul yükümlülüğünü karşılamak açısından yeterli değildir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Sultan Dölek ve diğerleri / Türkiye, B. No: 34902/10, 28/4/2015, § 69). Yukarıda da ifade edildiği gibi (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57) soruşturma makamlarının yükümlülüğü ölüm nedeninin ortaya çıkarılmasını da içermektedir.

90. Soruşturma kapsamında Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucuların evinin bulunduğu yöne doğru bomba atar silahın ateşlenmesiyle aynı anda M.U.nun kafasına bir cisim çarptığı yönündeki tespit ve diğer delilleri esas alarak olayın başka türlü gerçekleştiğine dair farklı bir bilgi veya bulguya ulaşılamaması nedeniyle H.A.nın yaşanan ölümden sorumlu olabileceğine ilişkin yeterli şüphenin bulunduğu kanaatiyle soruşturma izni verilmesi talebinde bulunmuş olmakla birlikte idarenin ve itiraz üzerine talebi inceleyen Bölge İdare Mahkemesinin, başvurucular ve Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından itiraz konusu yapılan bazı belirsiz ve çelişkili durumlara rağmen soruşturma izni verilmemesi yönünde kararlar vermeleri sonucunda soruşturmanın fiilen durmuş olduğu görülmektedir. Böyle bir durumda, ölümün ya gaz fişeğinin atılması ile ilgisi olmayan başka bir nedenden gerçekleştiği -ancak bu konuda hiçbir soruşturma işlemi yürütülmediği- ya da gaz fişeğinin atılması ile bağlantılı bir nedenle gerçekleştiği, olayın bu şekilde geliştiği yönünde deliller bulunduğu ancak soruşturma izni verilmemesi nedeniyle bu konuda bir ceza soruşturması yürütülemediği gerçeği ortaya çıkmaktadır. Her iki durumda da yukarıdaki paragrafta (bkz. § 89) belirtildiği üzere soruşturmanın ölüm nedenini belirleme konusunda etkili olduğundan söz edilemez. Oysa bu noktada ölüm olayının nedenini ortaya çıkarabilecek en etkili aracın kamu denetimine açık, bağımsız ve tarafsız şekilde gerçekleştirilecek bir ceza soruşturması süreci olduğu söylenebilecektir.

91. Anılan Bölge İdare Mahkemesi kararında (bkz. § 30), Cumhuriyet Savcılığının iddialarına ve soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararın gerekçelerine aynen yer verildikten ve Adli Tıp Kurumunun raporunda da M.U.nun yaralanmasının gaz fişeğinin çarpması sonucu veya başka bir nedenden kaynaklandığı konusunda herhangi bir belirleme yapılamadığı bilgisine yer verildikten sonra “Bu durumda, … H.A.'(n)ın cezai sorumluluğuna gidilmesini gerekli kılacak ciddî bulgu ve belgelerin bulunmadığı, ön inceleme raporu ve eki belgelerin, isnat edilen fiilden dolayı hakkında ön inceleme yapılan H. A. hakkında Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlikte olmadığı anlaşıldığından, …” bahisle itirazın reddine karar verilmiştir. Kararda itiraz nedenlerinin hangi gerekçelerle kabul edilmediğine ilişkin bir açıklama bulunmamaktadır. İdarenin yukarıda yer verilen eksikleri veya çelişkileri giderecek bir inceleme yapılmasına imkân sağlayacak bir ceza soruşturmasına izin vermediği, Bölge İdare Mahkemesinin de iki farklı yöndeki iddiaları karşılıklı olarak değerlendirmek suretiyle bir sonuca ulaşmaksızın sadece idarenin görüşü doğrultusunda bir sonuca ulaştığı görülmektedir. Bu durumda anılan kararın “soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması” gerekliliğini (bkz. § 73) karşılamadığı, bu gereklilikleri karşılayabilecek bir süreci öngören soruşturma ve gerektiğinde kovuşturma aşamalarına geçilmesini engellediği söylenebilecektir.

92. 4483 sayılı Kanun’un temel amacı, anılan Kanun’un 1. maddesinde, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemek olarak belirlenmiştir. Buna göre suç işleyen her kişi hakkında uygulanması gereken genel düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanun hükümleri bazı suç failleri bakımından uygulanmayacak, bunlara ilişkin 4483 sayılı Kanun’daki özel soruşturma ve kovuşturma usulleri geçerli olacaktır. Bu usullerin tanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya da sınıf olarak imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Böylece hem yapılan görevin en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesi sağlanacak hem de gereksiz şikâyetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğraması engellenecektir (AYM, E.2012/19, K.2013/17, 17/1/2013). 4483 sayılı Kanun’un öngördüğü usulün, ilgili kişilerin cezai sorumlulukları açısından asıl değerlendirmeyi yapacak olan soruşturma ve yargılama makamlarının önüne çıkmalarına engel olmak adına kullanılmaması gerekmektedir. Aksi bir uygulama, bu tür olaylarda kamu gücünü kullanan güvenlik güçlerinin olası cezai sorumluluklarının ortaya çıkmasının engellenmek istendiği şüphesini doğurabilir. Nitekim başvuru konusu olayda, 4483 sayılı Kanun’un öngördüğü usulün yukarıda açıklanan nedenlerle amacına uygun bir şekilde işletilmediği, olayın gerçekleşme şartlarının ve olası cezai sorumlulukların belirlenmesi imkânını ortadan kaldıracak bir şekilde yürütüldüğü kanaatine ulaşılmıştır.

93. Soruşturmanın “makul derecede ivedilik ve özen” içinde yerine getirilmesi yükümlülüğü yönünden de somut olaya bakıldığında olay yeri inceleme, ölü muayenesi ve otopsi incelemesi gibi delil toplamaya yönelik bir kısım işlemin en kısa sürede yerine getirildiği, bununla birlikte müteveffanın anne ve babasının ifadelerinin olaydan yaklaşık yirmi gün, şüpheli konumundaki H.A.nın ifadesinin ise yaklaşık yirmi beş gün, diğer askerlerin ifadelerinin ise yaklaşık dört ay sonra alındığı; kesin ölüm sebebinin tespiti için istenen raporun yaklaşık bir buçuk yıl sonra Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesi tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına sunulduğu, Devlet Hastanesinde M.U.nun muayenesini yapan doktorun ifadesinin yaklaşık iki yıl sonra alındığı, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gaz fişeği atışının etkilerine ilişkin bilgilerin olaydan yaklaşık iki buçuk yıl sonra Kriminal Polis Laboratuvarından ve buradan bir sonuç alınamaması üzerine Çankırı Silah Fabrikası Müdürlüğünden talep edildiği ancak istenilen bilgilerin Cumhuriyet Başsavcılığına verildiğine ilişkin bir bilginin dosya kapsamında yer almadığı ve nihai olarak olaydan yaklaşık iki yıl 9 ay sonra Cumhuriyet Başsavcılığınca jandarma görevlisi H.A. hakkında Kaymakamlıktan soruşturma izni talebinde bulunulduğu, soruşturma izni verilmemesi üzerine Cumhuriyet Başsavcılığı ve başvurucuların karara yaptıkları itirazın Bölge İdare Mahkemesince reddine ilişkin kararın 4/12/2012 tarihli olduğu ve bu karar üzerine Cumhuriyet Başsavcılığının olaydan yaklaşık üç yıl üç ay sonra H.A. hakkında inceleme yapılmasına yer olmadığına karar verdiği görülmektedir. Yukarıda delil toplamaya ve delilleri değerlendirmeye ilişkin olarak değinilen çelişki ve eksiklikler ile soruşturma kapsamında burada yer verilen işlemlerin gerçekleşme zamanları birlikte değerlendirildiğinde hazırlık soruşturmasının makul bir hız ve özende yürütüldüğünden de söz edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

94. Anayasa’nın 17. maddesinin öngördüğü etkili ve uygun resmî bir soruşturma yürütme yükümlülüğünün temel amacı, devletin kontrolü altında meydana gelen ölüm olaylarının tam olarak nasıl meydana geldiğinin belirlenmesini ve varsa sorumlu kişilerin tespit edilmesini ve gerek görüldüğünde cezalandırılmasını sağlamak suretiyle yaşam hakkı kapsamında kurulan yasal ve idari çerçevenin etkili bir şekilde uygulanmasını sağlamaktır (Sadık Koçak, § 77, Cemil Danışman, § 107). Her bir somut olayın koşullarına göre farklılık arz edebilecek olmakla birlikte başvuru konusu olaydaki gibi doğrudan güvenlik güçlerinin silah kullanımı ile bağlantılı olup olmadığı tartışmalı olan bir ölümün gerçekleşme koşullarının ve olası cezai sorumlulukların tereddüde mahal vermeyecek şekilde ortaya konulması açısından; öncelikle ölüm olaylarına ilişkin bir ceza soruşturmasının başlatılması, ardından yürütülen resmî soruşturmaların kapsamlı bir şekilde yürütülmesi ve gerektiğinde kovuşturma aşamasından geçmesi, olay hakkında kamuoyu nezdinde oluşabilecek soru işaretlerinin tamamen ortadan kalkması açısından büyük önem taşımaktadır. Aksi bir uygulama, bu tür olaylarda kamu gücünü kullanan güvenlik güçlerinin olası cezai sorumluluklarının ortaya çıkmasının engellenmek istendiği şüphesini doğurabilir (Cemil Danışman, § 110).

95. Başvuru konusu olayda Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlık soruşturması aşamasında kısmen ayrıntılı bir şekilde olayın gelişim şeklini ve olası sorumlu kişileri tespite yönelik işlemler yürütülmüş olmakla birlikte ilgili kişilerin cezai sorumluluklarının tespiti konusunda Ceza Mahkemesinde inceleme ve değerlendirme yapılması imkânını ortadan kaldıran soruşturma izni verilmemesi kararının, silah kullanan güvenlik güçlerinin hesap verebilirliğini ve soruşturma hakkında kamunun denetimini zayıflattığının kabul edilmesi gerekir. Başvurucular her ne kadar idarenin soruşturma izni verilmemesi kararına karşı Bölge İdare Mahkemesine itiraz edebilmiş olsa da başvuru konusu olaya benzer ölüm olaylarında, ölenin yakınlarının sadece hazırlık soruşturması aşamasında bilgi belge isteyebilme, tanık dinlenmesini talep edebilme ve olayı sadece dosya üzerinden inceleyen bir mahkemeye itiraz edebilmeleri ile bu kişilerin meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılabilmelerini güvence altına alamaz. Zira bu tür durumlarda soruşturma izni verilmemesi kararı, ceza soruşturması veya kovuşturması süreçleriyle pratik olarak sonuç alınmasını –lehe veya aleyhe- engellemektedir. Bu nedenle de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliğin ve soruşturma üzerinde kamu denetiminin yeterli düzeyde sağlanabildiğinden söz edilemez (Cemil Danışman, § 111).

96. Anayasa Mahkemesinin bu noktaya kadar yaptığı incelemenin herhangi bir kişinin cezai sorumluluğu açısından bir değerlendirme içermediğini teyit etmek adına ifade etmek gerekir ki bir ölüm olayına karıştığı ileri sürülen kişilerin hangi suçlardan soruşturmaya ve kovuşturmaya tabi tutulacaklarını belirleyecek olanlar, olayı ilk elden inceleyen soruşturma ve yargılama makamlarıdır. Bireylere ait cezai sorumlulukların kapsamının belirlenmesine yönelik hukuki sorunların incelenmesi, kural olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi kapsamında olmayıp suçluların tespiti ve cezalandırılması derece mahkemelerinin görev ve yetkisindedir (Sadıka Şeker, B. No: 2013/1948, 23/1/2014, § 49).

97. Ancak soruşturmanın etkililiği konusunda bu bölümde yer verilen değerlendirmeler bir bütün hâlinde ele alındığında gerçekleşme koşulları tartışmalı olan başvuru konusu olayda cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığına ilişkin kapsamlı bir inceleme ve değerlendirme yapılmaması, soruşturmanın makul bir hızla yürütülmemesi ve soruşturmanın derinleştirilmesine engel olacak şekilde soruşturma izni verilmemesi nedeniyle etkili resmî bir soruşturma yürütülmediği ve yaşam hakkının usul yönünden ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

98. Açıklanan nedenlerle yaşam hakkının gerektirdiği etkili bir soruşturma yürütme yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

 3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesinin Uygulanması

99. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şu şekildedir:

“Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

100. Mevcut başvuruda etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği tespit edilmiş olduğundan, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için dosyanın ilgili Cizre Cumhuriyet Başsavcılığına ve Cizre Kaymakamlığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

101. Başvurucular toplamda 100.000 TL maddi, 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

102. Başvuru hakkında yapılan inceleme sonucunda yaşam hakkının esas incelenmesinin mümkün olmadığına, bununla birlikte yaşam hakkının etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü açısından ihlal edildiğine hükmedilmiştir. Başvurucular da uğradıklarını iddia ettikleri maddi zarar ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamışlardır. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucuların uğradıklarını iddia ettikleri maddi zarar ile tazminat talebi arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmayan başvurucuların maddi tazminat talepleri reddedilmelidir.

103. Öte yandan ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için kararın bir örneğinin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına ve idareye gönderilmesine karar verilmesinin, tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeterli bir giderim sağlayacağı kanaatine varılmakla birlikte soruşturmanın etkili yürütülmemesine bağlı olarak maruz kaldıkları manevi zarar nedeniyle başvuruculara takdiren toplam net 15.000 TL manevi tazminatın müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

104. Başvurucular, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin taraflarına ödenmesini talep etmişlerdir. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 1.698,35 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmiştir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yaşam hakkı kapsamında etkili bir soruşturma yürütülmediğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Ayrımcılık yasağına ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yaşam hakkı esasının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların İNCELENMESİNİN MÜMKÜN OLMADIĞINA,

C. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ile 36. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların ayrıca İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA,

D. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü yönünden İHLAL EDİLDİĞİNE,

E. Kararın bir örneğinin, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için Cizre Cumhuriyet Başsavcılığına ve Cizre Kaymakamlığına GÖNDERİLMESİNE,

F. Başvuruculara müştereken net 15.000 TL manevi tazminatın ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

G. 198,35 harç ve 1.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin müştereken BAŞVURUCULARA ÖDENMESİNE,

H. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına

15/12/2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

DİLEK GENÇ VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/3944)

 

Karar Tarihi: 1/2/2018

R.G. Tarih ve Sayı: 3/5/2018-30410

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Serruh KALELİ

 

 

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

Recep KÖMÜRCÜ

 

 

Nuri NECİPOĞLU

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

 

 

Recai AKYEL

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör Yrd.

:

Gizem Ceren DEMİR KOŞAR

Başvurucular

:

1. Dilek GENÇ

 

 

2. Emine GENÇ

 

 

3. Esma GENÇ

 

 

4. Osman GENÇ

Vekili

:

Av. Nilgün KEPOĞLU

 

 

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, batan bir yük gemisine yönelik arama kurtarma faaliyetleri yürütmek üzere görevlendirilen botun hava koşulları ve denizin durumu dolayısıyla batması sonucu bottaki personelin yaşamını yitirmesi olayıyla ilgili olarak Kıyı Emniyeti Genel Müdürü hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 14/3/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. 2015/2824 numaralı bireysel başvuru dosyasının 2014/3944 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2014/3944 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

8. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuşlardır.

9. Birinci Bölüm tarafından 26/12/2017 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görülen başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

10. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

11. 4/12/2012 tarihinde Şile açıklarında seyreden bir geminin batması üzerine olay yerine en yakın istasyon olan Şile'de konuşlu Kıyı Emniyeti-7 hızlı tahlisiye botu (7 numaralı bot) ile başka bot ve römorkörler olay yerinde arama kurtarma çalışmaları gerçekleştirmek üzere görevlendirilmiştir.

12. Arama kurtarma çalışmalarına ilişkin yürütülen operasyon; Genel Müdür S.O., Genel Müdür Yardımcıları Ü.A., C.A. ve B.O.Ö., Daire Başkanı A.D. ve L.K., İşletme Müdürü M.Ç, Şube Müdürü Vekili F.Ö.Ö., Başenspektör (denetçi) Vekili N.K. ve Kaptan B.B. tarafından imzalanan bir tutanağa bağlanmıştır.

13. Saat 10.35'te 7 numaralı botun kaptanı R.Ç. hava muhalefeti nedeniyle limandan çıkamadığını bildirmiştir. 11.40'ta 3 numaralı botun kaptanı S.D. mürettebatın deniz tutması sonucu iş göremez hâle geldiğini, bu nedenle istasyona geri döndüğünü, bir başka römorkörün gönderilmesi gerektiğini bildirmiştir.

14. Saat 12.30'da 7 numaralı botun yedek vardiyası göreve çağrılmış ve kişilerin beyanlarına göre saat 14.30 civarında vardiya değişimi yapılmıştır. 7 numaralı botun yedek vardiyasında Kaptan C.Ö., Yağcı T.S., Usta Gemici A.K. ve başvurucuların yakını Makinist M.G. görev yapmaktadır.

15. Dört kazazedenin olay mahallinden canlı olarak kurtarıldığının rapor edilmesi üzerine saat 14.55'te operasyonu yürüten kriz masası tarafından canlı kazazede bulunma olasılığının yüksek olduğu belirtilerek 7 numaralı botun kaptanından çalışmalara katılması istenmiştir. Kriz masasında tutulan tutanağa göre Kaptan C.Ö., havanın çok sert olduğunu ancak kurtarma sahasına intikal etmeyi deneyeceğini bildirmiştir.

16. 7 numaralı bot saat 15.01'de hareket etmiş, saat 15.16'da botun makinelerinin durduğu bildirilmiş ve 15.21'de botun kayalıklara çarparak parçalandığı anlaşılmıştır. A.K. kazadan sağ kurtarılmış, Kaptan C.Ö., Yağcı T.S., başvurucuların yakını Makinist M.G. ve personeli kurtarmaya çalışan bir sivil hayatını kaybetmiştir.

17. Şile Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü personelinin hayatını kaybetmesi hususunda taksirle ölüme sebebiyet verilip verilmediği ve taksir var ise kusurluların kimler olduğunun kusur oranları ile birlikte tespit edilmesi için bir iş güvenliği uzmanı, bir uzak yol kaptanı, bir gemi inşa ve yüksek makine mühendisinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

18. Bilirkişi heyeti tarafından havanın, denizin, personelin ve botun durumu değerlendirilmiş; kılavuzlara göre 4,5 metreden fazla dalga yüksekliği bulunması hâlinde botun seyrinin güvenliği olmadığı, kazanın olduğu gün ise dalga yüksekliğinin 5 metreyi bulduğu, bir başka ifade ile 7 numaralı botun mevcut deniz ve hava koşullarında seyre uygun olmamasına karşın denize açılması konusunda görevlendirildiği tespit edilmiştir. Botun motorunun stop etmesinin sebebi ise botun olması gerekenden yüksek hızda seyretmesi sonucu dalga tepesinden atladığında su jetinin su ile temasının kesilmesi olarak belirtilmiştir. Anılan raporda; meydana gelen kaza ve ölüm olayında asli unsurun hava koşulları olduğu, Makinist M.G.nin %10, kaptan C.Ö.nün %40, hava ve deniz durumu ile dalga yüksekliği gözönüne alındığında römorkör ve helikopterler yerine göreve uygun olmayan tahlisiye botlarını görevlendiren kişi veya kişilerin %50 görev kusuru bulunduğu belirtilmiştir.

19. Şile Cumhuriyet Başsavcılığınca, taksirle birden fazla kişinin ölümüne görev sebebiyle neden olmak suçu isnadıyla 4/12/2012 tarihinde gerçekleştirilen operasyonu bizzat yürüten ve tutulan tutanakta imzası bulunan Genel Müdür dâhil on bir kişi hakkında soruşturma izni verilmesi Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığından talep edilmiştir.

20. Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı müfettişlerince hazırlanan 22/6/2013 tarihli ön inceleme raporunda; personelin tamamı hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında soruşturma izni talebinde bulunulmuş ise de Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğünün bir kamu iktisadi teşekkülü olması nedeniyle kurum personelinin 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) kapsamında yer aldığı, söz konusu KHK'nın 11. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi gereği Genel Müdür dışındaki personel hakkında soruşturma izni alınmasına gerek bulunmadığı ve resen soruşturma yürütülebileceği, değerlendirmenin Genel Müdür S.O. hakkında yapılacağı belirtilmiştir.

21. Yapılan inceleme sonucunda 1, 3, 4 numaralı botlar ile kaza sonucu batan 7 numaralı botun anılan botlar için tespit edilen rüzgâr ve dalga durumu sınırları dışında denize açıldığının anlaşıldığı, tecrübe ya da beceri noksanlığı veya mazaret bulunmamasına karşın 7 numaralı botun vardiyasının neden değiştirildiğinin tespit edilemediği ve denize açılması yönünde kaptanın zorlandığına yönelik bulgular saptandığı belirtilerek taksirle birden fazla kişinin ölümüne görev nedeniyle sebep olma suçunun işlendiğine dair ciddi tespit ve emarelere rastlandığı, diğer kişiler hakkında resen işlemde bulunma yetkisi Şile Cumhuriyet Başsavcılığının takdirinde olmak üzere Kıyı Emniyeti Genel Müdürü S.O. hakkında soruşturma izni verilmesinin icap ettiği kanaati bildirilmiştir.

22. 24/6/2013 tarihinde Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından; seyir emniyeti ve gemi kurtarma ile ilgili her türlü hizmeti ifa etmenin ve denizde can tehlikesine uğramış kimselere yardım etmenin Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğünün asli görevi olduğu, teknenin denize ve yola elverişli durumda olduğu, botun seyir yapmasına mâni bir havanın olmadığı, ayrıca geminin, yolcunun ve mürettebatın emniyetinin sağlanması yönünde karar alma ve uygulama noktasında kaptanın bütün kurallar ve emirlerin üzerinde yetki ve sorumluluğa sahip olduğu gerekçeleriyle Kıyı Emniyeti Genel Müdürü S.O. hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir.

23. Şile Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itiraz, Ankara Bölge İdare Mahkemesince 4/12/2013 tarihinde ön inceleme raporu ve eki belgelerin hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlikte olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

24. Şile Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 15/5/2014 tarihinde, soruşturma izni verilmemesinden dolayı soruşturma yapılması imkânının bulunmaması nedeniyle şüpheli S.O. hakkında kamu adına takibata yer olmadığına karar verilmiştir. Anılan karar, İstanbul Anadolu 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17/11/2014 tarihli itirazın reddi kararıyla kesinleşmiştir.

25. Başvurucular, soruşturma izni verilmemesi kararına karşı yapılan itirazın reddi kararının 14/2/2014 tarihinde Mahkeme Kaleminde öğrenilmesinin ardından 14/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucular, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddi kararının 16/1/2015 tarihinde tebliğ edilmesinin ardından otuz günlük başvuru süresi içinde 16/2/2015 tarihinde ikinci bir başvuru yapmışlardır. Anılan başvuruların birleştirilmesine karar verilmiştir.

26. Tutanak mümzi diğer on kişi hakkında İstanbul Anadolu 1. Ağır Ceza Mahkemesinde taksirle ölüme ve yaralanmaya neden olma suçundan kamu davası açılmış olup yargılama devam etmektedir. Anılan yargılama sırasında sanıklardan Ü.A. ve B.O. Ö.nün suç tarihinde yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığı anlaşılmış olup soruşturma izni alınması için talepte bulunulmuş ve bu sanıklar yönünden davanın durdurulmasına karar verilmiştir. Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığınca 8/3/2016 tarihinde, anılan kişiler yönünden soruşturma izni verilmemesine karar verilmiş olup soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararın kesinleşmesinin beklendiği anlaşılmaktadır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

27. Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü Ana Statüsü'nün "Hukuki Bünye" başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"1. Bu Ana Statü ile teşkil olunan “Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü” Tüzel Kişiliğine sahip, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesi ile sınırlı bir Kamu İktisadi Kuruluşudur.

...

6. Kuruluşun ilgili olduğu bakanlık Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığıdır."

28. 399 sayılı KHK'nın 11. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi şöyledir:

"Teşebbüs genel müdürü ve yönetim kurulu üyelerinin görevlerini icra sırasında işledikleri suçlardan dolayı yargılanmaları, ilgili bakanın iznine bağlı olup; bu konuda Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır."

29. 4483 sayılı Kanun'un "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

 "Bu Kanunun amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir."

30. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır."

31. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor" kenar başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

 Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur."

32. 4483 sayılı Kanun'un "İtiraz" kenar başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir.

 Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi, izin vermeye yetkili merciler tarafından verilen işleme koymama kararına karşı da şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir. ...

... Verilen kararlar kesindir."

B. Uluslararası Hukuk

33. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "İnsan haklarına saygıyükümlülüğü" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar."

 34. Sözleşme'nin "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur..."

35. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 2. maddesi 1. maddesiyle birlikte yorumlandığında devletin yaşama hakkı kapsamındaki bir olayı etkili soruşturma yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 5/9/1995, § 161). AİHM, yaşama hakkı kapsamında incelediği McCann ve diğerleri/ Birleşik Krallık başvurusunda verdiği kararla devletin etkili soruşturma yükümlülüğü bulunduğunu ilk kez belirgin bir şekilde karar altına almıştır.

36. AİHM'e göre bu yükümlülük, sadece bir kamu görevlisinin eylemi veya ihmali sonucu meydana gelen ölüm olayları açısından geçerli değildir (Salman/Türkiye [BD], B. No: 21986/93, 27/6/2000,§ 105; Can ve diğerleri/Türkiye, B. No: 27446/12, 25/11/2014, § 37). Devletin doğal olmayan her ölüm olayında -öldürmeme ya da yaşamı korumama yükümlülüklerini ihlal etmemiş olsa da- gerçekleşen ölümün sebebini ve varsa sorumlularını ortaya çıkarmaya yönelik etkili bir soruşturma yapma yükümlülüğü vardır. Ayrıca devletin etkili soruşturma yapma şeklindeki usul yükümlülüğü, maddi yükümlülükten ayrı ve bağımsız bir yükümlülük hâline gelmiştir.

37. Mahkeme kararlarında soruşturma yükümlülüğünün bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olduğu, bu itibarla bu konudaki yaptığı değerlendirmelerin başvuruculara üçüncü kişileri adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği, tüm yargılamaları mahkûmiyetle veya belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına hiçbir şekilde gelmediği de belirtilmiştir (Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 30/11/2004, § 96).

38. Mahkemeye göre kasten gerçekleştirilen ölümlerde etkili bir cezai soruşturma yürütme zorunluluğu bulunmakla birlikte ihmal nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalar açısından farklı bir yaklaşımın benimsenmesi gerekir. Buna göre yaşama hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Vo/Fransa [BD], B. No: 53924/00, 8/7/2004, § 90; Mastromatteo/İtalya [BD], B. No: 37703/97, 24/10/2002, §§ 90, 94,95; Calvelli ve Ciglio/İtalya, B. No: 32967/96, 17/1/2002, § 51).

39. Bununla birlikte AİHM; ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu görevlilerinin bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu, başka bir ifadeyle olası sonuçların farkında olmalarına rağmen kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadıkları durumlarda -bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun- insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmamasının ya da bu kişilerin yargılanmamasının yaşama hakkının ihlaline neden olabileceğine karar vermiştir (Öneryıldız/Türkiye, § 93; Budayeva ve diğerleri/Rusya, B. No: 15339/02, 20/3/2008,§ 140).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

40. Mahkemenin 1/2/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

41. Başvurucular; hava ve deniz durumu uygun olmamasına, denize çıkmak istemediklerini açıkça beyan etmelerine karşın yakınlarının da içinde bulunduğu personelin tehdit ve zorlama ile seyre çıkarılması sonrasında M.G.nin yaşamını yitirmesi olayına ilişkin başlatılan adli süreçte Kıyı Emniyeti Genel Müdürü hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

42. Bakanlık görüşünde; başvurucuların Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğüne karşı İş Mahkemesinde açtıkları tazminat davasının devam ettiği, ayrıca Kıyı Emniyeti Genel Müdürü dışında kalan diğer personel hakkında yürütülen ceza davasının devam ettiği hususları belirtilerek başvuru yollarının tüketilip tüketilmediğinin değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

43. Başvurucular; Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında başvurunun olayın tazminat boyutuna ilişkin olmadığını, bilirkişi raporu ve ön inceleme raporu dikkate alınmaksızın soruşturma izni verilmemesi işlemi nedeniyle sorumlu Genel Müdür hakkında soruşturma yürütülemediğini belirtmişlerdir.

B. Değerlendirme

44. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

45. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

46. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşama hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50).

47. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların yakınlarının ölümüyle sonuçlanan olaya ilişkin soruşturma izni verilmemesi işlemi nedeniyle adil yargılanma haklarının ihlal edildiği iddialarının yaşama hakkının etkili soruşturma yürütme yükümlülüğüne ilişkin usul boyutu kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Başvurucu Osman Genç Yönünden

48. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik incelemesi ve şartları" kenar başlıklı 48. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

"(5) Kabul edilebilirlik şartları ve incelemesinin usul ve esasları ile ilgili diğer hususlar İçtüzükle düzenlenir."

49. İçtüzük'ün 80. maddesinin ilgilikısımları şöyledir:

 "(1) Bölümler ya da Komisyonlarca yargılamanın her aşamasında aşağıdaki hâllerde düşme kararı verilebilir:

 ...

 ç) Bölümler ya da Komisyonlarca saptanan herhangi bir başka gerekçeden ötürü, başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi.

 (2) Bölümler ya da Komisyonlar; yukarıdaki fıkrada belirtilen nitelikteki bir başvuruyu, Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi ya da insan haklarına saygının gerekli kıldığı hâllerde incelemeye devam edebilir."

50. Müteveffanın babası olan başvurucu Osman Genç'in başvuru tarihinden sonra 2/10/2016 tarihinde yaşamını yitirdiği anlaşılmıştır. Başvurucunun ölümünden sonra başvuruya mirasçı olarak devam edilmek istendiğine dair bir talepte de bulunulmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucunun yasal mirasçılarından bir kısmının da müteveffanın yaşamını yitirdiği olaya ilişkin başvurularının bulunması ve bu başvurucular yönünden incelenmeye devam edilecek olması nedeniyle başvurucu Osman Genç yönünden başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden bulunmamaktadır.

51. Açıklanan gerekçelerle başvuru yapılmasından sonra vefat eden başvurucu Osman Genç yönünden düşme kararı verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

b. Diğer Başvurucular Yönünden

52. Yaşama hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 41). Başvuru konusu olayda başvurucular Esma Genç, Emine Genç ve Dilek Genç müteveffanın sırasıyla annesi, kardeşi ve eşidir. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

53. Bir kısım sanıklar yönünden devam eden bir ceza yargılaması ile Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü aleyhine açılmış bir tazminat davası söz konusu olduğu anlaşıldığından somut başvuru açısından başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

54. Bir ceza soruşturması veya ceza yargılaması sürecinde kovuşturmaya yer olmadığı, beraat, mahkûmiyet veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarıyla farklı zamanlarda neticelenmiş aşamalar bulunması durumunda anılan aşamaların tek bir olay için farklı kişilerin sorumluluklarına yönelik olduğu gözetildiğinde soruşturmaların bir bütün olarak değerlendirilmesi gereğinden yola çıkılarak (Süleyman Deveci, B. No: 2013/3017, 16/12/2015, § 69) aynı olaya ilişkin sorumluluğu bulunduğu iddia edilen birden fazla kişi yönünden yürütülen adli süreçlerin bir kısmı devam ederken bir kısım şüpheli/sanık bakımından sürecin sona ermiş olması hâlinde yapılan bireysel başvurularda, somut olayın ve tüm adli sürecin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekliliği üzerinden başvuru yollarının tüketilmediği sonucuna ulaşılmıştır (Bilal Turan ve diğerleri (3), B. No: 2013/7418, 31/3/2016, § 72; Bülent Kurt, B. No: 2013/7408, 20/1/2016, § 40; Gülcan Keleş ve diğerleri, B. No: 2014/797, 22/3/2017, §§ 30, 31).

55. Başvuru yollarının tüketilmesi meselesine ilişkin anılan içtihadın ortaya çıkışında, ihlal iddiasına konu olaya dair sorumluluğu bulunduğu iddia edilen kişilerden her birine atfedilebilecek kusur durumu ile her bir kişi için adli süreçte elde edilecek delil durumunun farklı değerlendirilebileceğinin ve soruşturmanın etkililiği araştırılırken olayın tüm boyutlarıyla ele alınarak bir bütün olarak irdelenmesi gerekliliğinin gözönünde bulundurulduğu anlaşılmaktadır.

56. Somut başvuru yönünden ise olaya ilişkin farklı sorumluluklara sahip kişiler hakkında yürütülen ve farklı aşamalarda bulunan bir adli süreç söz konusu olmayıp oluşturulan kriz masasında karar alma süreçlerinde birlikte hareket eden ve tutanakta imzası bulunan on bir kişi hakkında yürütülen soruşturmada on kişi hakkında kamu davası açılmasına karşın atfedilen sorumluluk ve delil durumu aynı olan Genel Müdür hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle bu kişi yönünden adli sürecin sona ermesi söz konusudur.

57. Bu durumda sorumluların belirlenmesini, gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütülmesi ve kamu görevlilerinin sorumlulukları altında meydana gelen ölüm olayı nedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlayacak etkililikte bir soruşturma yürütülüp yürütülmediğinin tespiti açısından bir kısım sanıklar hakkında devam eden ceza yargılaması nedeniyle başvuru yollarının tüketilmediği sonucuna ulaşılamayacaktır.

58. Bunun yanı sıradosya kapsamı ile bilirkişi ve ön inceleme raporları dikkate alındığında, kamu makamlarına atfedilen kusurun, hava ve deniz durumuna uygun olmayan tahlisiye botlarının arama ve kurtarma çalışmasında görevlendirilmesi olduğu, anılan iddiaların -olası sonuçların farkında olunmasına rağmen- tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemlerin alınmaması kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır (bkz. § 63). Bu durumda etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü bakımından somut başvuruda mutlaka etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekliliği bulunmadığı söylenemez. Soruşturma izni alınamaması nedeniyle olayda sorumluluğu bulunduğu iddia edilen bir kişi hakkında adli sürecin sona ermesinden şikâyet edilen somut başvuru açısından ceza davası dışındaki hukuk yollarının devam ediyor olmasının kabul edilebilirlik koşulları üzerinde etkisi olmadığı sonucuna varılmıştır.

59. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

60. Devletin yaşama hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir. Yürütülecek bu soruşturmanın temel amacı yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını, kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları altında meydana gelen ya da diğer bireylerin fiilleriyle gerçekleşen ölümler nedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

61. Yaşama hakkına ilişkin usule yönelik bu yükümlülük olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarla yerine getirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat davaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi ihlali gidermek, dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

62. Kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşım benimsenebilir. Bu kapsamda yaşama hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmediği durumlarda pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

63. Bununla birlikte kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası, dikkatsizliği aşan bir kusuru olduğu veya olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda -ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş olsalar dahi- kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60).

64. Diğer taraftan ceza soruşturmasının amacı, yaşama hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermesini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun araçların kullanılmasını gerektirir. Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

65. Kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makul görülebilir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, B. No: 2013/7907, 21/4/2016, § 106).

66. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının -kanunla belirlenen istisnalar dışında- kanunun gösterdiği idari mercinin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 107).

67. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel ilkeleri gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan etkili soruşturma yükümlülüğünü ve kamu görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen kurallar bütününün birbiriyle uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 108).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

68. Başvuruya konu olayda 4/12/2014 tarihindeki deniz kazasında Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü personelinin hayatını kaybetmesi nedeniyle taksirle birden fazla kişinin ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet vermek suçundan Şile Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatılmıştır.

69. Alınan müşteki ve tanık beyanlarında, hava ve deniz şartları uygun olmamasına karşın Kaptan C.Ö. ve personelinin iş akitlerinin feshedilmesi ile tehdit edilmek suretiyle denize açılmaları yönünde zorlandıklarını belirten ifadeler yer almaktadır:

i. Kazadan sağ kurtulan denizci A.K. botu denize hazırlarken Kaptan C.Ö.nün birkaç kişi ile konuştuğunu duyduğunu, konuştuğu kişilere "Bizi motive edeceklerine tehdit ediyorlar, bizi zorla denize çıkartıyorlar." şeklinde sözler sarf ettiğini, kendisine göreve çıkma konusunda baskı yapılmadığını, çağırdıklarında kendi isteğiyle göreve geldiğini, denize açıldıklarında makineler durduğu sırada Kaptan C.Ö.nün bir telefon görüşmesi yaptığını, telefonda kiminle konuştuğunu bilmediğini ancak kaptanın telefondaki kişiye "Al işte çıktık karaya gidiyoruz, tekne parçalanacak şimdi iş hakkımı feshedin." dediğini beyan etmiştir.

ii. 7 numaralı botun değiştirilen vardiyasında görev yapmakta olan A.Ç.; o gün sabah saatlerinde kaptan R.Ç. ile beraber bot ile açıldıklarını fakat hava çok sert olduğu için ileri gidememeyip döndüklerini, kıyıda iken denize açılma talimatını Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğünden aldıklarını fakat botu çözdükten sonra denize açılmaları ile beraber kaptanın inisiyatifinin devreye girdiğini, karada iken kaptanın inisiyatifi olmadığını, botu çözmek zorunda olduklarını, kaza günü Kaptan C.Ö.nün kendisine "Botu burdan çıkartamazsan akibetini sen düşün diyorlar." dediğini ifade etmiştir.

iii. Başvurucu O.G. Savcılıkta alınan beyanında, oğlunun telefonda "Bu havada çıkılır mı, denizde dalgayı görmüyor musunuz, orada çalışanlar çıkmıyor da bizi neden çağırıyorsunuz?" dediğini, telefonu kapatıp internetten dalgayı göstererek "Şu dalgada bizi çağırıyorlar, o kaptan çıkamıyor da biz nasıl çıkacağız?" dediğini, telefonlar gelmeye başlayınca hazırlanıp gittiğini ifade etmiştir.

iv. Başvurucu E.G. Savcılıkta alınan beyanında, oğlunun üç gün izinde olduğunu ancak daha sonra Şile'de deniz kazası nedeniyle oğlunu aradıklarını, oğlunun ısrarla izinde olduğunu söylediğini fakat aramaya devam ettiklerini, kaptana "Gelmezsen sözleşmeni feshederim, hâlâ evde misin şerefsiz?" dediklerini söylediğini, bunun üzerine oğlunun da kaptanı kıramayıp gittiğini beyan etmiştir.

v. Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğünde memur olarak çalışmakta olan ve kazada vefat eden T.S.nin eski eşi C.S., kazanın olduğu gün kriz masasının hemen karşısında bulunan odada çalıştığını ve tüm olanları duyduğunu, Genel Müdür S.O.nun kriz masasında bulunduğunu ve telefonla konuşurken "Çıkacaklar." şeklinde sözler sarf ettiğini hatta bir ara "Çıkacaksınız ulan, çıkmazsanız istifanızı yarın masamda hazır istiyorum. Hatta apoletlerinizi sökerim." şeklinde sözler sarf ettiğini, bu kelimeleri kendisinin bizzat duyduğunu beyan etmiştir.

70. Şile Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından alınan üç kişilik bilirkişi heyeti raporunda havanın, denizin, personelin ve botun durumu değerlendirilmiş; kılavuzlara göre4,5 metreden fazla dalga yüksekliği bulunması hâlinde botun seyrinin güvenliği olmadığı, kazanın olduğu gün ise dalga yüksekliğinin 5 metreyi bulduğu, bir başka ifade ile 7 numaralı botun mevcut deniz ve hava koşullarında seyre uygun olmamasına karşın denize açılması konusunda görevlendirildiği tespit edilmiştir. Botun motorunun stop etmesinin sebebi ise botun olması gerekenden yüksek hızda seyretmesi sonucu dalga tepesinden atladığında su jetinin su ile temasının kesilmesi olarak belirtilmiştir.

71. Anılan 9/4/2013 tarihli bilirkişi raporunda; meydana gelen kaza ve ölüm olayında asli unsurun hava koşulları olduğu, Makinist M.G.nin %10, Kaptan C.Ö.nün %40, hava ve deniz durumu ile dalga yüksekliği gözönüne alındığında römorkör ve helikopterler yerine göreve uygun olmayan tahlisiye botlarını görevlendiren kişi veya kişilerin %50 görev kusuru bulunduğu belirtilmiştir.

72. Bunun üzerine Şile Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 7 numaralı bota denize açılma talimatını veren, 4/12/2012 tarihinde gerçekleştirilen operasyonu bizzat yürüten ve tutulan tutanakta imzası bulunan Kıyı Emniyeti Genel Müdürü ve Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğünün sorumlu on personeli hakkında soruşturma izni talep edilmiştir.

73. Soruşturma izni istenmesi üzerine Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı müfettişlerince yapılan ön incelemede; 1, 3, 4 numaralı botlar ile kaza sonucu batan 7 numaralı botun anılan botlar için tespit edilen rüzgâr ve dalga durumu sınırları dışında denize açıldığının anlaşıldığı, tecrübe, beceri noksanlığı ya da mazeret bulunmamasına karşın 7 numaralı botun vardiyasının neden değiştirildiğinin tespit edilemediği ve denize açılması yönünde kaptan iradesinin zorlandığına yönelik ciddi emarelere rastlandığı belirtilerek taksirle birden fazla kişinin ölümüne görev nedeniyle sebep olma suçunun işlendiğine dair ciddi bulgular olduğu, diğer kişiler hakkında resen işlemde bulunma yetkisi Şile Cumhuriyet Başsavcılığının takdirinde olmak üzere Kıyı Emniyeti Genel Müdürü S.O. hakkında soruşturma izni verilmesinin icap ettiği kanaati bildirilmiştir.

74. 24/6/2013 tarihinde Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından, seyir emniyeti ve gemi kurtarma ile ilgili her türlü hizmetleri ifa etmenin ve denizde can tehlikesine uğramış kimselere yardım etmenin Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğünün asli görevi olduğu, teknenin denize ve yola elverişli durumda olduğu, botun seyir yapmasına mâni bir havanın olmadığı, geminin, yolcunun ve mürettebatın emniyetinin sağlanması yönünde karar alma ve uygulama noktasında kaptanın bütün kurallar ve emirlerin üzerinde yetki ve sorumluluğa sahip olduğu gerekçeleriyle Kıyı Emniyeti Genel Müdürü S.O. hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Soruşturma izni verilmemesi işleminin kesinleşmesi üzerine S.O. hakkındaki soruşturma sona ermiştir. Soruşturma izni alınması gerekmediği belirtilen diğer on personel hakkında ise kamu davası açıldığı, yargılamanın devam etmekte olduğu anlaşılmıştır.

75. Meydana gelen ölüm olayına ilişkin soruşturma makamları tarafından derhâl soruşturma başlatıldığı, müşteki ve tanık beyanları ile bilirkişi raporunun alındığı, 4483 sayılı Kanun kapsamında gerekli makamlardan izin talep edildiği anlaşılmaktadır.

76. Bu durumda 4483 sayılı Kanun kapsamında soruşturma izni alınması prosedürünün soruşturmanın etkililiği üzerindeki sonuçlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

77. Soruşturma izni prosedürünün amacı, kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı ileri sürülen iddia ve şikâyetler nedeniyle gereksiz ithamlarla karşılaşmamaları ve bu şekilde her türlü korku ve endişeden uzak tutulmaları yoluyla kamu hizmetlerinin aksamaması için iddia olunan suçlar bakımından ceza soruşturmasına geçilmeden önce bir ön inceleme yapılmasıdır. Ön inceleme, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri isnat olunan bir suç konusunun soruşturulması kapsamında yetkili idari merciler tarafından gerçekleştirilen ve sonucunda idari veya adli yönden işlem yapılması için soruşturma açılmasına gerek olup olmadığı biçiminde bir karara varmak üzere yürütülen idari bir incelemedir. Bu incelemede isnat edilen suç konusu eylemin gerçekliği genel hatları ile kapsam ve niteliği, çerçevesi, delillerinin neler olduğu gibi hususlar araştırılır. Amaç, suçun varlığına ilişkin iddianın ve maddi olayın durumunun ilgili hakkında yargılama yapılmak üzere soruşturma açılmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığı konusunda takdir kullanmayı sağlayabilecek bir araştırma yapılmasıdır. Ön inceleme raporunun soruşturma izni vermeye yetkili merciyi bağlayıcı bir niteliği bulunmamakla birlikte bu rapor üzerine verilecek olan soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararlarda gerekçe gösterilmesi kanuni bir zorunluluktur.

78. Gerek idari nitelikteki ön incelemenin gerekse soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı yapılan itirazları değerlendiren idari yargı organlarınca yapılacak olan inceleme ve değerlendirmelerin soruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek ve soruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olacak şekilde uygulanmasına ya da kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşmasına izin vermeyecek şekilde yapılmasına özen gösterilmesi gerekmektedir.

79. Başvuruya konu olayda soruşturma izni talebine ilişkin yapılan ön inceleme aşamasında soruşturma dosyasında yer alan bilgi ve belgelere ek olarak hava ve deniz durumu ile botun durumu ve kaza nedenine ilişkin teknik incelemeler yapıldığı, hakkında soruşturma izni verilmesi talep edilen personelin olaya ilişkin beyanlarının alındığı anlaşılmaktadır. Yapılan ön inceleme sonucunda atılı suçun işlendiğine dair ciddi emareler tespit edildiği kanaatiyle de soruşturma izni verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Öte yandan Cumhuriyet Başsavcılığınca yaptırılan bilirkişi incelemesinde de tahlisiye botlarını görevlendiren kişi veya kişilerin %50 görev kusuru bulunduğu belirtilmiştir (bkz. § 18).

80. Buna karşın ön inceleme raporunun yasal olarak soruşturma izni verme konusunda yetkilendirilen organın kararını bağlayıcı özelliği bulunmamakla birlikte somut olayda söz konusu ön inceleme raporunda tespit edilen bulgulara yönelik kapsamlı bir değerlendirme yapılmaksızın bu tespitlere niçin itibar edilmediği de tam olarak ortaya konulmaksızın Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından ön inceleme raporundaki görüşün tersine soruşturma izni verilmemesine karar verildiği, bu karara yapılan itirazın da Bölge İdare Mahkemesince, soruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek ve soruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olacak şekilde uygulanmasına ya da kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşmasına izin vermeyecek şekilde uygulanıp uygulanmadığı araştırılmaksızın "ön inceleme raporu ve eki belgelerin hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlilikte olmadığı" gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

81. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde hakkında soruşturma izni istenen kamu görevlisinin atılı suçu işlemiş olabileceğine dair teknik bulgularla desteklenen ciddi emarelere rastlanmış olmasına karşın soruşturma izni verilmemesi nedeniyle anılan kamu görevlisi hakkındaki adli sürecin sona ermesinin meydana gelen ölüm olayına ilişkin etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi önünde engel teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

82. Olayda sorumluluğu bulunduğuna yönelik ciddi emareler saptanan kişiler hakkında etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi gerektiğine yönelik tespit, anılan kişiler hakkında yürütülecek adli sürecin mutlaka bir dava açılması ya da açılan davanın belli bir hükümle sonuçlanması gerektiği anlamına gelmeyip (bkz. § 64) sorumluların tespit edilmesi ve hesap vermelerini sağlayacak uygun araçların etkili şekilde kullanılması gerekliliğine işaret etmektedir.

83. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşama hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

84. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

85. Başvurucular yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunmuşlardır. Başvurucular tazminat talep etmemişlerdir.

86. Başvuruda, yaşama hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

87. Yaşama hakkının usule ilişkin boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

88. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 433 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.413 TL yargılama giderinin başvuruculara müşterek olarak ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Başvurucu Osman Genç yönünden başvurunun DÜŞMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

 2. Diğer başvurucular yönünden yaşama hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin yaşama hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara Bölge İdare Mahkemesine (E.2013/467, K.2013/538) GÖNDERİLMESİNE,

D. 433 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.413 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 1/2/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Bireysel başvuru istemine konu olay, 4.12.2012 tarihinde yabancı bandıralı bir geminin İstanbul-Kilyos açıklarında batma tehlikesi geçirdiği haber alındıktan sonra Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğünce başlatılan yardım ve kurtarma çalışmaları sırasında, bir tahlisiye botunun motorunun stop etmesi ve sürüklenerek kilyos mendireği dışındaki kayalara çarpması sonucu, gemi, mürettebatından üç kişinin vefat etmesi üzerine başlatılan soruşturmada, Kıyı Emniyeti Genel Müdürü S.O. hakkında 4483 Sayılı Kanun uyarınca yetkili merci olan Ulaştırma Bakanınca soruşturma izni verilmemesi ve bu karara karşı yapılan itirazın, görevli Bölge İdare Mahkemesi tarafından reddedilmesinin, Anayasanın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ihlâline yol açtığı iddiasıdır.

İdarenin kimi faaliyetleri, doğası gereği tehlikeli ve yüksek risk taşımaları itibariyle, klâsik idare hukuku ilkelerinin bu tür faaliyetlere uygulanması söz konusu olmayıp, idarenin ve ajanlarının sorumluluğu daha hassas ve sıkı bir hukuki değerlendirmeyi gerektirmektedir. Askerlik, enkaz kurtarma, patlayıcı maddelerin etkisiz hale getirilmesi, deniz kazaları ve gemi kurtarma, tehlikeli sıvıların (nitrogliserin vb.) nakli, nükleer maddeler ve tesislerin işletilmesi, itfaiye hizmetleri vb. faaliyetler bu kapsamda değerlendirilebilir. Başvurunun somutunda, demir tarayan ve batma tehlikesi bulunan yabancı bandıralı bir geminin ve mürettebatının çok dalgalı bir havada kurtarılması gibi tehlikeli bir faaliyetin bulunduğu tartışmasızdır. Kurtarma faaliyetlerini tarih ve saat itibariyle özetleyen tutanağın incelenmesinde, Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğünün bu iş için birçok bot ve gemisini seferber ettiği, sonuçta gemiden denize düşen dört kazazedenin sağ olarak kurtarıldığı, ancak olay mahallinde başka kazazede olup olmadığını kontrolla görevlendirilen bir başka botun, olumsuz hava koşulları ve teknik nedenlerle denizde sürüklenerek kayalara çarpması sonucu bu müessif olayın meydana geldiği anlaşılmaktadır.

Olayla ilgili tüm belgeleri, yaptırılan ön soruşturma sonucu düzenlenen raporu inceleyip değerlendiren Ulaştırma Bakanı, Anayasanın 129/son maddesinden dayanağını alan yetkisini kullanarak ilgili Gn.Md. hakkında ceza soruşturması yapılması yolunda gerekli olan idari izni vermemiştir. Anılan makam bu konudaki takdir yetkisini kullanırken, kuşkusuz bu “tehlikeli” kamu faaliyetinin icrasının bünyesinden doğan “risk” leri dikkate almış ve illiyet bağının, kurtarma faaliyetini yürüten idari birimin (Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü) en üst amirine kadar teşmil edilmesini doğru bulmamıştır. Ölümle sonuçlanan her müessif olayın, idari teşkilatın en üst amirine kadar irtibatlandırılması kamu hizmetini ifa edilemeyecek hale koyabilecek bir yaklaşıma yol açabilme sakıncasını beraberinde getirecektir. Bu, aynı zamanda en yetkili makamların risk almama, tehlikeli faaliyetlerin icrasında gevşeme ve tereddütlere de yol açabilecek bir netice de doğurabilir. Bu bakımdan, her somut olayda bu hassas değerlendirmenin titizlikle yapılması gerekli bulunmaktadır. Başvuru konusunda da yetkili idari merci tarafından bu değerlenmenin yapıldığı ve çok dalgalı bir havada birçok bot ve geminin seferber edildiği, neticede o deniz şartlarında denize düşen dört gemi mürettebatının sağ olarak kurtarıldığı gerçeğini gören ve can kurtarmanın aynı zamanda başka canların yitirilmesi yüksek riskini de beraberinde barındırdığını ve yarışan bu değerlerin cezai sorumluluğa yol açmasında illiyet bağının kurumun en üst amirine kadar götürülmesinin kamu yararı ve kamu hizmetlerinin gerekleri ile bağdaşmayacağını değerlendiren yetkili merciin (Ulaştırma Bakanının) takdir yetkisini “ceza soruşturması yapılmasına izin vermeme” yolunda kullanmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gibi, bu kararı değerlendirerek hukuka aykırılık görmeyen Bölge İdare Mahkemesi kararında da ihlâle yol açacak bir hukuki neden mevcut değildir.

Açıklanan nedenlerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle kabul edilemez olduğuna; bu husus çoğunluk kararıyla aksi yönde karara varılarak işin esası incelendiğinden, Anayasanın 17. maddesininihlâl edilmediğine karar verilmesi gerektiği kanaatine vardığımızdan, aksi yöndeki çoğunluğun kararına katılmıyoruz.

 

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

NAZİKER ONBAŞI VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/18224)

 

Karar Tarihi: 9/5/2018

R.G. Tarih ve Sayı: 12/6/2018-30449

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

Raportör Yrd.

:

Gizem Ceren DEMİR KOŞAR

Başvurucular

:

1. Naziker ONBAŞI

 

 

2. Özlem AÇIKGÖZ

 

 

3. Pınar ARSLAN

Vekili

:

Av. Murat Kemal GÜNDÜZ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, maden kazası sonucu meydana gelen ölüm olayına ilişkin etkili ceza soruşturması yapılmaması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/11/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

8. Başvurucuların 2015/5646 numaralı bireysel başvuru dosyasının 2014/18224 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2014/18224 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucuların erkek kardeşi M.Y. 7/1/2013 tarihinde, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına bağlı bir iktisadi devlet teşekkülü olan Türkiye Taşkömürü Kurumuna (TTK) bağlı Kozlu Taşkömürü İşletme Müessesesi (Müessese) bünyesinde faaliyet gösteren maden ocağında meydana gelen degaj (ani gaz ve kömür püskürmesi) ve metan gazı zehirlenmesi sonucu hayatını kaybetmiştir.

11. Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığınca olaya ilişkin soruşturma başlatılmıştır. Başvurucular da verdikleri dilekçe ile olayda sorumlulukları bulunduğunu ileri sürdükleri kişiler hakkında şikâyetçi olmuşlardır. Başvurucuların şikâyetçi oldukları kişiler arasında yüklenici firma yöneticileri ve çalışanları, TTK yöneticileri, Müessese yöneticileri ve çalışanları, ihale kararı alınan tarihteki Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı, olay tarihindeki Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı yöneticileri bulunmaktadır.

12. Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığınca kazanın meydana geliş şekli ile olayda sorumluğu bulunan kişilerin tespiti için iki ayrı bilirkişi raporu alınmıştır.

A. 30/4/2013 Tarihli Bilirkişi Raporu

13. Bir iş güvenliği uzmanı, bir yüksek elektrik mühendisi ve üç maden mühendisi tarafından hazırlanan bilirkişi raporundaki tespitler özetle şöyledir:

i. Ani gaz, kömür ve kayaç püskürmesi (degaj) olayları madencilik tarihinde 1880'li yıllardan itibaren bilinen ve madencilik sektöründe karşılaşılan önemli problemlerden biri olup degaja sebebiyet veren arazi basıncının büyüklüğünün tespit edilebilmesi için çeşitli yöntemler geliştirilmiştir.

ii. Otuz ikisi olayın meydana geldiği Kozlu'da olmak üzere Zonguldak Havzası'nda 2013 yılına kadar toplam altmış dört degaj olayı yaşanmış ve üç yüzün üzerinde kişi hayatını kaybetmiştir. 7/1/2013 tarihinde meydana gelen degaj olayı da Zonguldak Havzası'nda meydana gelenlerin en büyükleri arasındadır.

iii. Kazanın gerçekleştiği alanda ani degaj tehlikesinin olduğu bilinmekte ve bu alanda yapılan çalışmalarda alınması gereken önlemlerin ilgili mevzuat uyarınca yürütülmesi gerekmektedir. Degaj tehlikesinin mevcut olduğunun yüklenici firma ile imzalanan sözleşmede de belirtildiği anlaşılmaktadır.

iv. Degaja meyilli bir alan içinde yürütüldüğünün bilinmesi nedeniyle çalışmanın başından itibaren kontrol sondajları, pilot sondajlar ve rahatlatma sondajları yapılmıştır. Ancak yapılan sondajların yeterli olup olmadığı konusunda tereddütler bulunmaktadır. Tutulan raporlardan ve kurum tarafından yükleniciye yazılan tenkit yazılarından yeterli sayıda ve nitelikte sondaj yapılmadığı anlaşılmakta, sondajların föylerde belirtilen uzunluklarda yapılmadığı yönünde ifade veren tanık beyanları bulunmaktadır.

v. En son yapılan iki pilot sondajda da takımın sıkışmasına, göçükler meydana gelmiş olmasına ve bu durumun degaj olasılığının kuvvetli bir göstergesi olmasına karşın degaj tehlikesi fark edilmemiştir. Olayın en önemli sebeplerinden birisini bu husus oluşturmaktadır. Degaj olasılığı algılanamadığı için degaja meyilli bir kesimde uygulanması gereken önlemlerin hiçbirine başvurulmamıştır. Degaj olasılığının fark edilmemiş olmasına sahada işi yürütmekte olan çalışanların, teknik ekibin ve TTK'nın bu işi denetlemekle görevlendirdiği Yapı Denetim Grubu çalışanlarının riski algılayacak, değerlendirecek ve çalışmaları ona göre yönlendirecek bilgi, birikim, eğitim ve tecrübelerinin olmaması yol açmıştır.

vi. Olayın meydana geldiği yerde metan sensörleri bulunmakta olup bu sensörler sesli ya da ışıklı uyarı yapmamakta, ölçüm sonuçlarını yalnızca izleme merkezine aktarmaktadır. Konuya ilişkin herhangi bir acil durum planına da rastlanmamıştır.

vii. Kazanın meydana geldiği sırada yapılmakta olan iş, kömür üretiminin ayrılmaz unsuru ve TTK'nın asli işidir. İşin verildiği yüklenici ise TTK'dan daha uzman olmayıp teknolojik olarak farklı bir donanıma da sahip değildir.

viii. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından Kozlu Müessesesine, yüklenici firmanın iş güvenliği ve işçi sağlığına ilişkin mevzuat hükümlerine titizlikle uyulması konusunda uyarılması ve bu konuda daha sık denetlenmesi, gerektiğinde sözleşmenin feshi dâhil olmak üzere işlem yapılması konusunda önerilerde bulunulmuştur.

ix. İşin ihale edilmesi sırasında bilgi, beceri, donanım, personel ve tecrübe gibi hususlar değerlendirilmemiştir. Yüklenici firmanın anılan işe yönelik bir tecrübesi bulunmamaktadır.

x. Olayın meydana geldiği işyerinde bazı hizmetler idareye, bazı hizmetler yükleniciye ait olup aynı altyapıyı kullanan iki farklı kurum ve iki farklı statüye sahip personel bulunmakta; ortak bir denetim mekanizması oluşturulmaması nedeniyle yer altında iki başlı bir sistem kurulmuş olmaktadır. Bu durum, riski artırmıştır.

xi. Yapılan işin denetiminde eksiklikler bulunmaktadır. Öncelikle yüklenicinin sözleşme kapsamında kendisinin faaliyet gösterdiği alanları her an ve her aşamada teknik olarak ve iş sağlığı güvenliği açısından denetleme zorunluluğu bulunmasına karşın yüklenici tarafından denetim için yeterli sayıda ve nitelikte denetleme elemanı bulundurulmamıştır. İş güvenliği uzmanı istihdam edilmemiş, teknik nezaretçi atama zorunluluğu olmasına rağmen bu yükümlülük yerine getirilmediği için kurum kendi elemanlarından birini teknik nezaretçi olarak atamıştır. TTK Kozlu Müessesesi ve Genel Müdürlüğe bağlı teknik elemanlar tarafından da kendi sorumlulukları gereği farklı zamanlarda denetimler yapılmış, bu denetimlerde iş sağlığı ve güvenliği açısından eksiklikler tespit edilmiş ancak bu denetimlerin sonucunda tutulan raporlar ve tenkit yazılarının herhangi bir caydırıcı etkisi olmamıştır. Müessesenin iş sağlığı ve güvenliği açısından acil ve yakın bir risk gördüğünde faaliyetleri durdurma yetkisi bulunmasına rağmen bu konuda herhangi bir yaptırımı olmamıştır. Denetimin üçüncü ayağı olarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılan denetimlerde sondajların eksikliğinden söz edilmektedir.

xii. Her bir damarın degaja yatkınlığı konusunda bir sınıflandırmanın yapılması gerekirken TTK tarafından yüklenici firmaya yalnızca alanın degaja yatkın bir bölge içinde kaldığı bilgisi verilmiş olup tüm damarların gaz içerikleri ve degaja yatkınlığı konusunda bir bilgi ve belge verilmemiştir. Bu nedenle de TTK'nın sorumluluğu bulunmaktadır.

xiii. Yüklenici firmanın bir kurtarma organizasyonu ve bu konuda yetişmiş elemanı bulunmadığı gibi anılan eksikliğin tamamlanmasına ilişkin olarak kurum tarafından da bir uyarıda bulunulmamıştır.

xiv. Bilirkişi raporunda kusur durumlarına ilişkin olarak ise TTK'nın kendi uzmanlık alanında olan bir işi teknolojik olarak yenilik getirmeyen bir yüklenici firmaya vermiş olması, madende yüklenici firma ve TTK arasında iki başlılık meydana getiren hatalı bir sistem kurulmuş olması ve kömür damarlarının gaz içerikleri ile degaja yatkınlıklarına ilişkin TTK tarafından yüklenici firmaya yeterli bilgi verilmemiş olması nedenleriyle TTK Yönetim Kurulu Başkanı ve üyeleri ile genel müdürünün kusurlu olduğu belirtilmiştir. Hatalı şekilde kurulan sisteme onay veren Bakanlıklar ve diğer kurumlara da kusur izafe edilebileceği belirtilmiştir. Bunun dışında raporda, Kozlu Müessesesi yöneticilerinin, yüklenici firma yöneticileri ve çalışanları ile teknik denetçinin kusurları bulunduğu belirtilmektedir.

B. 5/12/2013 Tarihli Bilirkişi Raporu

14. Bir elektrik mühendisi, üç yüksek maden mühendisi ve bir hukukçu tarafından hazırlanan bilirkişi raporundaki tespitler özetle şöyledir:

i. Sekiz kişinin ölümü ve bir kişinin yaralanması ile sonuçlanan kaza 7/1/2013 tarihinde S. İnşaat ve Ticaret A.Ş.nin yüklenici olarak çalışmakta olduğu TTK Kozlu Taşkömürü İşletme Müessesesine ait kömür ocağının -630 katı doğu rekup galerinin sürülmesi sırasında ani degaj sonucu meydana gelmiştir.

ii. Alt işverene verilen iş, asıl işverenin uzmanlık alanına girip işin verildiği şirketin bu iş konusunda bir uzmanlığı bulunmamaktadır.

iii. İhaleye çıkıldığı anda hazırlık galerisinin sürüleceği kömür ocağında degaj tehlikesinin olduğu bilinmektedir. Ani degaj tehlikesinin giderilmesi için uygulanacak işlem, gazlı kömür damarlarına metan drenajı uygulanmasıdır. Bu işlem pahalı bir işlem olup yoğun emek ve büyük bir yatırımla gerçekleştirilebilir. Gerek Kozlu Taşkömürü İşletme Müessesesinde gerek TTK Genel Müdürlüğüne bağlı diğer müesseselerde metan drenajı uygulaması bulunmamaktadır. Bu nedenle ani degaj tehlikesini azaltmak ve riski kontrol edebilmek için ilerleme, sondajlarla birlikte gerçekleştirilmektedir. Bu sondajların sayısı ve uzunlukları Genel Emniyet Şartnamesi'nde, Maden ve Taşocakları İşletmelerinde ve Tünel Yapımında Alınacak İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Önlemlerine İlişkin Tüzük'te belirlenmiştir. Ancak kazanın meydana geldiği kömür ocağında sondajlar bu kurallara uygun şekilde yapılmamıştır.

iv. Bilirkişi raporunda kusur durumlarına ilişkin olarak, işi ihaleye çıkaran ve sözleşmede imzası bulunan TTK Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu üyeleri ile TTK Kozlu İşletme Müessesesi yöneticilerinin kusur ve sorumluluklarının bulunduğu, yüklenici firma yöneticilerinin asli kusurlu olduğu, teknik nezaretçi, vardiya mühendisleri, sondör ve barutçunun sorumluluklarının bulunduğu kanaatine varılmıştır.

v. Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, Bakanlıklar ve TTK Yönetim Kurulu üyeleri ile diğer kurumlara atfedilen kusurların meydana gelen degaj/püskürme olayına doğrudan etkisinin olup olmadığı şeklinde soru yöneltilmiştir. Raporda, sözleşmede imzası bulunan TTK Yönetim Kurulu üyelerinin kusurlarının bulunduğunun değerlendirildiği ancak bu kusur ile degaj/püskürme olayı arasında birebir illiyet bağı bulunmadığı belirtilmiştir.

C. Soruşturma İzni Süreci

15. Yürütülen soruşturma işlemleri kapsamında başvurucuların da şikâyetçi oldukları TTK Genel Müdürü R.D., Yönetim Kurulu üyeleri B.İ., M.Y., M.A., M.Ş., Ç.O. hakkında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığından soruşturma izni talebinde bulunulmuştur.

16. 10/2/2014 tarihli ön inceleme raporunda özetle söz konusu işin ihale ile yaptırılmasının kurumdaki istihdam politikası ile teknik ve ekonomik zorunluluk ve avantajlar dikkate alınarak ilgili makamların onay ve kararlarına dayanılarak gerçekleştirilmiş olduğu, söz konusu işin ihale ile yaptırılması kararı ile yaşanan degaj/püsürme olayı arasında bir illiyet bağı bulunmadığı gerekçesiyle soruşturma izni verilmemesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

17. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı 25/2/2014 tarihinde soruşturma izni verilmemesine dair karar vermiştir. Anılan karar Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmiştir. Kararın başvuruculara tebliğ edildiğine ilişkin olarak dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmamaktadır.

18. Anılan karara karşı Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığınca, kusurlu şahısları ve kusur sebeplerini belirten bilirkişi raporları karşısında TTK Yönetim Kurulu Başkanı ve üyeleri hakkında soruşturma izni verilmesi gerekirken bu kişilerin kusurları ile degaj olayı arasında illiyet bağı bulunmadığı, dolayısıyla ilgililerin suç teşkil eden bir eylemlerinin bulunmadığı gerekçeleriyle soruşturma izni verilmemesi işleminin yasaya uygun olmadığı gerekçesiyle itiraz edilmiştir. Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 1/7/2014 tarihli kararıyla itirazın reddine karar verilmiştir.

19. İtirazın reddi üzerine Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 19/9/2014 tarihinde TTK Genel Müdürü R.D., Yönetim Kurulu üyeleri B.İ., M.Y., M.A., M.Ş., Ç.O. hakkında inceleme yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

20. Başvurucular, anılan kararın 22/10/2014 tarihinde kendilerine tebliğ edilmesinin ardından 20/11/2014 tarihinde soruşturma izni verilmemesi işlemine yapılan itirazın reddi kararı hakkında bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

D. Kovuşturmaya Yer olmadığına Dair Karar

21. Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığınca 19/9/2014 tarihinde kusurlu görülmeyen diğer yirmi iki şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Anılan karara karşı yapılan itiraz, Zonguldak Sulh Ceza Hâkimliğinin 12/1/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

22. Anılan kararın 26/2/2015 tarihinde tebliğ edilmesinin ardından başvurucular 30/3/2015 tarihinde, başvuru süresi içinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

E. Devam Eden Süreç

23. Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığınca 19/9/2014 tarihinde anılan olaya ilişkin olarak on kişi hakkında taksirle ölüme ve yaralanmaya sebep olma suçundan cezalandırılmaları istemiyle iddianame düzenlenmiştir.

24. Anılan iddianamenin kabulü ile başlayan yargılama sürecinin derdest olduğu anlaşılmaktadır.

IV. İLGİLİ HUKUK

25. 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin ilgili maddelerinin ilgili bölümleri şöyledir:

"Madde 2 – ...

1. Kamu iktisadi teşebbüsü "Teşebbüs"; iktisadi devlet teşekkülü ile kamu iktisadi kuruluşunun ortak adıdır.

2. İktisadi devlet teşekkülü "Teşekkül"; sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan, kamu iktisadi teşebbüsüdür.

3. (Değişik: 24/11/1994 - 4046/34 md.) Kamu iktisadi kuruluşu "Kuruluş"; sermayesinin tamamı Devlete ait olup tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadi teşebbüsüdür.

4. Müessese; sermayesinin tamamı bir iktisadi devlet teşekkülüne veya kamu iktisadi kuruluşuna ait olup, ona bağlı işletme veya işletmeler topluluğudur.

...

7. İşletme; müesseselerin ve bağlı ortaklıkların mal ve hizmet üreten fabrika ve diğer birimleridir.

...

Madde 5 –

1. Teşebbüs organları, yönetim kurulu ve genel müdürlüktür.

2. Yönetim Kurulu, teşebbüsün en yüksek seviyede yetkili ve sorumlu karar organıdır.

3. Genel Müdürlük, teşebbüsün yetkili ve sorumlu yürütme organıdır.

Madde 6 –

1. Yönetim kurulu bir başkan ve beş üyeden oluşur.

2. Genel müdür yönetim kurulu başkanıdır ...

...

Madde 15–

Sermayesinin tamamı Devlete ait teşebbüsler, işletmelerini müessese halinde teşkilatlandırabilirler.

...

Madde 17 –

1. Müessesenin organları, yönetim komitesi ve müessese müdürlüğüdür.

2. Yönetim Komitesi, müessesenin en yüksek seviyede karar organıdır.

3. Müessese müdürlüğü, müessesenin yetkili ve sorumlu yürütme organıdır.

Madde 18 –

1. Yönetim komitesi bir başkan ve dört üyeden oluşur.

2. Yönetim komitesinin başkanı müessese müdürüdür.

3. Yönetim komitesinin üyeleri müessesenin üst seviyedeki yöneticileri arasından, teşebbüs genel müdürünün teklifi üzerine yönetim kurulunca atanır.

4. Müessese yönetim komitesi üyeliklerine atanacakların, teşebbüs yönetim kurulu üyelerinin nitelik ve şartlarına sahip olmaları gerekir.

...

Madde 20 –

1. Müessese müdürü, teşebbüs müdürünün teklifi üzerine yönetim kurulunca atanır.

2. Müessese müdürü olarak atanabilmek için, en az dört yıl kamu kurum ve kuruluşlarında olmak üzere toplam asgari sekiz yıl başarı ile çalışmış olmak ve genel müdürde aranan diğer niteliklere sahip bulunmak gerekir.

Madde 21 –

1. Müessese Müdürü; müesseseyi, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümleri ile yönetim kurulu ve yönetim komitesi kararları doğrultusunda yönetir.

26. 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin "Teşebbüs personelinin yükümlülük ve sorumlulukları" kenar başlıklı 11. maddesinin (d) bendi şöyledir:

"(d) Görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı teşebbüs genel müdürü ve yönetim kurulu üyeleri hakkında takibat yapılabilmesi için ilgili Bakanın izni alınması şarttır."

27. 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir."

28. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır."

29. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor" kenar başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur."

30. 4483 sayılı Kanun'un "İtiraz" kenar başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi, izin vermeye yetkili merciler tarafından verilen işleme koymama kararına karşı da şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir. ...

.... verilen kararlar kesindir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 9/5/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucular, Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 30/4/2013 ve 5/12/2013 tarihli bilirkişi raporlarında TTK Yönetim Kurulu Başkanı ve üyelerine açıkça kusur izafe ediliyor olmasına karşın anılan kişiler hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmesi ve bu karara karşı yapılan itirazın gerekçesiz bir şekilde reddedilmesi nedeniyle yaşam hakkının usul boyutunun, adil yargılanma hakkının ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

33. Başvurucular ayrıca, Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından haklarında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen şüphelilerin de olayda sorumlulukları bulunduğunu belirterek bu kişiler hakkında dava açılmaması nedeniyle de yaşam hakkının usul boyutunun, adil yargılanma hakkının ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

34. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarına atıfta bulunulmuş; olaya ilişkin derhâl soruşturma başlatılarak delillerin toplandığı, soruşturma izni verilmemesi işlemine yapılan itirazın reddine ilişkin kararın gerekçesiz olduğunun ileri sürülmesine karşın itiraz mercilerinin kararlarının, kararını inceledikleri merci ile aynı fikirde olduğuna ilişkin basit atıf içermesinin yeterli olduğu belirtilmiştir.

35. Başvurucular; Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesi kararlarının eksik ve hatalı alıntılanarak başvuruya ilişkin kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiği şeklinde görüş yansıtıldığını, alt derece mahkemesiyle aynı görüşte olduğu hâlde temyiz ve itiraz merciinin bu karara atıf yapmasının yeterli görüldüğünü ancak Bölge İdare Mahkemesinin başvuruya konu kararının ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilmiş olması nedeniyle gerekçe içermesi gerektiğini belirtmişlerdir.

B. Değerlendirme

36. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

37. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

38. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların iddiaları, yakınlarının ölümüyle ilgili olarak etkili ceza soruşturması yürütülmemesine ilişkindir. Bu nedenle söz konusu iddiaların tamamı, Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında devlete ait etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Kovuşturmaya Yer olmadığına Dair Karar Yönünden

39. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması, bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir(İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).

40. Bir ceza soruşturması veya ceza yargılaması sürecinde kovuşturmaya yer olmadığı, beraat, mahkûmiyet veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarıyla farklı zamanlarda neticelenmiş aşamalar bulunması durumunda anılan aşamaların tek bir olay bazında farklı kişilerin sorumluluklarına yönelik olduğu gözetildiğinde soruşturmaların bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekebilecektir (Süleyman Deveci, B. No: 2013/3017, 16/12/2015, § 69).

41. Anayasa'nın yaşam hakkını güvence altına alan 17. maddesi ile devletin temel amaç ve görevlerini belirten 5. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, meydana gelen ölüm olaylarının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekmektedir. Ancak yürütülen bu soruşturma, belirli bir kişinin sorumlu olup olmadığıyla sınırlı olmamalı; olayın tüm yönlerini ortaya koyacak kapsamda ve nitelikte olmalıdır. Nitekim soruşturmanın etkili olup olmadığına ilişkin değerlendirme -somut olayın kendine özgü koşulları dikkate alınarak- belirli bir kişi hakkında verilen kararla sınırlı olarak değil yürütülen soruşturma bir bütün olarak incelendikten sonra yapılabilecektir (Gülcan Keleş ve diğerleri, B. No: 2014/797, 22/03/2017, § 30).

42. Somut olaya bu çerçevede bakıldığında başvurucular her ne kadar Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından olayla ilgili olarak yürütülen soruşturmada bazı kişiler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini ileri sürerek bireysel başvurularda bulunmuşlarsa da olaya ilişkin olarak bazı şüpheliler hakkında iddianame düzenlendiği, iddianamenin kabulüyle başlayan yargılama sürecinin devam ettiği, bu davada yapılan araştırma sonucunda olayda sorumlulukları bulunan kişiler tespit edilerek haklarında kamu davasının açılmasının sağlanmasının her zaman mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Bu kapsamda haklarında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen kişilerin de sorumluluklarının tespit edilmesi hâlinde kamu davası açılması önünde bir engel bulunmadığı anlaşılmaktadır.

43. Dolayısıyla başvuru konusu olayda, kanunda öngörülen yargısal başvuru yollarının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemez.

44. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Soruşturma İzni Verilmemesi İşlemi Yönünden

45. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği yaşamını kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvurucular, müteveffanın kardeşleridir. Bu nedenle somut olayda başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

46. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının 25/2/2014 tarihli soruşturma izni verilmemesi kararının başvuruculara tebliğ edildiğine ilişkin olarak dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmamaktadır. Bakanlık tarafından da anılan kararın başvuruculara tebliğ edildiğine ilişkin bir bilgi ve belge sunulmamıştır. Bu durumda başvurucuların anılan karardan Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığının 19/9/2014 tarihli inceleme yapılmasına yer olmadığına dair kararının tebliğ edildiği 22/10/2014 tarihinde haberdar olduklarının kabulü gerekmektedir. Başvurucular, anılan tarihten sonra otuz günlük başvuru süresi içinde başvuruda bulunmuşlardır. Bu durumda somut olayda süre aşımı bulunmamaktadır.

47. Öte yandan başvurucular, yaşam hakkının kasten ihlal edildiğini ileri sürmemiş olup somut olayda başvurucuların yakınlarının ölümüne kasten sebebiyet verildiği izlenimi edinilmesini gerektirecek bir unsur da saptanmamıştır.

48. Aşağıda genel ilkeler kısmında açıklandığı üzere kasıtlı olmayan eylemler nedeniyle meydana gelen ölüm ve yaralanmalara ilişkin her olayda etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün yerine getirilmesi için mutlaka etkili bir ceza yargılaması yürütülmesi gerekmemektedir. Ancak eylem kasıtlı olmasa dahi ölüm olayı kamu makamlarının muhakeme hatası, dikkatsizliği aşan bir kusuru sonucu yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almaması sonucu meydana gelmiş ise mutlaka etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekecektir.

49. Bu durumda kabul edilebilirlik açısından çözümlenmesi gereken bir husus da -somut olayda- yaşam hakkı kapsamında devletin "etkili bir yargısal sistem kurma" yönündeki pozitif yükümlülüğünün mutlaka etkili bir ceza soruşturması yürütülmesini gerektirip gerektirmediğidir.

50. Kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin olarak soruşturma yükümlülüğü her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmemektedir. Bu tür durumlarda mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (bkz. § 57). Ancak kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası, dikkatsizliği aşan bir kusuru olduğu yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda -ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş olsalar dahi- kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekir (bkz. § 58).

51. Bu noktada öncelikle kömür madeni işletme işinin bu işte çalışanlar başta olmak üzere kişilerin yaşamı ile vücut bütünlüğü bakımından birtakım riskler içermesi sebebiyle tehlikeli bir faaliyet olduğu belirtilmelidir. Bu durumda devletin yaşamı koruma yükümlülüğü kapsamında, anılan hizmetin yerine getirilmesinde kişilerin yaşamı ile vücut bütünlüğünün korunması, ölüm ve yaralanma olaylarının önüne geçilmesi için gerekli tedbirleri alması bir zorunluluktur.

52. Dosya bir bütün olarak incelendiğinde önceki yıllarda meydana gelen benzer olaylarda birçok kişinin yaşamını yitirdiği ve kazanın gerçekleştiği alanda ani degaj tehlikesinin olduğunun bilindiği, bilirkişi raporlarına göre, var olan bu riske karşı önlem alınmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

53. Öngörülebilir bir riskin bulunduğu ve bu riskin bertaraf edilmesi için alınması gereken birtakım önlemler olduğu anılan durumda, etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü bakımından somut başvuruda mutlaka etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekliliği bulunmadığı söylenemez.

54. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

55. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir. Yürütülecek bu soruşturmanın temel amacı yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını, kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları altında meydana gelen ya da diğer bireylerin filleriyle gerçekleşen ölümler nedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

56. Yaşam hakkına ilişkin usule yönelik bu yükümlülük olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarla yerine getirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat davaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi; ihlali gidermek, dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

57. Kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşım benimsenebilir. Bu kapsamda yaşam hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmediği durumlarda pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

58. Bununla birlikte kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası, dikkatsizliği aşan bir kusuru olduğu veya olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda -ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş olsalar dahi- kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60).

59. Diğer taraftan ceza soruşturmasının amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermesini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun araçların kullanılmasını gerektirir. Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

60. Kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması hukuk devletinde makul görülebilir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, B. No: 2013/7907, 21/4/2016, § 106).

61. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının -kanunla belirlenen istisnalar dışında- kanunun gösterdiği idari mercinin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 107).

62. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel ilkeleri gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan etkili soruşturma yükümlülüğünü ve kamu görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen kurallar bütününün birbiriyle uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 108).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

63. Somut olayda başvurucuların erkek kardeşi M.Y., Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına bağlı bir iktisadi devlet teşekkülü olan TTK'ya bağlı Kozlu Taşkömürü İşletme Müessesesi bünyesinde faaliyet gösteren maden ocağında meydana gelen degaj ve metan gazı zehirlenmesi sonucu hayatını kaybetmiştir.

64. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü, meydana gelen ölüm olayının tüm yönleriyle ortaya konulmasını ve sorumluluğun belirlenmesine imkân tanıyan etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir.

65. Başvuruya konu olaya ilişkin olarak Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatılmıştır. Yürütülen soruşturma işlemleri kapsamında iki bilirkişi heyeti raporu alınmıştır. Anılan bilirkişi raporlarında, kazanın meydana geliş nedenleri ve olayda sorumlulukları bulunanların kimler olduğu hususları incelenmiştir. Buna göre soruşturma dosyası kapsamında kurumun uzmanlık alanında olan bir işin bu konuda uzmanlığı ya da tecrübesi olmayan bir alt işverene verilmesi, denetimi zorlaştıran ve riski artıran hatalı bir sistem kurulması nedenleriyle TTK Yönetim Kurulu Başkanı ve üyelerinin, olayda sorumlulukları bulunduğuna ilişkin birtakım veriler bulunmaktadır.

66. Bu veriler kapsamında Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığınca anılan kişiler hakkında soruşturma izni istenmiştir.

67. Bunun üzerine yaptırılan ön incelemede, soruşturma izni istenen kişilere atfedilen kusur ile kaza arasında doğrudan illiyet bağı bulunmadığı gerekçesiyle soruşturma izni verilmemesinin uygun olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.

68. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Soruşturma izni verilmemesi nedeniyle anılan kişiler yönünden adli sürecin sona ermesi söz konusudur.

69. Bu durumda 4483 sayılı Kanun kapsamında soruşturma izni alınması prosedürünün soruşturmanın etkililiği üzerine sonuçlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

70. Soruşturma izni prosedürü, kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı ileri sürülen iddia ve şikâyetler nedeniyle gereksiz ithamlarla karşılaşmamaları ve bu şekilde kamu görevlerinin aksamaması için kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri iddia olunan suçlar bakımından ceza soruşturmasına geçilmeden önce bir ön inceleme yapılması ve ceza soruşturması yürütülmesini gerekli kılacak bir durum bulunup bulunmadığına ilişkin bir ön değerlendirme yapılması amacını taşımaktadır. Bu kapsamda soruşturma izni prosedürü, anılan amacın ötesinde ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek ve soruşturmanın etkin olarak yürütülmesine engel olacak şekilde ya da kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimini oluşturacak şekilde uygulanmamalıdır.

71. Tehlikeli bir faaliyet kapsamında, kişilerin yaşamı ile vücut bütünlüğü üzerinde ortaya çıkan risklerin en aza indirilmesi ve gerekli önlemlerin alınması konusunda sorumluluğu bulunan kişilerin tespit edilebilmesi ve tespit edilen sorumluluklar karşısında devletin göstereceği yargısal tepki, benzer olayların yaşanmaması bakımından da önem taşımaktadır.

72. Somut olayda soruşturma izni verilmemesi kararının bilirkişi raporunda belirtilen "kusur ile degaj/püskürme olayı arasında bire bir illiyet bağı bulunmadığı" yönündeki tespite dayandırıldığı anlaşılmaktadır.

73. Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, Bakanlıklar ve TTK Yönetim Kurulu üyeleri ile diğer kurumlara atfedilen kusurların meydana gelen degaj/püskürme olayına doğrudan etkisinin olup olmadığı şeklinde soru yöneltilmiştir. Raporda, sözleşmede imzası bulunan Yönetim Kurulu üyelerinin kusurlarının bulunduğunun değerlendirildiği ancak bu kusur ile degaj/püskürme olayı arasında bire bir illiyet bağı bulunmadığı belirtilmiştir. Gerek Cumhuriyet Başsavcılığının sorusunun gerek bilirkişi raporunda yapılan tespitin kusur ile kaza arasında doğrudan sebep-sonuç ilişkisi bulunup bulunmadığına yönelik teknik bir meseleye ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Ceza hukuku anlamında eylem ile sonuç arasında bir illiyet bağı bulunup bulunmadığının belirlenmesi ise ancak yargısal merciler tarafından yapılabilecektir.

74. Yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu etkili soruşturma yükümlülüğü, sorumluların belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek bir ceza soruşturması yürütülmesini gerektirmektedir. Kamu makamlarının bilirkişi raporları ile tespit edilen kusurlu davranışlarının bulunduğu somut olayda, tespit edilen kusur ile gerçekleşen netice arasında ceza hukuku anlamında bir illiyet bağı bulunup bulunmadığının ilgili idare kurullarınca karara bağlanarak adli sürecin sona erdirilmesi etkili soruşturma ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.

75. Öte yandan soruşturma izni verilmemesi işlemlerine karşı yapılan itirazları değerlendiren idare mahkemelerince yapılacak olan inceleme ve değerlendirmelerin de soruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek ve soruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olacak şekilde uygulanmasına ya da kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşmasına izin vermeyecek şekilde yapılmasına özen gösterilmesi gerekmektedir.

76. Somut olayda Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı yapılan itirazın Bölge İdare Mahkemesince "ön inceleme raporu ve eki belgelerin hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlilikte olmadığı" gerekçesiyle reddedildiği, Ankara Bölge İdare Mahkemesince yapılan incelemenin, soruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek ve soruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olacak ya da kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimini oluşturacak şekilde uygulanmaması gerekliliği yönünden bir değerlendirme içermediği anlaşılmaktadır.

77. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde hakkında soruşturma izni istenen kamu görevlilerinin kusurları bulunduğunun tespit edilmiş olmasına karşın ancak adli merciler tarafından yapılması gereken bir değerlendirme sonucunda kusur ile sonuç arasında illiyet bağı bulunmadığı gerekçesiyle soruşturma izni verilmemesinin ve bu şekilde adli sürecin sona ermesinin meydana gelen ölüm olayına ilişkin etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi önünde engel teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

78. Olayda etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi gerektiğine yönelik tespit, anılan kişiler hakkında yürütülecek adli sürecin mutlaka bir dava açılması ya da açılan davanın belli bir hükümle sonuçlanması gerektiği anlamına gelmeyip sorumluların tespit edilmesi ve hesap vermelerini sağlayacak uygun araçların etkili şekilde kullanılması gerekliliğine işaret etmektedir.

79. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

80. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

81. Başvurucular, ihlalin tespiti ve her biri için 30.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

82. Başvuruda, yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

83. Yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

84. Yeniden yargılama yapılması için dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesinin tespit edilen ihlal için yeterli giderim sağlaması nedeniyle başvurucuların manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

85. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvuruculara müşterek olarak ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar yönünden başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Soruşturma izni verilmemesi işlemi yönünden yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara Bölge İdare Mahkemesine (E.2014/331, K.2014/346) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvuruların tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/5/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

RABİA NUR YAZICI VE SELMA KOCAPİÇAK BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/9528)

 

Karar Tarihi: 9/6/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 5/8/2020-31204

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Burhan ÜSTÜN

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Muammer TOPAL

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Mustafa ARI

Başvurucular

:

1. Rabia Nur YAZICI

 

 

2. Selma KOCAPİÇAK

Başvurucular Vekili

:

Av. Hatice YAVUZ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yaşanan sel felaketi sonucu meydana gelen ölüm olayları ile ilgili olarak etkili soruşturma yürütülmemesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/5/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. 3/7/2012 ile 4/7/2012 tarihlerinde Samsun genelinde meydana gelen aşırı yağış nedeniyle Canik ilçesi sınırları içinde bulunan Kuzey Yıldızı Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı (TOKİ) konutlarının kapıcı dairesini su basmış ve dairede apartman görevlisi olarak kalan K.Y. ile oğulları M.Y. ve B.H.Y. hayatlarını kaybetmiştir.

9. K.Y. birinci başvurucunun babası, ikinci başvurucunun ise eski eşi iken M.Y. ile B.H.Y. ise birinci başvurucunun kardeşleri, ikinci başvurucunun da çocuklarıdır. Olay tarihinde K.Y. 39, M.Y. 14 ve B.H.Y. ise 9 yaşındadır.

10. İkinci başvurucu bireysel başvuruyu kendi adına asaleten, birinci başvurucu adına ise velayeten yapmıştır.

A. Olayla İlgili Ceza Soruşturması Süreci

11. Yaşanan olay üzerine Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) derhâl soruşturma başlatmıştır.

12. Samsun Emniyet Müdürlüğü Irmak Polis Merkezi Amirliği tarafından 4/7/2012 günü saat 05.30 sıralarında Başsavcılığa Canik ilçesi Kuzey Yıldızı TOKİ B Blok bodrum katını su basması sonucu bir baba ve iki oğlunun hayatlarını kaybettiğinin bildirilmesi üzerine Başsavcılık; olay yerinde gerekli inceleme, tespit ve keşif işlemlerinin yapılarak ceset üzerinde ölü muayene ve otopsi işleminin gerçekleştirilmesi için cesetlerin Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi Morguna kaldırılması talimatı vermiştir.

13. Başsavcılık tarafından düzenlenen 4/7/2012 tarihli Ölü Muayene ve Otopsi Tutanağı'nda; başvurucuların yakınlarının ölümlerinin suda boğulmaya bağlı olarak gerçekleştiği, kesin ölüm nedenleri tespit edildiğinden klasik otopsi yapılmasına gerek olmadığı belirtilmiştir.

14. Yürütülen soruşturma kapsamında Başsavcılık resen 4/7/2012 tarihinde bir inşaat mühendisi, bir yüksek çevre mühendisi, bir yüksek jeoloji mühendisi ve bir mimardan oluşan bilirkişi heyeti oluşturmuş; bilirkişiler eşliğinde olay yerine intikal ederek fotoğraflama, inceleme ve tespit çalışmaları yapmıştır. Ardından sel sularının geldiği Yılanlıdere bölgesine geçerek bu bölgeyi ve Devlet Su İşleri (DSİ) 7. Bölge Müdürlüğü tarafından yaptırılan sel kapanını incelemiştir.

15. Bilirkişi heyetinin Başsavcılığa sunduğu 15/8/2012 tarihli raporda özetle şu tespitlere yer verilmiştir:

i. Dere ıslah çalışması ile yatağın güzergâhı değiştirilerek elde edilen saha doldurulmuş ve bu alana TOKİ tarafından bloklar inşa edilmiştir. Blokların kurulu olduğu alanın çevresinde taşkın gibi olayların önlenmesi ya da güvenlik amacıyla ihata duvarının yapılmamış olması projenin önemli bir eksikliğidir.

ii. Su baskını eski dere yatağı güzergâhından çevre yolundaki köprünün üzerinden aşmak suretiyle toplu konut sahasına ulaşmıştır.

iii. Bodrum katlarda bulunan konutlara iskân verilmesinde meri mevzuat açısından bir engel olmamasına rağmen pencere önünde bulunan alanda biriken suyun tahliyesi için kapalı sistem yerine açık sistem kullanılması gerekmektedir.

iv. 100 yıllık feyezan debisi 155 m³/sn olan akarsu yatağına 710 m³/sn debi su gelmesi nedeniyle ıslah çalışmaları ve sel kapanı yetersiz kalmıştır.

v. Çöp istasyonu, sel kapanı ile akışı düzenleyen suyu biriktirip üzerinden savaklaması sonucu çöplerin taşınmasına neden olmuş ve taşkının oluşmasında başrol oynamıştır.

vi. Maksimum feyezan debisi esas alınarak yapılmış olan dere ıslahı ve sel kapanı projeleri için yapılan hesaplama prensip ve tekniklerinde hata tespit edilememiştir. Buna karşın -gelen su miktarı ne olursa olsun- sel kapanında çökme, göçme ve bozulma olmaması gerekir.

vii. 500 yıllık feyezan debisi 217 m³/sn olan bu akarsuya akışın pik yaptığı anlarda 710 m³/sn debi suyu gelmesi nedeniyle bu miktardaki bir debinin taşkın kapsamında değil de afet kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

viii. Yılanlıdere üzerinde bulunan sel kapanı gövdesinde kaya dolgusu kullanılması gerekirken pasa malzemesi kullanılmış, kil dolgusu kret üst kotuna kadar olması gerekirken kotun 4-5 metre altında bırakılmış ve kret üzerindeki mevcut yol dolgusu nedeniyle dolu savağın önü kapanmıştır.

16. Başsavcılık, bilirkişi heyetinin verdiği rapor doğrultusunda sorumluları tespit ederek sorumlularla ilgili soruşturma yapabilmek amacıyla DSİ 7. Bölge Müdürlüğü yetkilileri hakkında Samsun Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğünden 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca soruşturma izni verilmesi talebinde bulunmuştur.

17. Samsun Valiliği tarafından yapılan ön inceleme neticesinde 21/12/2012 tarihli kararla görevi ihmal iddiasının sübuta ermediği gerekçesiyle DSİ 7. Bölge Müdürlüğü yetkilileri hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir.

18. Anılan karara Başsavcılık itiraz etmiş, itirazı inceleyen Samsun Bölge İdare Mahkemesi tarafından itiraz kabul edilmiş ve bu şekilde soruşturma izni verilmemesine dair karar kaldırılmıştır. Bunun üzerine Başsavcılıkça tespit edilen yetkililerin şüpheli sıfatıyla ifadeleri alınmıştır.

19. DSİ 7. Bölge Müdürlüğü yetkilileri şüpheli sıfatıyla verdikleri ifadelerinde özetle sel kapanı yapımında herhangi bir eksikliğin bulunmadığını ve sel kapanı yapımının tüm teknik şartnameler ile istenen kriterlere uygun olduğunu, meteorolojinin 100 yıllık verileri dikkate alındığında 710 m³/sn debinin öngörülebilecek miktarda olmadığını ve yağışın doğal afet niteliğinde olduğunu, böyle bir olayda kendilerine atfedilecek herhangi bir kusurun bulunmadığını ileri sürmüşlerdir.

20. Başsavcılık, bilirkişi raporundaki tespitlerden hareketle Samsun Büyükşehir Belediye Başkanı ve Büyükşehir Belediyesi yetkilileri ile Canik Belediye Başkanı ve Belediye yetkilileri hakkında İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni verilmesi talebinde bulunmuştur.

21. İçişleri Bakanlığı, görevlendirdiği muhakkikin düzenlediği ön inceleme raporuna dayanarak 15/11/2012 tarihli kararla soruşturma izni istenen on üç kişi hakkında soruşturma izni verilmesine karar vermiş olup anılan kararın ilgili kısımları şöyledir:

 "...Kanun gereği derelerin ıslahı ile görevli Büyükşehir Belediyesince (9.3.2 Bölümde yer alan cevabi yazıdan da anlaşılacağı üzere) 5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 7/r maddesi gereğince dere ıslahı ile ilgili olarak son 5 yılda herhangi bir çalışmanın yapılmaması, dere çevresinde dere rejimine uygun imar mevzuatı ve uygulamaları için gerekli çalışmaları yapmayan, üstelik konutlara yapı ruhsatı ve kullanma izni verilmesinde esas alınan felaketten sonra değiştirilerek meri mevzuata uygun hale getirilmeye çalışılan, Müfettişliğince görevlendirilen bilirkişilerin hazırladığı Bilirkişi Raporunda Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği'ne aykırı olduğu, belirtilen Büyükşehir İmar Yönetmeliği'ni yürürlükte tutan ve Başbakanlık 2006/27 sayılı 'Dere Yatakları ve Taşkınlar' Genelge'si 2. maddesi hilafına Yılanlıderenin kavşak yapılması amacıyla Mezbahane Köprüsünden itibaren mansaba doğru (130 m) lik bölümünün üzerinin kapatılması ile ilgili olarak Samsun Büyükşehir Belediye Başkanı Y.Z.Y ile Fen İşleri Eski Daire Başkanı S.A., Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanı M.Y., Büyükşehir Belediyesi SASKİ Genel Müdürü C.Ö. ve Büyükşehir Belediyesi İmar ve Şehircilik Daire Başkanı Ö.U. haklarında 'soruşturma izni verilmesi'ne,

Dere yatağında düşük kotta yer alan ve selden büyük zarar gören kaçak yapıların Canik Belediyesince (Raporun 9.3.4 bölümünde yer alan yazısında Belediyenin de açıkça belirttiği gibi) zamanında yıkılmaması konusunda görevli ve sorumlu olan Canik Belediye Başkanı O.G. ile Canik Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürü H.D. haklarında; 'soruşturma izni verilmesi'ne

TOKİ Konutlarının, kıyı kenar çizgisinde kalıp kalmadığı sorgulanmadan kot altında kalan çukur alanda biriken suların tahliyesi için gerekli tedbirleri almadan, böylesine riskli bir alanda inşa edilen ve bodrumdaki dairelerine iskan verilen konutlar için ihata duvarı yapılmadan inşa edilmiş olmasından sorumlu, bu binalara verilen yapı ve yapı kullanma izinlerinde imzaları bulunan Canik Belediye Başkan Yardımcıları S.İ. ile S.K., İmar ve Şehircilik Müdürü H.D., Proje Ruhsat Şefi N.D., İnşaat Teknikerleri K.V. ve İnşaat Teknikeri Ü.O. Haklarında 'soruşturma izni verilmesi'ne..."

22. Haklarında soruşturma izni verilmesine karar verilen kamu görevlileri anılan karara itiraz etmiş olup itirazı inceleyen Danıştay Birinci Dairesi 14/3/2013 tarihli kararıyla, ön inceleme raporunun yetersiz ve eksik incelemeye dayandığı gerekçesiyle soruşturma izni verilmesine dair kararın kaldırılmasına ve belirtilen eksikleri gideren yeni bir ön inceleme raporu düzenlenerek yeniden karar tesis edilmesine karar vermiştir.

23. İçişleri Bakanlığı tarafından Danıştay Birinci Dairesinin 14/3/2013 tarihli kararında belirtilen eksikliklerin giderilmesi ve gerekli araştırmanın yeniden yapılması için görevlendirilen bir mülkiye başmüfettişi ve bir mülkiye müfettişince 24/2/2014 tarihli yeni bir ön inceleme raporu hazırlanmıştır. İçişleri Bakanlığı, söz konusu ön inceleme raporuna dayanarak 25/2/2014 tarihinde yeni bir karar tesis etmiş olup anılan kararın ilgili kısımlarında şu tespitler yer almaktadır:

i. Dere ıslahı, yatak temizliği, afetlere karşı planlama ve fiziki önlemler alınması Büyükşehir Belediyesi için yasal zorunluluk olmasına rağmen bu yükümlülükler yerine getirilmemiştir. Keza dere ıslahı seli önleyici şekilde yapılmamış, imar plan değişikliklerinde taşkın önleme sınırına riayet edilmemiştir.

ii. Yılanlıdere üzerinde bulunan vahşi çöp depolama sahası hafriyat döküm yeri olarak kullanılmış olup dere yatağına dökülen çöp ve hafriyat bu yığının arkasında suyun birikmesine ve bu malzeme ile birlikte suyun ani bir şekilde TOKİ konutlarının olduğu alana gelmesine neden olmuştur.

iii. Yılanlıdere ile aynı havzadaki diğer iki dere üzerinde sel kapanının bulunmaması felaketin artmasına neden olmuştur.

iv. Samsun Büyükşehir Belediyesi tarafından kavşak yapılması amacıyla Mezbahane Köprüsü'nden itibaren mansaba doğru 130 metrelik bölümün üzeri kapatılarak dere yatağı daraltılmıştır.

v. Dere ıslah çalışması ile yatağın güzergâhı değiştirilerek elde edilen saha doldurulmuş ve bu alana TOKİ tarafından bloklar inşa edilmiştir. Blokların kurulu olduğu alanın çevresinde taşkın ve güvenlik gibi olayların önlenmesi amacıyla ihata duvarı yapılmamıştır.

vi. Bodrum katta bulunan iki konuta iskân verilmesinde yürürlükteki mevzuat gereği herhangi bir engel bulunmamasına rağmen pencere önü ve çukur alanda taşkın sularını engelleyici tedbir alınamadan iskân verilmesi, sorumluluğu doğurur.

vii. Dere yatağında düşük kotta yer alan ve selden büyük zarar gören kaçak yapılar zamanında yıkılmamış ve Büyükşehir Belediyesi tarafından bu hususta gerekli denetim yükümlülüğü yerine getirilmemiştir.

viii. Yapılan tespit nedeniyle olayda sorumlulukları bulunan Samsun Büyükşehir Belediye Başkanı Y.Z.Y., Samsun Büyükşehir Belediyesinde görevli eski Fen İşleri Daire Başkanı S.A., Fen İşleri Daire Başkanı M.Y., SASKİ Genel Müdürü C.Ö. ve İmar ve Şehircilik Daire Başkanı Ö.U., Canik Belediye Başkanı O.G. ve Canik Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürü H.D. hakkında soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir.

ix. TOKİ'ye verilen yetki ve imtiyazlar gözönüne alındığında can kayıplarının meydana geldiği dairelere iskân verilmesinden Canik Belediyesi sorumlu tutulamayacağından bu işlem nedeniyle Canik Belediye Başkanı O.G., Başkan Yardımcıları S.İ. ve S.K., İmar ve Şehircilik Müdürü H.D., Proje Ruhsat Şefi N.D. inşaat teknikerleri K.V. ve Ü.O. ile harita teknikeri O.A. hakkında ise soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir.

24. İçişleri Bakanlığının 25/2/2014 tarihli kararına Başsavcılık (soruşturma izni verilmeyenler yönünden) ve haklarında soruşturma izni verilen kamu görevlileri itiraz etmiştir.

25. İtirazı inceleyen Danıştay Birinci Dairesi 21/10/2014 tarihli kararıyla Başsavcılığın itirazını reddetmiş, buna karşın hakkında soruşturma izni verilen kamu görevlilerinin itirazlarını kabul ederek ilgili kişiler yönünden verilen soruşturma izni verilmesine dair kararın kaldırılmasına hükmetmiştir.

26. Danıştay Birinci Dairesinin 21/10/2014 tarihli kararının ilgili kısımları şu şekildedir:

"...3-4.7.2012 tarihinde meydana gelen yağışın beklenmeyen ve öngörülemeyen miktarda afet boyutunda olduğu ve asıl sorunun DSİ tarafından yapılan sel kapanı arkasında selin getirdiği rüsubatın birikerek kapanın vazife yapamaz duruma gelmesinden kaynaklandığı, bir süre sonra da sel kapanının yıkılarak biriken debisi yüksek suyun, önüne aldığı her şeyi sürükleyerek taşkına neden olduğu, dolayısıyla Büyükşehir Belediyesi görevlilerinin Yılanlıdere'deki sel afeti nedeniyle ölümlerin meydana gelmesinde sorumluluklarının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle Büyükşehir Belediyesinde görevli ilgililere isnat edilen eylemin, haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, itirazların kabulü ile İçişleri Bakanının 25.2.2014 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk. 2014/108 sayılı kararının; 1 inci maddede belirtilen eylemden Y.Z.Y., S.A., M.Y., C.Ö ve Ö.U. için soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmının kaldırılmasına,

Yılanlıdere yatağında düşük kotta yer alan ve selden zarar gören ruhsatsız yapıların yıkımını İlçe Belediyesi olarak gerçekleştirmemek, 5216 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre ruhsatsız yapıların yıktırılması ile ilgili Büyükşehir Belediyesi olarak denetim yükümlülüğünü yerine getirmeyerek sel afetinin artmasına ve birden fazla kişinin ölümüne neden olmak yolunda 2 nci maddede belirtilen eylemler ile ilgili olarak, Dairemizin 14.3.2013 tarih ve E:2013/248, K:2013/355 sayılı iade kararında belirtildiği halde, yetkili merci kararında genel ifade kullanılarak dere yatağındaki kaçak yapıları yıkmamak eylemi nedeniyle ilgililer hakkında soruşturma izni verilmiş ise de, dere yatağında olduğu belirtilen kaçak yapıların hangi yapılar olduğu somut olarak tespit edilmeden ilgililerin cezai yönden sorumlu tutulmaları mümkün değildir. Bu nedenle 2 nci maddeden ilgililere isnat edilen eylemin, haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, itirazların kabulü ile İçişleri Bakanının 25.2.2014 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk. 2014/108 sayılı kararının; 2 nci maddede belirtilen eylemden Y.Z.Y., O.G. ve H.D. için soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmının kaldırılmasına,

...

...aynı Kanunun 4 üncü maddesinde görev alanına giren alanlarda imar planı yapmak ve onaylamak yetkisinin TOKİ'ye ait olduğunun belirtildiği, dolayısıyla TOKİ tarafından onaylanan planlara uygun olarak Canik Belediyesi görevlilerinin TOKİ konutları için yapı ruhsatları ve yapı kullanma izin belgeleri düzenlemeleri nedeniyle isnat edilen eylemlerde sorumlulukları bulunmadığı, bu nedenle 3 üncü maddeden ilgililere isnat edilen eylemlerin, haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, İçişleri Bakanının 25.2.2014 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk. 2014/108 sayılı kararının; 3 üncü maddede belirtilen eylemlerden S.K., S.İ., N.D., K.V., Ü.O. ve O.A. için soruşturma izni verilmemesine ilişkin kısmına Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın reddine..."

27. 4483 sayılı Kanun gereğince haklarında soruşturma izni verilmesi talep edilen on üç kamu görevlisi hakkında soruşturma izni verilmemesi üzerine Başsavcılık 18/12/2014 tarihinde 4483 sayılı Kanun'un 9. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince ilgililer yönünden soruşturma evrakının işlemden kaldırılmasına karar vermiştir.

28. Ayrıca Başsavcılık, haklarında soruşturma yürütülen ve şüpheli sıfatıyla ifadeleri alınan DSİ 7. Bölge Müdürlüğü yetkilileri ile ilgili de şüphelilerin beklenen özeni göstermediğine dair bir olgunun bulunmadığı ve dolayısıyla kendilerine yüklenecek ihmal ve kusur bulunmadığı gerekçesiyle 18/12/2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair (takipsizlik) karar vermiştir. Anılan kararın gerekçesinin yer aldığı ilgili kısım şu şekildedir:

"...Cumhuriyet Başsavcılığımızca söz konusu sel felaketi ile ilgili olarak olay tarihinde görevlendirilen bilirkişi heyetinin Cumhuriyet Başsavcılığımıza sunmuş oldukları ayrıntılı raporun sonuç bölümünde maksimum fezeyan debisi esas alınarak yapılmış olunan dere ıslahı ve sel kapanı projeleri için yapılan hesaplama, prensip ve tekniklerinde herhangi bir hatanın tespit edilmediği, 500 yıllık fezeyan debisinin 214 m3/sn olan bu akarsuya akışın pik yaptığı alanlarda 710 m3/sn debi suyun gelmiş olması, bu miktarda bir debinin taşkın kapsamında değil doğal afet kapsamında ele alınmasının ve kabul edilmesinin uygun olduğu yönünde düşünce bildirildiği, Samsun 1.İdare Mahkemesinde açılan bir davada mahkemenin 15/07/2014 tarih ve 2013/1260 Esas sayılı kararı ile Meteoroloji Genel Müdürlüğünden, Samsun ilinde 03/07/2012 tarihindeki yağış ve bu yağışın doğal afet kapsamında nitelendirilip nitelendirilemeyeceği ile geçmiş yıllardaki yağışlar hakkında bilgi istenildiği, genel müdürlüğün 25/08/2014 tarih 38894 sayılı cevabında "Samsun Meteoroloji Bölge Müdürlüğümüz tarafından hazırlanan ve Genel Müdürlüğümüze ulaştırılan olağanüstü olay raporlarına göre 03/07/2012 tarihli kayıtlarda Samsun İli Canik İlçesinde meydana gelen şiddetli yağış ve sel hadisesi METEOROLOJİK AÇIDAN AFET OLARAK DEĞERLENDİRİLEBİLİR denilerek yağış toplamının temmuz ayı yağış normalinin (1970-2010) yaklaşık 5 katını ifade ettiğinin belirlendiği, bu nedenle 03/07/2012 tarihinde meydana gelen yağışın beklenmeyen ve öngörülemeyen miktarda afet boyutunda olduğu bu nedenle Yılanlıdere üzerinde sel kapanı inşaatı özel teknik şartnamesinde yapılması gereken ünitelerin teknik şartnamede istenen kriterlere uygun olduğu, dolayısıyla ileri sürülen görevi ihmal suçunun veya yukarıda açık kimlikleri yazılı bulunan şüphelilerden beklenen özeni gösterilmediğine dair bir olgunun bulunmadığı ve dolayısıyla kendilerine yüklenecek ihmal veya kusurun söz konusu olmadığından..."

29. Başsavcılığın 18/12/2014 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına başvurucular tarafından yapılan itirazı inceleyen Samsun 2. Sulh Ceza Hâkimliği 12/4/2016 tarihli kararıyla itirazın reddine karar vermiştir. Anılan kararın gerekçesi özetle şu şekildedir:

i. Sunulan itiraz dilekçesi ekinde soruşturmaya konu olayla ilgili farklı bilirkişi raporları bulunmasına rağmen (özellikle ceza soruşturması ve tam yargı davasında aldırılan raporlar) Başsavcılık, kararını soruşturma kapsamında alınan bilirkişi raporuna dayandırmış olup verilen karar toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu ile uyumludur.

ii. Bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olması durumunda bilirkişi raporundan yararlanılarak karar verilmesinde isabetsizlik yoktur.

iii. DSİ yetkilileri ile haklarında soruşturma izni verilmeyen kamu görevlileriyle ilgili verilen işlemden kaldırma kararı teknik bir karar olup bu kişiler yönünden soruşturma dahi yapılmadığından Başsavcılığın verdiği kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

30. Anılan karar başvurucular vekiline 20/4/2016 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucular ise 18/5/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. Olayla İlgili Tam Yargı Davası Süreci

31. Başvurucular, idarenin hizmet kusurundan kaynaklı olarak yakınlarının hayatlarını kaybettiğini ileri sürerek Samsun Büyükşehir Belediyesi, Canik Belediyesi, Orman ve Su İşleri Müdürlüğü ve TOKİ aleyhine Samsun 1. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) maddi ve manevi tazminat talepli tam yargı davası açmışlardır.

32. İdare Mahkemesi, meydana gelen olayla ilgili olarak ölenlerin yakınlarının ölüm olayı nedeniyle uğradıkları maddi zararın sorumluların kusurları oranında belirlenebilmesi için bilirkişi incelemesi yaptırmıştır.

33. 6/4/2015 tarihli bilirkişi raporunda özetle;

i. Yılanlıdere üzerinde yapılan sel kapanının (vahşi çöp depolama alanında) projelendirme ve uygulama aşamasında boyutlandırma ve malzeme seçimi yanlış/eksiklikleri nedeniyle DSİ’nin %50 oranında kusurlu olduğu,

ii. İlçe sınırları içindeki inşaat ve yapı kullanma izin belgesi verilmesi konusunda Canik Belediyesinin sorumluluğunun bulunması nedeniyle Yılanlıdere'nin taşması sonucu oluşan zarardan %10 oranında kusurlu olduğu,

iii. 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu ve 20/11/1981 tarihli ve 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun gereğince kendisine yüklenen görevleri yeterince yerine getirmediğinden Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığının %10 oranında kusurlu olduğu,

iv. Yılanlıdere cephesinde yaklaşım ve çekme mesafelerine uyulmaması (kıyı kenar çizgisi) kapıcı dairelerinin -taban döşeme üst seviyesi ile doğal zemin mesafesi, zemin kat döşeme kotu, kırmızı kot ve su basmanı ile yol seviyesi yönünden- standartlara uygun olarak yapılmaması, çevre duvarı yapılmaması ve bodrum kat havalandırmasının zeminin oyulmasıyla sağlanması sonucu bu alanlara biriken suların drenaj yetersizliğinden dolayı sel baskının olması nedeniyle TOKİ Başkanlığının %30 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir.

34. İdare Mahkemesi bilirkişi raporundaki tespitleri yeterli görerek bilirkişi raporuna yapılan itirazları reddetmiş; DSİ, Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Canik Belediye Başkanlığı ve TOKİ'nin ölüm olayının meydana gelmesinde hizmet kusurlarının bulunduğunu tespit etmiştir.

35. Ayrıca İdare Mahkemesi başvurucuların olay nedeniyle uğradıkları maddi zararın tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırmış ve bilirkişi düzenlediği 13/7/2015 tarihli raporu İdare Mahkemesine sunmuştur.

36. İdare Mahkemesi 2/12/2015 tarihli kararıyla;

i. Olayla ilgili olarak birinci başvurucu için 15.431,13 TL, ikinci başvurucu için 113.885,94 TL maddi tazminat ödenmesine,

ii. Birinci başvurucu için 300.000 TL, ikinci başvurucu için ise 200.000 TL manevi tazminat ödenmesine, tazminata ilişkin diğer taleplerin reddine karar vermiştir.

37. Anılan karar, davacılar ve davalılar tarafından temyiz edilmiş olup temyiz incelemesini yapan Danıştay Sekizinci Dairesi 3/4/2017 tarihli kararında; meydana gelen olay nedeniyle tazmini istenen zararın sadece doğal afetten kaynaklanmadığı, idarelerin kusurlu hizmetlerinden doğan birden çok faktörün bir araya gelmesi ile oluştuğu sonucuna varıldığını belirttikten sonra "Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığının davacıların yakınlarının hayatını kaybettiği konutun yapımı yanında aynı zamanda imar planlarıyla ilgili olarak yürüttüğü bir kamu hizmetinden kaynaklanan hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığının da özellikle imar planlarıyla ilgili olarak yürüttüğü bir kamu hizmetinden kaynaklanan hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının ortaya konulması ve tespiti halinde davalı konumunda bulunmayan anılan idarelerin de hasım mevkine alınması suretiyle, belirtilen olaya ilişkin olarak Mahkemelerce yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemeleri sonrası hazırlanan bilirkişi raporları da gözetilerek, ilgili idarelerin kusur durumlarının birlikte değerlendirileceği yeni bir bilirkişi raporuyla bulunacak kusur oranları çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, yukarıda anılan gerekçelerle tazminat isteminin yalnızca dava açılan idareler yönünden kısmen kabulüne kısmen reddine karar veren İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir..." şeklindeki gerekçeyle söz konusu İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermiştir.

38. Bu karara karşı idare tarafından yapılan karar düzeltme talebi Danıştay Sekizinci Dairesinin 15/4/2019 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

39. Danıştay Sekizinci Dairesinin 3/4/2017 tarihli bozma kararından sonra İdare Mahkemesine gönderilen dosyanın 2019/773 Esas sırasına kaydı yapılmış olup dava dosyası derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

40. 3194 sayılı Kanun’un "Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapılar" kenar başlıklı 32. maddesi şöyledir:

 “Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur.

Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshasıda muhtara bırakılır.

Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister.

Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir.

Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir.

 (Ek fıkra:29/11/2018-7153/15 md.) İdare tarafından ruhsata bağlanamayacağı veya aykırılıkların giderilemeyeceği tespit edilen yapıların ruhsatı üçüncü fıkrada düzenlenen bir aylık süre beklenmeden iptal edilir ve mevzuata aykırı imalatlar hakkında beşinci fıkra hükümleri uygulanır.”

41. 5216 sayılı Kanun'un "Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili bentleri şöyledir:

"...

r) Su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek, bunun için gerekli baraj ve diğer tesisleri kurmak, kurdurmak ve işletmek; derelerin ıslahını yapmak; kaynak suyu veya arıtma sonunda üretilen suları pazarlamak.

...

u) İl düzeyinde yapılan plânlara uygun olarak, doğal afetlerle ilgili plânlamaları ve diğer hazırlıkları büyükşehir ölçeğinde yapmak; gerektiğinde diğer afet bölgelerine araç, gereç ve malzeme desteği vermek; itfaiye ve acil yardım hizmetlerini yürütmek; patlayıcı ve yanıcı madde üretim ve depolama yerlerini tespit etmek, konut, işyeri, eğlence yeri, fabrika ve sanayi kuruluşları ile kamu kuruluşlarını yangına ve diğer afetlere karşı alınacak önlemler yönünden denetlemek, bu konuda mevzuatın gerektirdiği izin ve ruhsatları vermek.

...

İlçe (...) belediyelerinin görev ve yetkileri şunlardır:

...

f) (Ek: 12/11/2012-6360/7 md.) Afet riski taşıyan veya can ve mal güvenliği açısından tehlike oluşturan binaları tahliye etmek ve yıkmak."

42. 5216 sayılı Kanun'un "Büyükşehir belediyesinin imar denetim yetkisi" kenar başlıklı 11. maddesi şöyledir:

“Büyükşehir belediyesi, ilçe (…) belediyelerinin imar uygulamalarını denetlemeye yetkilidir. Denetim yetkisi, konu ile ilgili her türlü bilgi ve belgeyi istemeyi, incelemeyi ve gerektiğinde bunların örneklerini almayı içerir. Bu amaçla istenecek her türlü bilgi ve belgeler en geç onbeş gün içinde verilir. İmar uygulamalarının denetiminde kamu kurum ve kuruluşlarından, üniversiteler ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından yararlanılabilir.

Denetim sonucunda belirlenen eksiklik ve aykırılıkların giderilmesi için ilgili belediyeye üç ayı geçmemek üzere süre verilir. Bu süre içinde eksiklik ve aykırılıklar giderilmediği takdirde, büyükşehir belediyesi eksiklik ve aykırılıkları gidermeye yetkilidir.

Büyükşehir belediyesi tarafından belirlenen ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapılar, gerekli işlem yapılmak üzere ilgili belediyeye bildirilir. Belirlenen imara aykırı uygulama, ilgili belediye tarafından üç ay içinde giderilmediği takdirde, büyükşehir belediyesi 3.5.1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununun 32 ve 42 nci maddelerinde belirtilen yetkilerini kullanma hakkını haizdir. Ancak 3194 sayılı Kanunun 42 nci madde kapsamındaki konulardan dolayı iki kez ceza verilemez.”

43. 2/3/1984 tarihli ve 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu'nun ek 9. maddesi şöyledir:

"(Ek: 8/12/2004-5273/9 md.) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından yapılacak veya yaptırılacak yapılara, imar plânlarında o maksada tahsis edilmiş olmak, uygulama imar plânı ve mevzuata aykırı olmamak üzere mimarî, statik, tesisat ve her türlü fennî mesuliyetin Başkanlık tarafından üstlenilmesi ve mülkiyetin belgelenmesi kaydıyla başkaca belge istenmeksizin müracaat tarihinden itibaren onbeş gün içinde avan projeye göre yapı ruhsatı verilir.

(Ek fıkra: 27/4/2006 – 5492/2 md.) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından yapılacak veya yaptırılacak her türlü alt yapı ve üst yapı inşaatlarıyla ilgili olarak, 26/5/1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun ek 6 ncı maddesinde yer alan bina inşaat harcı ve 84 üncü maddesinin (1) ve (2) numaralı bentlerinde yer alan çeşitli harçlar, Kanundaki tarifesinde belirtilen en az tutarlar üzerinden alınır. Bu harçların dışında her ne ad altında olursa olsun hizmet karşılığı olsa dahi başkaca bir ücret veya bedel alınamaz. Belediyeler, bu yapılarla ilgili yapı kullanma izin belgesi müracaatları üzerine, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından geçici kabulün yapılmış olması kaydıyla başkaca belge aranmaksızın 15 gün içinde yapı kullanma izin belgesi vermek zorundadır. İstenen diğer belgeler Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından daha sonra tamamlanır."

44. 2560 sayılı Kanun'un "Su ve Kanalizasyon durum belgesi" kenar başlıklı 18. maddesi şöyledir:

"Yapı için belediyeden ruhsat isteyen gerçek ve tüzel kişiler, daha önce İSKİ'den su ve kanalizasyon durumu hakkında belge almak zorundadır. İSKİ o yerdeki su ve kanalizasyon şebekesine göre su ve kanalizasyon durum belgesi verir. Yapıların durum belgesi alınmadan veya tesisatın durum belgesine aykırı olarak yapılması hallerinde imar mevzuatının ruhsatsız yapılar hakkındaki hükümleri uygulanır.

İmar planlarının hazırlık safhasında altyapı tesisleriyle uyum yönünden İSKİ'nin de görüşünü almak şarttır."

45. 2560 sayılı Kanun'un ek 5. maddesi şöyledir:

"(5/6/1986 - 3305/3 md. ile gelen Ek 4 üncü madde hükmü olup madde numarası teselsül ettirilmiştir.) Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır."

46. 4483 sayılı Kanun'un "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir."

47. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır."

48. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur."

49. 4483 sayılıKanun'un"İtiraz"kenarbaşlıklı9.maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi, izin vermeye yetkili merciler tarafından verilen işleme koymama kararına karşı da şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir...

...verilen kararlar kesindir."

B. Uluslararası Hukuk

50. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur."

51. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında, Sözleşme'nin 2. maddesinin ilk cümlesinin devletin yalnızca kasti ve hukuka aykırı olarak ölüme sebebiyet vermekten kaçınmasını değil aynı zamanda devletlerin egemenlik yetkileri içinde bulunan kişilerin yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almaları için devletlere pozitif yükümlülük yüklediği de hatırlatılmaktadır (L.C.B/Birleşik Krallık, B. No: 23413/94, 9/6/1998, § 36).

52. AİHM’e göre Sözleşme’nin 2. maddesi, devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının bulunduğu durumlarda devlete elindeki tüm imkânları kullanarak yaşam hakkını korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak yeterli yargısal veya diğer tedbirleri alma görevi yüklemektedir (Osman/Birleşik Krallık [BD], B. No: 23452/94,28/10/1998, § 115; Paul ve Audrey Edwards/Birleşik Krallık, B. No: 46477/99, 14/3/2002, § 54). AİHM, bu yükümlülüğün -kamusal olsun veya olmasın- yaşama hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından da geçerli olduğu kanaatindedir (Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 31/11/ 2004, § 71).

53. AİHM'e göre doğal afetlerle ilgili olarak devlete yüklenebilecek pozitif yükümlülüklerin kapsamı her olayın kendi şartları içinde tehdidin kaynağına, riskin hafifletilmeye elverişlilik derecesine, doğal afetin meydana geleceğine işaret eden şartların bulunmasına, insan yerleşimine veya kullanımına açık bir yeri etkileyen felaketin tekrar edip etmediğine dayanılarak belirlenebilir (M. Özel ve diğerleri/Türkiye, B. No: 14350/05..., 17/11/2015, § 171).

54. AİHM tehlikeli faaliyetlerin sebep olduğu kazalara karşı adli açıdan verilecek cevaplar hakkında ortaya konulan ilkelerin doğal afetler alanında da uygulanmaya elverişli olduğunu belirtmektedir. Önleyici pozitif tedbirleri alma yükümlülüğü sebebiyle devletin sorumluluğunun söz konusu olduğu olaylar neticesinde can kaybının yaşandığı durumlarda Sözleşme'nin 2. maddesinin gerektirdiği hukuk sistemi, soruşturmaların sonuçlarının bunu haklı kılması hâlinde ceza verilmesini sağlayacak nitelikte ve bazı etkinlik kriterlerini karşılayan resmî, bağımsız ve tarafsız bir soruşturma mekanizmasının varlığını gerektirmektedir (M. Özel ve diğerleri/Türkiye, § 189). Yani doğal afetlerde kamusal makamların yaşama yönelik riski ortadan kaldırmak için gerekli özeni gösterip göstermediğinin tespiti ve varsa ihmal gösteren sorumluların hesap vermelerini sağlayan etkili bir ceza soruşturmasının yürütülmesi gereklidir (Budayeva ve diğerleri/Rusya, B. No: 15339/02, 20/3/2008, § 142).

55. Ancak AİHM'e göre Sözleşme’nin 2.maddesikapsamındayetkililerin pozitif yükümlülükleri mutlak değildir. Yaşama yönelik varsayılan her tehdit, yetkilileri riski önlemek için özel önlemler almaya zorlamaz. Özel önlemler alma yönünde bir görev, sadece yetkililerin yaşama yönelik gerçek ve yakın bir riskin bulunduğunu bildikleri ya da bilmeleri gerektiği ve yetkililerin durum üzerinde belirli derecede hâkimiyetlerinin bulunduğu hâllerde ortaya çıkar (Finogenov ve diğerleri/Rusya, B. No: 18299/03, 27311/03, 20/12/2011, § 209).

56. Diğer taraftan söz konusu pozitif yükümlülük, modern toplumların güvenliğini sağlamadaki zorlukları, insan davranışlarının öngörülemezliğini ve belirli bir faaliyete ilişkin tercihlerin önceliklere ve kaynaklara göre yapılması gerektiğini akılda tutarak yetkililere imkânsız veya aşırı bir sorumluluk yüklemeyecek şekilde yorumlanmalıdır (Finogenov ve diğerleri, § 209; Makaratzis/Yunanistan, B. No: 50385/99,20/12/2004,§ 69).

57. AİHM, bazı istisnai durumlarda yetkili makamların Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin cezai yargı yolu gerektirdiğine kanaat getirmiştir (Öneryıldız/Türkiye, § 93). Ancak yaşam hakkının kasıtlı bir şekilde ihlal edilmediği hâllerde ve ihmal boyutunun hatalı bir kararın ya da dikkatsizliğin ötesine geçtiği istisnai durumlar dışında Sözleşme’nin 2. maddesi, bu gibi yasal çözümleri gerektirmemektedir. Devlet, ilgili bireylerin her türlü sorumluluğunun tespitinin ve tazminat gibi uygun kanuni bir telafinin sağlanması yoluyla mağdurlara tek başına ya da bir ceza kanunu yolu ile bağlantılı olarak bir medeni kanun yolu sağlayarak da yükümlülüğünü yerine getirebilir (Murillo Saldias ve diğerleri/İspanya (k.k.), B. No: 76973/01, 28/11/2006; Anna Todorova/Bulgaristan, B. No: 23302/03, 24/5/2011, § 73).

58. AİHM Murillo Saldias ve diğerleri/İspanya kararında; 1996 yılında İspanya Pirenelerindeki şiddetli yağmur sonucu Biescas beldesinde kurulan kamp alanında meydana gelen sel felaketinde 87 kişinin hayatını kaybettiği olayla ilgili olarak Audiencia Nacional Mahkemesinin idarenin temel hakları koruyamadığı tespitini yaparak birinci başvurucu lehine hükmedilen tazminat miktarlarını makul bulup birinci başvurucunun Sözleşme'nin 34. maddesi bakımından mağdur olduğunu iddia edemeyeceğini belirtmiştir.

59. Bunun dışında burada AİHM'in doğal afetler ile ilgili iki önemli kararına da değinmek gerekir. Bu kararlardan ilki Budayeva ve diğerleri/Rusya kararı olup bu karara konu olay şöyledir: Rusya'nın Tyrnauz kasabasının da içinde bulunduğu bölgede 1937 yılından beri çamurlaşmalar ve toprak kaymaları meydana gelmektedir. 18/7/2000 günü saat 23.00 sıralarında meydana gelen kayma neticesinde kasabanın kimi bölgeleri su ve çamur baskınına maruz kalmıştır. 19/7/2000 günü sabah saatlerinde çamur seviyesinin düşmesi üzerine bazı kasaba sakinleri evlerine geri dönmüş ancak aynı gün öğle saatlerinde kasabada başka bir toprak kaymasının daha olması üzerine koruyucu set yıkılmış, nehir taşmış ve başvurucuların oturdukları bölge su ve çamur altında kalmıştır. Bu kaymalar, su taşkınları ve çamur baskınları 25/7/2000 tarihine kadar devam etmiştir. Olaylar neticesinde sekiz kişi hayatını kaybetmiştir. Başvurucular sel baskını (çamur seli) için gerekli koruyucu önlemlerin alınmadığını ve olayla ilgili etkili soruşturma yürütülmediğini ileri sürmüşlerdir.

60. AİHM, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaları ilk olarak afet öncesinde gerekli tedbirlerin alınıp alınmadığı yönünden incelemiş; bölgenin iklimsel olarak sele yatkın bir yer olduğunu, somut olaydan önce de bölgede birçok kez sel gerçekleştiğini tespit ettikten sonra yetkililerin kasaba sakinlerinin yaşamını koruyucu risklere karşı yeterli önlemleri almadıklarına karar vermiştir. AİHM başvurucuların yakını Vladimir Budayev’in ölümüne ilişkin olarak da yapılan soruşturmanın Budayev’in ölüm şeklini tespitle sınırlı kaldığını, yetkililerin sorumluluklarının incelenmediğini belirtmiştir.

61. AİHM'in doğal afetler ile ilgili ikinci önemli kararı Kolyadenko ve diğerleri v. Rusya (B. No: 17423/05, 28/2/2012) kararıdır. Karara konu olayda başvurucular, Pionerskaya Nehri üzerine kurulu içme suyu barajı yakınındaki bir yerleşim yerinde (Vladivostok) ikamet etmektedir. 7/8/2001 tarihinde aralıksız devam eden sağanak yağış üzerine kritik eşiğe ulaşan su yüksekliğinin kontrol edilebilmesi amacıyla baraj yetkilileri tarafından suyun tahliye edilmesine karar verilmiş ancak tahliyelerle birlikte su taşkınları meydana gelmiş ve başvurucuların evleri sular altında kalmıştır. AİHM anılan olayda şiddetli yağmur hâlinde rezervuardaki suyun tahliyesinin acilen gerekli olabileceğinin ve bunun ise su baskınlarına neden olarak yaşamı tehlikeye sokabileceğinin yetkililer tarafından bilinmesi ve ona göre önlem alınması gerektiği sonucuna varmıştır. AİHM bu sonuca varırken idari makamların yerleşim yeri tespitinde yapılan hatalar ve imar mevzuatındaki eksiklere işaret eden bilirkişi raporundan da bahsetmiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

62. Mahkemenin 9/6/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

63. Başvurucular; yakınlarının hayatlarını kaybetmelerine neden olan olayla ilgili olarak İdare Mahkemesi tarafından aldırılan bilirkişi raporunda DSİ, TOKİ, Samsun Büyükşehir Belediyesi ve Canik Belediyesine kusur atfedilmesine rağmen yürütülen ceza soruşturması sonucunda yeterli araştırma yapılmadan işlemden kaldırma ve takipsizlik kararı verildiğini, olay nedeniyle mağdur olmalarına rağmen ifadelerinin alınmadığını ve bu kararının kendilerine tebliğ edilmediğini, ayrıca soruşturmanın yaklaşık dört yıl gibi uzun bir süre sonra sonuçlandırıldığını belirterek adil yargılanma hakkı, etkili başvuru hakkı, kanun önünde eşitlik ve hukuk devleti ilkesi ile hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Ayrıca başvurucular başvuruya konu ihlalin tespit edilerek her biri için 100.000 TL manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

B. Değerlendirme

1. Başvurucuların İddialarının Vasıflandırılması Yönünden

64. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, ... hakkına sahiptir."

65. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, ...kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

66. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü, yakınlarının hayatlarını kaybetmesine neden olan olayla ilgili olarak aldırılan bilirkişi raporlarındaki kusur tespitlerine rağmen yürütülen ceza soruşturması sonucunda işlemden kaldırma ve takipsizlik kararı verilmesi nedeniyle etkili bir soruşturma yürütülmediği iddiasına dayanmaktadır. Bu sebeple başvurucuların diğer hak ve ilkeler ile bağlantı kurarak ileri sürdükleri iddialar Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında incelenmiştir.

2. İncelemenin Kapsamı Yönünden

67. Başvurucular, yakınlarının ölümleriyle ilgili olarak yürütülen ceza soruşturması neticesinde takipsizlik kararı verildiğini belirterek sorumluların cezasız kaldıkları gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucular, ölüm olayında kusurları olduğu iddia edilen idare aleyhine İdare Mahkemesinde açtıkları tam yargı davası yönünden bir ihlal iddiası ileri sürmemişlerdir. Başvurucular, bireysel başvuru formunda İdare Mahkemesinde açtıkları tam yargı davasında aldırılan bilirkişi raporundan söz etmişler ancak İdare Mahkemesinin verdiği kararla ilgili bir bilgiye yer vermemişlerdir.

68. Başvuruya konu soruşturma sürecine ilişkin olarak başvurucular tarafından adil yargılanma hakkı, hak arama hürriyeti ve etkili başvuru hakkı kapsamında ileri sürülen yukarıdaki iddiaların -doğrudan meydana gelen ölümlerin gerçekleşme koşullarının aydınlatılmasına ve hukuki sorumluluğun belirlenmesine yönelik olması da dikkate alındığında- yaşam hakkının öngördüğü etkili bir yargısal sistem kurma şeklindeki pozitif yükümlülük çerçevesinde incelenebileceği değerlendirilmiştir.

69. Bu bakımdan somut olayda başvurucuların etkili soruşturma yürütülmediğine ilişkin iddialarının ölümlerin gerçekleşme koşullarının aydınlatılması, hukuki sorumluluğun belirlenmesi ve soruşturmanın sonuçlarının bunu haklı kılması hâlinde sorumluları cezasız bırakmayacak şekilde etkili yürütülüp yürütülmediği yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

3. Haklarında İşlemden Kaldırma Kararı Verilen Kamu Görevlileri Yönünden

70. Kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makul görülebilir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, B. No: 2013/7907, 21/4/2016, § 106).

71. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı ceza kovuşturması açılmasının -kanunla belirlenen istisnalar dışında- kanunun gösterdiği idari mercinin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 107).

72. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel ilkeleri gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan etkili soruşturma yükümlülüğünü ve kamu görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen kurallar bütününün birbiriyle uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 108).

73. 4483 sayılı Kanun, kapsamında bulunan görevliler ve suçlar bakımından ceza soruşturması açılabilmesi için izin koşulunu kabul etmiştir. İzin süreci sonucunda soruşturma izni alınamaması durumunda ceza soruşturması başlamadığı için suç işlendiğine yönelik ihbar ve şikâyetler hakkında Cumhuriyet başsavcılığı inceleme/işlem yapılmasına yer olmadığı kararı verebilecektir. Ancak başsavcılığın aldığı bu karar 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 172. ve 173. maddeleri kapsamında bir karar olmadığından bu karara yapılan itirazda itiraz merciinin incelemeye yer olmadığına karar vermesi gerekir (Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 28/5/2006 tarihli ve E.2006/4098, K.2006/13142 sayılı kararı). Bu kapsamda idarenin soruşturma izni verilmemesine yönelik kararına yapılan itirazın bölge idare mahkemesi veya Danıştay tarafından reddedilmesi hâlinde Cumhuriyet başsavcılığının vereceği karar, şikâyet veya ihbar ile başlayan sürecin bitirilmesine yönelik olup bölge idare mahkemesinin veya Danıştayın kararına aykırılık içeremeyecektir (Günnur Coşkun, B. No: 2012/836, 20/3/2014, § 23; Ayla Akat Ata [GK], B. No: 2014/221, 30/11/2017, § 22).

74. Somut olayda Danıştay Birinci Dairesinin 21/10/2014 tarihli kararı ile Samsun Büyükşehir Belediye Başkanı Y.Z.Y., Samsun Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanları M.Y. ve S.A., İmar ve Şehircilik Daire Başkanı Ö.U., SASKİ Genel Müdürü C.Ö., Canik Belediye Başkanı O.G., Canik Belediye Başkan Yardımcıları S.K. ve S.İ., Canik Belediyesi İmar Müdürü H.D., Canik Belediyesi Proje ve Ruhsat Şefi N.D., inşaat teknisyenleri K.V. ve Ü.O., harita teknikeri O.A. hakkında soruşturma izni verilmemesi hususu kesin olarak karara bağlanmıştır. Başsavcılığın verdiği 18/12/2014 tarihli işlemden kaldırma kararının Danıştay kararı üzerinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvuru yolları 21/10/2014 tarihinde Danıştay Birinci Dairesinin kararı ile tüketilmiştir. Başvurucuların anılan nihai karardan en geç Başsavcılık tarafından verilen takipsizlik ve işlemden kaldırma kararına yapmış olduğu itiraz tarihi olan 4/9/2015 tarihinde haberdar olduğunun kabulü gerekmektedir.

75. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 64. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.

76. Somut olayda nihai kararın öğrenildiği 4/9/2015 tarihinden itibaren otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra 18/5/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşılmıştır.

77. Açıklanan gerekçelerle başvuru yollarının tüketildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılmayan bireysel başvurunun bu kısmının süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.

4. Haklarında Takipsizlik Kararı Verilen Kamu Görevlileri Yönünden

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

78. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, bu hakka yönelik bir başvuru ancak ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvuru konusu olayda birinci başvurucu, olayda hayatını kaybeden K.Y.nin kızı, M.Y. ve B.H.Y.nin kardeşi olup ikinci başvurucu ise K.Y.nin eski eşi, M.Y. ve B.H.Y.nin ise annesidir. Bu nedenle başvuruda başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

79. Başvuru formu ile eklerinin incelenmesi sonucunda açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

80. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete negatif yükümlülükler yanında pozitif yükümlülükler de yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 50).

81. Pozitif yükümlülükler kapsamında devletin yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını kamu görevlilerinin, diğer bireylerin ve hatta kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma ödevi vardır. Devlet, öncelikle yaşam hakkına yönelen tehdit ve risklere karşı caydırıcı ve koruyucu yasal düzenlemeler yapmalı; bununla da yetinmeyerek gerekli idari tedbirleri almalıdır. Bu ödev ayrıca bireyin yaşamını her türlü tehlike, tehdit ve şiddetten koruma yükümlülüğünü de içerir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 51).

82. Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının gerçekleştiği durumlarda kamu makamlarının Anayasa'nın 17. maddesi gereğince öncelikle yetkileri dâhilinde tüm imkânları kullanarak yaşam hakkına yönelen tehdit ve risklere karşı etkili yasal ve idari tedbirleri oluşturmaları gerektiği ifade edilmelidir. Bu kapsamda anılan yasal ve idari tedbirler, yaşam hakkına yönelik ihlalleri durdurmayı ve gerektiğinde faillerin cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olmalıdır. Bu yükümlülük, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her durum için geçerlidir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 52).

83. Öte yandan yaşam hakkının gerektirdiği pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi kapsamında alınacak tedbirlerin belirlenmesi, idari ve yargısal makamların takdirinde olan bir husustur. Hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması adına pek çok yöntem benimsenebilir ve mevzuatta düzenlenmiş herhangi bir tedbirin yerine getirilmesinde başarısız olunsa bile pozitif yükümlülükler diğer bir tedbir ile yerine getirilebilir (Bilal Turan ve diğerleri (2), B. No: 2013/2075, 4/12/2013, § 59).

84. Bir kişinin yaşamına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin bulunduğunun kamu makamlarınca bilindiği ya da bilinmesi gerektiği durumlarda, makul ölçüler çerçevesinde kamu makamlarının bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde tedbirler alması gerekir. Ancak özellikle insan davranışlarının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlem veya yürütülecek faaliyet tercihi dikkate alındığında pozitif yükümlülük kamu makamları üzerinde aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanamaz (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 53).

85. Bu noktada öncelikle devletin yaşamı koruma yükümlülüğü kapsamında, meydana gelen afet olaylarına ilişkin olarak kişilerin yaşamı ile vücut bütünlüklerinin korunmasının, ölüm ve yaralanma olaylarının önüne geçilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasının bir zorunluluk olduğu belirtilmelidir.

86. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin ayrıca usule ilişkin bir yönü de bulunmaktadır. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir. Yürütülecek bu soruşturmanın temel amacı yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını, kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları altında meydana gelen ya da diğer bireylerin fiilleriyle gerçekleşen ölümler nedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

87. Yaşam hakkına ilişkin usule yönelik bu yükümlülük olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarla yerine getirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat davaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi ihlali gidermek, dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

88. Kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşım benimsenebilir. Buna göre yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari, hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

89. Bu noktada ifade etmek gerekir ki tazminat yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolların uygulamada da etkili olması gerekir. Bir başvuru yolunun ancak hak ihlalini önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).

90. Bununla birlikte kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası, dikkatsizliği aşan bir kusuru olduğu veya olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda -ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş olsalar dahi- kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60).

91. Diğer taraftan ceza soruşturmasının amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermesini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun araçların kullanılmasını gerektirir. Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

92. Bu çerçevede yaşam hakkı kapsamında yürütülecek olan ceza soruşturmalarının yanı sıra hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının da makul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 75).

93. Kişilerin yaşamı ile vücut bütünlüklerinin korunması noktasında tedbir almakla yükümlü olan kamu görevlilerinin yaşanan olaylarda bir ihmallerinin bulunup bulunmadığını tespit ederek olayın tüm yönleriyle aydınlatılabilmesi, devletin kişilerin hukukunun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterilmemesi ya da kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi çok kritik bir öneme sahiptir (Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 96; Filiz Aka, § 29). Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet; yürürlükteki yargı sisteminin, daha sonra ortaya çıkabilecek benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 110; Filiz Aka, § 33).

94. Dolayısıyla soruşturma ve yargılamaların etkililik ve yeterliliğini temin adına soruşturma ve yargılama makamlarının ölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri, somut olayda başvurulan yolun türüne bağlı olmak üzere gerektiğinde resen toplaması ve bu konuda ileri sürülen delilleri dikkate alması gerekmektedir. Yargılamalarda ölüm olayının nedeninin veya bundan sorumlu olan kişilerin ortaya çıkarılması imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili bir soruşturma ve yargılama yürütme kuralıyla çelişme riski taşır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57). Bu kapsamda yetkililerce, soruşturma ve yargılama kapsamında elde edilen tanık ifadeleri ve bilirkişi raporları gibi söz konusu olaylarla ilgili kanıtların tamamı dikkate alınarak ölümün gerçekleşme sebebinin objektif analizinin yapılması, soruşturma ve yargılama sonucunda alınan kararın elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması da gerekmektedir (Turan ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, § 73, Cemil Danışman, § 99).

ii. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

95. Somut olayda başvurucuların yakınları, Samsun genelinde meydana gelen aşırı yağış nedeniyle Canik ilçesi sınırları içinde bulunan Kuzey Yıldızı TOKİ konutları kapıcı dairesini su basması sonucu hayatlarını kaybetmişlerdir. Başvurucular, bilirkişi raporlarına göre kusurları tespit edilen bir kısım kamu görevlisi hakkında takipsizlik kararı verilmesi nedeniyle yaşam hakkı kapsamında etkili ceza soruşturması yürütülmediğini ileri sürmüşlerdir.

96. Bu nokta ilk olarak incelenmesi gereken husus, yaşam hakkı kapsamında devletin etkili yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğünün somut olayda ceza soruşturması ile yerine getirilip getirilmediğidir.

97. Öncelikle devletin yaşamı koruma yükümlülüğü kapsamında, meydana gelen doğal afet olaylarına ilişkin olarak kişilerin yaşamı ile vücut bütünlüklerinin korunmasının, ölüm ve yaralanma olaylarının önüne geçilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasının bir zorunluluk olduğu belirtilmelidir. Bu belirlemeden sonra her somut olayın özelliklerini kendi içinde değerlendirmekle birlikte esas olarak tehlikeli faaliyetlerin sebep olduğu ölüm olayları yönünden ortaya konulan ilkelerin doğal afetler alanında da uygulanmaya elverişli olduğuna işaret etmek gerekir. Dolayısıyla doğal afetlerde kamusal makamların yaşama yönelik riski ortadan kaldırmak için gerekli özeni gösterip göstermediklerinin tespitini ve varsa ihmal gösteren sorumluların hesap vermelerini sağlayan bir soruşturma yürütülmelidir. Yürütülen soruşturma kapsamında alınan bilirkişi raporları, soruşturmada elde edilen deliller ve tüm bunların nesnel ve tarafsız analizi gerçekleşen ölüm olayında önlem alması gereken kamu görevlilerinin kusurlarını açıkça ortaya koymasına rağmen bu kamu görevlileri hakkında cezasızlık sonucunu ortadan kaldıracak şekilde etkili bir ceza soruşturmasının yürütülmemesi pozitif yükümlülük bağlamında ihlale neden olur.

98. Somut olayda dere ıslah çalışması ile yatağın güzergâhı değiştirilerek elde edilen saha doldurulmuş ve bu alana TOKİ tarafından bloklar inşa edilmiştir. Su baskını eski dere yatağı güzergâhından çevre yolundaki köprünün üzerinden aşarak toplu konut sahasına ulaşmıştır. Olayda DSİ 7. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan sel kapanı vazife yapamaz hâle gelmiş, ardından oluşan su baskınları neticesinde başvuruya konu olay yaşanmıştır. Yapılan çalışmalar kapsamında dere yatağının güzergâhının değiştirilmesi, yetkili makamlar tarafından dere ıslah çalışması ve su kapanı yapılması, sel kapanının niteliği ile olay tarihindeki yağış miktarı dikkate alındığında somut olayda yaşam hakkı kapsamında devletin etkili yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğünün ceza soruşturması ile yerine getirilebileceği sonucuna ulaşılmıştır.

99. Bu noktada incelenmesi gereken ikinci husus, etkili yargısal sistem kurma yönündeki yükümlülük bağlamında ceza soruşturmasının somut olay özelinde etkili bir şekilde yürütülüp yürütülmediğidir.

100. Olaydan haberdar olan Başsavcılık derhâl soruşturmaya başlamış, ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek şekilde delilleri tespit etmeye çalışmıştır. Bu kapsamda meydana gelen ölüm olayında sorumluluğu bulunan kamu görevlilerinin tespiti amacıyla da keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırmıştır. Bilirkişi heyeti tarafından Başsavcılığa sunulan 15/8/2012 tarihli raporda, dere ıslah çalışması ile yatağın güzergâhı değiştirilerek elde edilen sahanın doldurulduğu ve bu alana TOKİ tarafından bloklar inşa edildiği, su baskınının eski dere yatağı güzergâhından çevre yolundaki köprünün üzerinden aşarak toplu konut sahasına ulaştığı belirtildikten sonra -gelen suyun miktarı ne olursa olsun- sel kapanında çökme, göçme ve bozulmanın olmaması gerektiği ifade edilmiştir. Raporda Yılanlıdere üzerinde bulunan sel kapanı gövdesinde kaya dolgusu olması gerekirken pasa malzemesi olduğu, kil dolgusu kret üst kotuna kadar olması gerekirken kotun 4-5 metre altında bırakıldığı ve kret üzerindeki mevcut yol dolgusu nedeniyle dolu savağın önünün kapandığına da işaret edilmiştir (bkz. § 15).

101. Anılan bilirkişi raporundaki tespitler dışında İçişleri Bakanlığının 25/2/2014 tarihli kararında; dere ıslahının seli önleyici şekilde yapılmadığı, imar plan değişikliklerinde taşkın önleme sınırına riayet edilmediği tespitleri yapılmış (bkz.§ 23) olup Danıştay Birinci Dairesi ise 21/10/2014 tarihli kararında olayın DSİ tarafından yapılan sel kapanının arkasında selin getirdiği rüsubatın birikerek kapanın vazife yapamaz duruma gelmesinden kaynaklandığına hükmetmiştir (bkz. § 26).

102. Ceza soruşturması kapsamında yapılan bu belirlemelerle birlikte görülen tam yargı davası sırasında İdare Mahkemesi tarafından aldırılan 6/4/2015 tarihli bilirkişi raporunun ilgili kısmında da Yılanlıdere üzerinde yapılan sel kapanının (vahşi çöp depolama alanında) projelendirme ve uygulama aşamasında boyutlandırma ve malzeme seçimi yanlış/eksiklikleri nedeniyle DSİ’nin %50 oranında kusurunun olduğu belirtilmiştir (bkz. § 33).

103. Yukarıda değinilen bilirkişi raporlarındaki tespitler, idari ve yargısal merciler tarafından yapılan değerlendirmeler ve kamu makamlarının sorumluluklarını ortaya koyan verilere rağmen Başsavcılık tarafından DSİ 7. Bölge Müdürlüğü yetkilileri hakkında şüphelilerin beklenen özeni göstermediğine dair bir olgunun bulunmadığı ve dolayısıyla kendilerine yüklenecek ihmal ve kusur bulunmadığı gerekçesiyle 18/12/2014 tarihinde takipsizlik kararı verilmiştir (bkz. § 28). Gerek ceza soruşturmasında gerekse de tam yargı davasında alınan bilirkişi raporlarındaki tespitler doğrultusunda -bilirkişi raporunda yapılan tespitlerin aksini ortaya koyan objektif ve bilimsel başka bir veri yok iken- Başsavcılığın vardığı bu sonucun ölüm olayının nedeninin ve sorumluların ortaya çıkarılmasına imkân verecek etkinlikte yürütüldüğü söylenemez. Keza yürütülen soruşturma kapsamında alınan bilirkişi raporları, soruşturmada elde edilen deliller ve tüm bunların nesnel ve tarafsız analizi gerçekleşen ölüm olayında önlem alması gereken kamu görevlilerinin kusurlarını açıkça ortaya koymasına rağmen bu kamu görevlileri hakkında cezasızlık sonucunu ortadan kaldıracak şekilde etkili bir ceza soruşturmasının yürütülmemesi pozitif yükümlülük bağlamında ihlale neden olur.

104. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

5. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

105. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

106. Başvurucular, hak ihlali nedeniyle ayrı ayrı 100.000 TL manevi tazminat ödenmesi talebinde bulunmuşlardır.

107. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

108. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

109. Başvuruda, Başsavcılık tarafından etkili bir soruşturma yürütülmemesi sonucu takipsizlik kararı verilmesi gerekçesiyle yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Somut başvuruda ihlalin Başsavcılıkça verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

110. Bu durumda yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden etkin bir adli soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yeniden yapılacak soruşturma ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş öncelikle ihlale yol açan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın ortadan kaldırılması ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

111. Yaşam hakkının usul boyutunun ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvuruculara ayrı ayrı net 40.000 TL manevi tazminat ödenmesine, tazminata ilişkin diğer taleplerin reddine karar verilmesi gerekir.

112. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ile 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.239,50 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Haklarında işlemden kaldırma kararı verilen kamu görevlilerine ilişkin soruşturma yönünden yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Haklarında takipsizlik verilen kamu görevlilerine ilişkin soruşturma yönünden yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Haklarında takipsizlik verilen kamu görevlilerine ilişkin soruşturma yönünden Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

1. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına (verilen karar 2012/14389 numaralı soruşturma dosyasıyla ilgilidir) GÖNDERİLMESİNE,

2. Yaşam hakkının usul boyutunun ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvuruculara ayrı ayrı net 40.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

3. 239,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.239,50 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

4. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

5. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/6/2020 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Mahkememiz Birinci Bölüm çoğunluğu tarafından, haklarında işlemden kaldırma kararı verilen görevliler bakımından Danıştay kararının öğrenilme tarihi esas alınarak, başvurunun süre aşımı nedeniyle kabul edilemezliğine karar verilmiştir. Bu karara aşağıda gerekçesi açıklanan nedenlerle katılmamaktayım.

2. Mahkememiz heyetince 4483 sayılı Kanunun 9. maddesinin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu öncesindeki olaylar bakımından uygulanmasına ilişkin önceki Yargıtay yorumundan hareketle, soruşturma izni verilmemesi durumunda C. Başsavcılığının sonraki aşamada aksi yönde bir karar veremeyeceği gerekçesiyle, 30 günlük başvuru süresi Danıştay kararının öğrenilmesinden başlatılmış ve sürenin geçtiği kabul edilmiştir. Fakat bu kabul, aşağıda değinileceği üzere devletin etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında kanun koyucunun 5271 sayılı CMK hükümlerinde öngördüğü hukuk düzenini ve kanun yolunu gözardı etmek anlamına gelmektedir.

3. 4483 sayılı Kanunun 9. maddesinde, yetkili merciin soruşturma izni vermeme kararı üzerine yerine göre Danıştay veya bölge idare mahkemesine itiraz edilebileceği ve itiraz üzerine verilen kararın kesin olduğu belirtilmektedir. Belirtelim ki, bu kural uyarınca söz konusu olan kesinlik, izin vermeme işlemiyle ilgili ve suçun 4483 sayılı Kanuna ve izne tabi bir suç olmasıyla sınırlıdır. İzne tabi olmayan bir suç hakkında izin süreci işletilerek soruşturma izninin verilmemesi kararıyla sonuçlandırılıp kesinleştirilmesi, Cumhuriyet savcısının soruşturma yapma ve dava açmasına engel oluşturmamaktadır. Örneğin Yargıtay’ca, köy muhtarının seçim suçuyla ilgili olarak idari merci’in soruşturma izni vermeme kararı kesinleştiği halde, 298 sayılı Kanunun 138. maddesi uyarınca fiilin izne tabi olmaması nedeniyle savcılığın doğrudan dava açabileceği belirtilerek, iznin verilmemesine bağlı kovuşturma şartının yokluğu nedeniyle davanın reddine ilişkin yerel mahkeme kararının bozulmasına hükmedilmiştir; Y.4.CD. 2.12.2008, 2007/5080 – 2008/21521. Ticaret sicil memuru sanıklar hakkında benzer bir örnek için bkz. Y.5.CD’nin 25.1.2017 tarihli ve 2016/6338 E. - 2016/6338 K. sayılı kararı. Bu nedenledir ki soruşturma izni verilmediği durumda dahi CMK hükümlerinde C. Savcısına bu konuda bir karar vermesi ve verilecek kararın da itiraz yoluyla denetlenmesi (m. 172-173) sistemi öngörülmüştür. Bu denetimi yapma yetkisi de ilgili C. başsavcılığı ve itiraz merciine aittir. Bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi uyarınca AYM’nin anılan adli merciler önüne geçerek suçun veya şüphelinin izne tabi olup olmadığını denetleme yetkisi bulunmamaktadır. Başka deyişle açık ve bariz bir kanunsuzluk bulunmadığı takdirde AYM’nin anılan uygulamayı esas alması gerekmektedir.

4. Çoğunluk gerekçesinde belirtilen yorum, 5271 sayılı Kanun hükümleri ve uygulamasıyla çelişmektedir. Yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK döneminde aksini öngören bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle ‘memur soruşturması’ tümüyle 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca idari merciler üzerinden yürütülmekte ve bunun için C. Savcılığına şikayette bulunulması dahi gerekmemekte, soruşturma izni verilmediğinde de ‘soruşturmanın’ başlamamış olduğu değerlendirilerek, C. Savcısının ‘kovuşturmaya yer olmadığı’ kararı veremeyeceği ve yalnızca “incelemeye yer olmadığı’ kararı” verebileceği kabul edilmekteydi. Böylece anılan karara karşı kanun yoluna da gidilemiyordu. Buna karşın 5271 sayılı CMK’nın 158/4. maddesinde ilk kez yapılan düzenleme ile; “Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar ve şikayet gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.” hükmü yer almıştır. Bu yükümlülüğün yaptırımı TCK’nın “kamu görevlisinin suçu bildirmemesi” başlıklı 279. maddesinde düzenlenmiştir. Bir suç ihbarını alan C. Savcısı, soruşturma izne tabi olsa dahi “ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespit” ettikten sonra yetkili merciden izin ister (4483/m.4/1). Böylece, izne tabi olsa dahi soruşturmayı başlatma, fiili niteleme ve yapılmasında zorunluluk bulunan acil soruşturma tedbirlerini aldıktan sonra yetkili idari merciden izin isteme (ve idari ön inceleme sürecini başlatma) yetkisi C. savcısına verilmiştir. İzin, soruşturma engeli ve kovuşturma şartı olduğundan, soruşturma izninin verilmemesi durumunda kovuşturmama kararı verilmesi gerekmektedir. Bununla paralel olarak CMK’nın 172/1. maddesinde ise “Cumhuriyet savcısı soruşturma evresi sonunda … kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.” hükmü düzenlenmiştir. Soruşturma izni verilmemesi, kovuşturma olanağını ortadan kaldırdığı için, işleme koymama kararı değil, anılan hüküm uyarınca C. Savcısınca kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi gerekmektedir (bu konuda bkz. Mustafa Artuç, Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri, 4.B. Ankara 2016, s. 666).

5. Cumhuriyet savcısının kovuşturmama kararına karşı da CMK’nın 173. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde sulh ceza hakimliğine itiraz yolu bulunmaktadır. Dolayısıyla bu karar tebliği zorunlu kararlardandır. Şu halde mevcut yasal hükümlere göre, izni gerektiren bir suçta dahi soruşturma konusunda C. Savcısı baştan sona kadar yetkilidir. Soruşturma izni verilmese ve bu durum bölge idare mahkemesi kararı ile kesinleşse dahi, sonradan (idarenin ön inceleme dosyasındakiler de dahil) elde edilen delillere göre fiilin izni gerektirmeyen bir suç olduğu görüşünde ise soruşturmayı tamamlayıp kamu davası açması mümkündür. C. Savcısı, fiilin yine izne tabi bulunduğu görüşünde ise bu kez CMK’nın 172/1. maddesi gereği dava şartı olan izin koşulunun ve dolayısıyla kovuşturma olanağının bulunmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermelidir. Fakat aksi görüşte olan mağdurun bu karara karşı itiraz yoluna başvurması mümkündür. Böylece kanun koyucu tarafından, kovuşturmama kararının itiraz mercii tarafından incelenerek C. savcısı kararının ve dolayısıyla ‘etkili soruşturma yükümlülüğüne’ riayetin denetlenmesi istenilmiştir. İtiraz üzerine konuyu inceleyen mahkeme, suçun izne tabi olup olmadığını denetleyecektir. Çünkü izin verilmemesi yönündeki kararın hukuken kesinliği, suçun gerçekten izne tabi olması durumunda geçerlidir. Bu denetimi yapma yetkisi de anılan mercilere verilmiştir. İsnat edilen suç izne tabi değilse, merci tarafından kovuşturmama kararı kaldırılarak soruşturmanın sürdürülmesi sağlanabilecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru süresi bakımından idare mahkemesi kararının kesinleşmesinin değil, kanunda öngörülen itiraz kanun yolunun dikkate alınması gerekir. Çünkü suç mağduru da anılan hükümler uyarınca merci kararı sürecinin tamamlanmasını öngörmektedir. Tersi yöndeki yorum ile iç hukukta tanınmış olan olağan yasa yolu gözardı edilmiş olacağı gibi, Kanunda etkili denetim amacıyla kurulmuş olan hukuk düzeni de bozulmuş olacaktır.

6. Nitekim çoğunluk gerekçesinde dayanak gösterilen önceki uygulamaya ilişkin 2006/13142 sayılı Yargıtay kararının aksine, kamu görevlisi hekimin taksirle ölüme neden olma fiili hakkında 4483 sayılı Kanun kapsamında soruşturma izni verilmemesi ve itirazın da bölge idare mahkemesince reddi nedeniyle C. Başsavcılığınca “işlem yapılmasına yer olmadığı” kararı verilmesi üzerineYargıtay 4. Ceza Dairesinin 16.6.2010 tarihli ve 2010/12165 E. – 2010/11886 K. sayılı kararında; “yetkili idari makamca soruşturma izni verilmemesi durumunda soruşturma ve kovuşturma şartı niteliğindeki iznin bulunmaması dolayısıyla ve 5271 sayılı CYY’nın 172/1. maddesi gereği ‘kovuşturma olanağının bulunmaması’ nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinin yasal zorunluluk olduğu…” değerlendirmeleri yapılmıştır. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 4.11.2009 tarihli ve 2009-23011/18510 E/K sayılı; 20.5.2009 tarihli ve 2009-11694/9717 E/K sayılı ve 1.5.2007 tarihli ve 2007- 3609/4141 E/K sayılı kararlarında da aynı görüş açıklanmıştır. Böylece Yargıtay da 5271 sayılı CMK hükümlerinden sonra izin verilmese dahi C. Savcısının CMK sistemine uygun biçimde kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi ve bu kararın da aynı Kanunun 173. maddesinde yazılı itiraz kanun yolu denetimine tabi kılınması gerektiği görüşündedir.

7. Bu konuda bir örnek vermek yararlı olabilir. Yargıtay kararına konu olan olayda trafik denetimi yapan polis memurlarının, motorsiklet sürücüsünü yaraladığı ve hakaret ettiği iddiaları ve şikayeti üzerine Silivri Kaymakamlığının soruşturmaya izin verilmemesi kararı itiraz edilmeden kesinleşmiş, Silivri C. Başsavcılığı da bu sebeple kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermiş, Eyüp 3. Ağır Ceza Mahkemesi de soruşturma izni verilmediği gerekçesiyle yakınanın itirazını reddetmiştir. Adalet Bakanlığının Kanun yararına bozma isteği ile konuyu Eyüp 3. ACM kararı üzerinden inceleyen Yargıtay Dairesi, hakaret ve yaralama fiillerinin görev sırasında işlense dahi görev sebebiyle işlenemeyeceğini, bu nedenle 4483 sayılı Kanuna ve dolayısıyla soruşturma iznine tabi bulunmadığını belirterek, yakınanın itirazını kabul yerine reddeden anılan mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir; Y. 4.CD. 4.12.2007, 2007- 8658/10300. Yargıtay 5. Ceza Dairesi de bir kararında, 4483 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca ‘işleme konulmama’ kararı verilse dahi anılan kararın, ‘kovuşturmaya yer olmadığı kararı’nın hüküm ve sonuçlarını doğurması nedeniyle CMK’nın 172, 173. maddeleri kapsamında itiraz yasa yoluna tabi bulunacağını ifade etmiştir; 5.CD. 6.12.2016, 2016- 4910/9492 E/K.

8. Diğer bir hususa gelince, çoğunluk görüşünün CMK’daki itiraz yolunun bireysel başvuru bakımından etkili yol bulunmadığı gerekçesinden hareketle benimsendiği savunulabilir. Fakat Anayasanın 148/3. maddesinde başvuru için “olağan kanun yollarının tüketilmesi” şartı getirilmesi karşısında, AYM tarafından bu yönde bir veri bulunmadan ve başvuranın iradesine aykırı şekilde iç hukukta tanınan olağan bir kanun yolunun etkili bulunmadığı tespiti yapılamamalıdır. Örneğin Anayasa Mahkemesince, hukuk davalarında temyizden sonra geçerli olan karar düzeltme yolunun etkili olacağı düşüncesinde olan başvuranların anılan yola müracaat etmeleri durumunda 30 günlük başvuru süresi, karar düzeltme istemi sonunda verilecek kararın öğrenilmesinden itibaren başlatılmaktadır. Tersi durumda, yani başvuran karar düzeltme yolunu etkisiz gördüğü için bu yola gitmemiş ve temyiz yolu sonunda verilen nihai karara karşı bireysel başvuruda bulunmuşsa, başvuru süresi temyiz sonucunda verilen nihai kararın öğrenilmesinden başlatılmaktadır. Nitekim incelenen dosyada C. Başsavcılığının, aslında kovuşturmaya yer olmadığı kararı niteliğindeki ‘incelemeye yer olmadığı kararı’ hakkında başvuran, mahkemeye itirazda bulunmuş olup, merciin itirazı reddeden kararının tebliğ tarihine göre başvuru süresi geçmemiştir. Diğer yandan Mahkememizin süre başlangıcını öne alan yorumu, mevcut hukuk kurallarına göre C. Başsavcılığının veya itiraz mercinin kararının sonucunu bekleyen başvurucuları da yanıltıcı bir işlev görmektedir.

9. Ayrıca Mahkememiz Birinci Bölümünün daha önceki bir kararına konu (B. No: 2014/5310, 21.2.2018, par. 49-51) olayda otomobille şehirlerarası yolda seyahat eden başvurucunun polis memurlarınca şüphe ile durdurulup aranması vesilesiyle kanunsuz güç kullanıldığı iddiasını soruşturan savcılık tarafından önce idari merciden soruşturma izni istenmiş, izin verilmemesi nedeniyle başvuranın yaptığı itirazı da bölge idare mahkemesince reddedilmesine karşın, C. Savcısı bireysel başvurudan sonra iddiaya konu eylemin adli görev kapsamında olduğu ve izne bağlı bulunmadığı düşüncesiyle soruşturmayı tamamlayarak kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermiştir. Mahkememiz bu olayda; başvuranın sözü edilen kovuşturmama kararına itiraz etmemesi nedeniyle başvurusunun “başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna” karar vermiştir. Başka bir anlatımla anılan kararda CMK’nın 173. maddesindeki itiraz yolunun ‘tüketilmesi gereken etkili yol’ olduğu kabul edilmiştir.

Açıklanan hukuki nedenlerle, söz konusu başvuranlar bakımından başvuru süresinin geçmediği ve esasının incelenmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun süre aşımı nedeniyle başvurunun kabul edilemezliğine ilişkin görüşüne katılamamaktayım.

 

 

 

 

Başkan

Hasan Tahsin GÖKCAN

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

MEHMET GÜNAY VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/30109)

 

Karar Tarihi: 16/9/2020

 

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Burhan ÜSTÜN

 

 

Muammer TOPAL

 

 

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Eser AKINCI

Başvurucular

:

1. Mehmet GÜNAY

 

 

2. Mustafa YATKIN

 

 

3. Muzaffer GÜNAY

 

 

4. Nurhayat GÜNAY

 

 

5. Yarkın YATKIN

Başvurucular Vekili

:

Av. Mustafa Sait AKSU

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru tıbbi ihmal sonucu bir ölümün meydana gelmesi ile bu ölümden kaynaklanan zararların karşılanmaması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 28/7/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucuların yakını M.Y. 11/12/2014 tarihinde boğaz ağrısı, ateş ve öksürük şikayetiyle D. Aile Sağlığı Merkezine başvurmuştur. Burada görevli Dr M.Y. tarafından muayene edilerek akut bronşit teşhisi konmuş ve Multisef 750 Mg Im adlı ilaç reçete edilmiştir. Bu ilacın, aynı yerde görevli aile sağlığı elemanı M.Ö tarafından enjeksiyon yoluyla uygulanması sırasında anaflaktik şok gelişmiştir. Başvurucuların yakını, Dr. M.Y. ile Dr. A.O.K. tarafından yapılan müdahalenin ardından 112 ekibiyle Ankara'da bir kamu hastanesine nakledilmesine rağmen hayatını kaybetmiştir.

9. Olayla ilgili olarak başlatılan ceza soruşturması, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca anılan sağlık kuruluşunda görevli doktor ve hemşire hakkında idareden 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca talep edilen soruşturma izninin verilmemesi üzerine 11/6/2015 tarihinde işlemden kaldırılmıştır. Soruşturma kapsamında Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen 18/3/2015 tarihli raporda, yapılan ilaca bağlı gelişen anaflaktik reaksiyonun ilacın yapılma şekli ve miktarıyla ilgisi olmadığı, ilaç reaksiyonunun öngörülemez ve engellenemez bir klinik olduğu dikkate alındığında ilacı reçete eden ve uygulayan sağlık personeline kusur atfedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

10. Soruşturma izninin verilmemesine ilişkin karara başvurucular tarafından itiraz edilmemiştir.

11. Başvurucular, idarece tazminat taleplerinin reddedilmesinin ardından Ankara 14. İdare Mahkemesine (Mahkeme) toplam 450 TL maddi ve manevi tazminat istemiyle tam yargı davası açmışlar, 18/1/2016 tarihli dava dilekçesiyle birlikte, talepleri üzerine emekli bir adli tıp uzmanınca düzenlenen bilimsel mütalaayı da sunmuşlardır. Bilimsel mütalaada;

i. İncelenen belgelere göre ilaca bağlı gelişen anaflaktik şok nedeniyle ölen M.Y.nin ilaç alerjisi olduğunun sağlık görevlilerince önceden bilindiği,

ii. Olayın gerçekleştiği aile sağlığı merkezinde, 7/4/2011 tarihli ve 27898 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesiyle anılan Yönetmelik'in 12/D maddesine eklenen (k) bendine göre, içinde ambu, laringoskop ve endotrakeal tüp bulunan acil müdahaleler için gerekli acil setinin bulundurulması gerektiği,

iii. Ölüme neden olan olay sırasında ilaçlı müdahalenin yanında, anaflaktik şok nedeniyle gırtlak ve yutak bölgesindeki şişme yüzünden laringoskop ve endotrakeal tüp ile solunum desteği gerekli olduğu halde böyle bir müdahalenin yapılmadığı, geleneksel oksijen maskesi ve ambu ile solunum desteği verilmeye çalışıldığı belirtilmiştir.

12. Başvurucular dilekçelerinde M.Y.nin hayatını kaybetmesine tıbbi teşhis ve tedavi hatalarının, yapılan enjeksiyondan sonra gelişen sağlık sorununa etkin ve doğru biçimde müdahale edilmemiş olmasının ve ayrıca sağlık hizmetlerindeki organizasyon kusurlarının neden olduğunu öne sürerek Mahkemeden;

i. M.Y.nin alerjik astım hastası olduğunu belirttiği ve kendisini muayene eden doktorun bu hastalıkla ilgili ilaç kullandığını SGK kayıtlarından gördüğü halde Multisef adlı ilacın verilmesinin doğru olup olmadığının bilirkişi raporuyla açıklığa kavuşturulmasını,

ii. Anaflaktik şok gelişmesi yüzünden birkaç kez denenmesine rağmen M.Y.nin damar yolunun açılamadığı, bu nedenle kas içine adrenalin enjekte edildiği ancak zamanında damar yoluyla verilmediği için bunun etkili olmadığı, ilacın alerjik reaksiyona sebep olabileceği dikkate alınarak verilmesinden önce damar yolunun açılmamış olması nedeniyle sağlık görevlilerinin kusurları olup olmadığının araştırılmasını, M.Y.nin ölümünden sonra söz konusu aile sağlığı merkezinde, enjeksiyon yapılacak hastalara damar yolu açılacağına dair ilan asıldığını gören tanıklarının bilgisine başvurulmasını,

iii. Anılan bilimsel mütalaada belirtilen acil setinin olayın gerçekleştiği aile sağlığı merkezinde bulunup bulunmadığının ve anaflaktik şok sırasında bu setin ihtiva ettiği tıbbi cihaz ve malzemelerle müdahalede bulunulmamış olmasının M.Y.nin ölümünde etkili olup olmadığının yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesiyle araştırılmasını istemişlerdir.

13. Mahkemece herhangi bir gerekçe gösterilmeden bu iddialara ilişkin olarak yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmamış, anılan 18/3/2015 tarihli rapora (bkz. § 9) dayanılarak, olaydahizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle 21/4/2017 tarihinde davanın kesin olarak reddine karar verilmiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

"...

Dava dosyasının incelenmesinden, davacıların murisi M.Y.nin, 11.12.2014 tarihinde rahatsızlığı nedeniyle Ankara ... Aile Sağlığı Merkezi'ne müracaat ettiği, Dr. M.Y. tarafından muayenesi neticesinde akut bronşit, myalji teşhisi konulduğu, herhangi bir alerjisinin olmadığını astım hastası olduğunu, gebeliğinin olmadığını, çocuk emzirmediğini beyan etmesi üzerine Dr. M.Y.nin SGK sorgulamasında ilaç kullanım raporunu kontrol ettiği, teşhise uygun olacak şekilde "Multisef 750 Mgim" ilacın reçete edildiği, Aile Sağlığı Merkezi'nde görev yapmakta olan aile sağlığı elamanı M.Ö. tarafından reçete ve ilacı kontrol edildikten sonra enjeksiyon işlemi yapıldığı, kontrol için müdahale odasında bir süre beklemesini istendiği, bir süre sonra hastanın fenalaştığını söylemesi üzerine 112 Acil Komuta Merkezi'nin arandığı, Dr. M.Y. ve Dr. A.O.K.nın müdahalede bulundukları, sonrasında hastanın Ankara ... Hastanesi Acil Servisi'ne nakledildiği, hastanın iki saatlik yoğun müdahaleye rağmen vefat ettiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın Sor.No: 2014/168579 sayılı dosyasında alınan Adli Tıp Kurumu İstanbul Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulu'nca hazırlanan 18.03.2015 tarih ve K:1102 sayılı Raporunda "kişide yapılan ilaca bağlı gelişen anaflaktik reaksiyonun, ilacın yapılma şekli, yapılma miktarıyla ilgisi olmadığı, ilaç reaksiyonunun öngörülemez ve engellenemez bir klinik olduğu da dikkate alındığında, kişinin ölümü nedeniyle ilacı reçete eden ve yapan sağlık personeline kusur atfedilemeyeceği" kanaatine varıldığının belirtildiği, davacılar tarafından 28.09.2015 tarihli dilekçe ile davalı idareye başvurularak hizmet kusuru dolayısıyla murislerinin ölümü nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın tazmini için gereken tutarın ödenmesinin istenildiği, isteğin davalı idarece zımnen reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile Adli Tıp raporu bir bütün olarak incelenip değerlendirildiğinde, davacıların murisinin, davalı idareye ait hastanede yapılan tedavi sonrası vefat etmesi olayında sağlık hizmetinin kusurlu olmadığı, dolayısıyla olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gibi ortada davalı idarenin kusursuz sorumluluğunu gerektiren hallerden birinin de mevcut olmadığı açık olup; bu nedenle davacıların maddi ve manevi tazminat ödenmesi isteminin karşılanmasına olanak bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davanın reddine..."

14. Mahkeme kararı başvuruculara 29/6/2017 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucular 28/7/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

15. 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun "Temel esaslar" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar şunlardır:

a) Sağlık kurum ve kuruluşları yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak planlanır, koordine edilir, mali yönden desteklenir ve geliştirilir.

c) Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır. Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır. Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilan edilir.

g) Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkanlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programını ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir.

i) Sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla; bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılır. Sağlık kurum ve kuruluşları coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanları, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlüdürler. Çağdaş tıbbi bilgi ve teknolojinin ülkeye getirilmesi ve teşviki sağlanır.”

16. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

B. Uluslararası Hukuk

17. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur."

18. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülükler -ister özel hastane ister devlet hastanesi olsun- hastaların yaşamlarının korunmasını teminat altına alma zorunluluğu getiren düzenleyici bir çerçeve oluşturulmasını gerekli kılar (Asiye Genç/Türkiye, B. No: 24109/07, 27/1/2015, § 67).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Mahkemenin 16/9/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

20. Başvurucular, ölen yakınlarına uygulanan tıbbi müdahalenin mevzuata ve tıp kurallarına uygun olmadığını, Mahkemece iddialarının incelenmediğini, iddialarına dair bir değerlendirme içermeyen yetersiz ATK raporuna dayanılarak, eksik incelemeyle tam yargı davasının reddedildiğini belirterek adil yargılanma, etkili başvuru, mülkiyet haklarıyla eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

B. Değerlendirme

21. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

 “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.”

22. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Devletin temel amaç ve görevleri, ... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

1. Şikâyetlerin Nitelendirilmesi ve İncelemenin Kapsamı Yönünden

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

24. Başvurucular temel olarak yakınlarının, kamu görevlisi olan doktor tarafından verilen ilaca karşı gösterdiği alerjik reaksiyon nedeniyle öldüğünü, olayda hizmet kusuru bulunmasına rağmen açtıkları tam yargı davasının reddedildiğini iddia etmektedirler. Bu sebeple başvurucuların diğer haklarla bağlantı kurarak ileri sürdükleri iddialarının da Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutu kapsamında incelenmesi gerektiği, olayın gerçekleşme koşulları henüz tam olarak belirlenemediğinden anılan hakkın maddi boyutu yönünden bu aşamada inceleme yapılamayacağı değerlendirilmiştir.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

25. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvuru konusu olayda müteveffa, başvuruculardan Mustafa Yatkın'ın eşi, Yarkın Yatkın'ın annesi, Mehmet Günay'ın kardeşi, Muzaffer Günay ile Nurhayat Günay'ın kızları olduğundan, başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

26. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurucuların yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddialarının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

27. Mağdurların kendi inisiyatifleri ile başvurabilecekleri tazminat yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolların uygulamada da etkili olması gerekir. Bir başvuru yolunun ancak hak ihlalini önleyebilmesi, ihlal devam etmekteyse bunu sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi, bunun için uygun bir giderim sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).

28. Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında yürütülecek ceza soruşturmalarının yanı sıra hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarında da makul derecede ivedilik ve özen şartının yerine getirilmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda, Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 110; Filiz Aka, § 33).

29. Başvurunun incelenmesi neticesinde Mahkeme tarafından görülen tam yargı davasında, ilgili aile sağlığı merkezinden ve hastaneden müteveffaya yapılan tahlil ve tetkikleri içeren tıbbi evrakların istendiği ve daha önce Cumhuriyet Başsavcılığının talebiyle Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen 18/3/2015 tarihli raporun taraflara tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

30. Başvuruya konu olayda, M.Y.ye söz konusu ilacın uygulanmasının ardından birkaç dakika içinde alerjik reaksiyon gelişmesi üzerine acil set kullanılmadan geleneksel oksijen maskesi ve ambu ile solunum desteği verilmeye çalışıldığı, defalarca denenmesine rağmen damar yolunun açılamadığı, uyluk bölgesinden adrenalin verildiği ancak bunun etkili olmadığı, çağrı üzerine gelen 112 ekibinin müdahalesinin de olumlu sonuç vermediği ve M.Y.nin Multisef 750 mg enjeksiyonuna bağlı olarak gelişen anaflaksi sonucu hayatını kaybettiği hususunda bir tartışma bulunmamaktadır.

31. Anılan ATK raporunda sadece, sağlık merkezine müracaat eden müteveffanın şikayetleri doğrultusunda konan tanı, reçete edilen ve uygulanan ilaçla sınırlı olarak değerlendirme yapıldığı ve ilacı reçete edenle uygulayanın kusurunun bulunmadığının mütalaa edildiği anlaşılmaktadır. Raporda başvurucuların özellikle müteveffanın geçirdiği anaflaktik şok nedeniyle yapılan tıbbi müdahalenin mevzuat ile tıp kurallarına uygun olmadığına ve hizmet kusuru bulunduğuna dair iddiaları hakkında herhangi bir değerlendirme bulunmamaktadır.

32. Başvurucuların bahse konu iddialarının (bkz. § 12) tam yargı davasındaki uyuşmazlığın çözümü için esaslı olmadığını söylemek mümkün değildir. Mahkemece başvurucuların, sağlık hizmetlerinin organizasyonu ve yerine getirilmesi aşamalarında herhangi bir hizmet kusuru bulunup bulunmadığının aydınlatılması açısından, ilgili mevzuata göre aile sağlığı merkezinde asgari olarak bulundurulması zorunlu tıbbi cihaz ve malzemelerden olan acil setinin olay sırasında mevcut olup olmadığının araştırılması ve bu set kullanılarak tıbbi müdahalede bulunulmamış olmasının ölüme etkisi konularına temas eden esaslı iddialarına ilişkin herhangi bir bilirkişi incelemesi yapılmaması ve hangi gerekçeyle inceleme yapılmadığının da belirtilmemesi nedenleriyle, dava konusu olayın Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle incelendiği söylenemeyecektir.

33. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. 6216 sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

34. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

35. Başvurucular, ihlalin tespiti ve yeniden yargılama talebinde bulunmuşlardır.

36. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B.No: 2016/12506, 7/11/2019).

37. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

38. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük'ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla kendisine böyle bir karar ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

39. Mevcut başvuruda, ölüm olayı hakkında açılan tam yargı davasında başvurucuların esasa etkili itirazları bilirkişi raporunda ve mahkeme kararında karşılanmadan davanın reddine karar verilmesi nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiştir. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

40. Bu durumda yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 14. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

41. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin Ankara 14. İdare Mahkemesine (E.2016/230) GÖNDERİLMESİNE,

D. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

ÜMMÜHAN SEÇİL SUCU BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/15128)

 

Karar Tarihi: 19/11/2020

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

 

 

Yıldız SEFERİNOĞLU

Raportör

:

Gizem Ceren DEMİR KOŞAR

Başvurucu

:

Ümmühan Seçil SUCU

Vekili

:

Av. Hasan KOP

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında kolluk görevlilerinin orantısız güç kullanımı nedeniyle hayati tehlike doğacak şekilde yaralanma meydana gelmesi ve bu olay hakkında etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/2/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, kamuoyunda Gezi Parkı olayları olarak bilinen gösteri yürüyüşleri sırasında 3/6/2013 tarihinde Dolmabahçe Sarayı önünde kafasına gaz fişeği isabet etmesi sonucu yaralandığı gerekçesiyle hastaneye götürülmüştür.

10. Başvurucunun Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen sağlık raporunda; 3/6/2013 tarihinde başına gaz kapsülü geldiği ifadesiyle Taksim E.A. Hastanesine kabul edildiği, düzenlenen sağlık raporunda sol frontalde cilt altı hematom, periorbital hematom, sol frontalde fraktür, sol ince subdural hematom olduğu, bilinç uykuya meyilli olduğu, frontal kemikte ince lineer fissür hattı görünümü olduğu, fraktür hattının anterior orbita tavanında yer yer parçalı karakter kazandığı, solda epidural mesafede hematom ve hava habbeciği görünümü olduğu, pnömosefalinin rezörbe olduğunun kayıtlı olduğu belirtilmiştir. Sonuç olarak başvurucunun frontal kemik kırığına ve beyin kanamasına neden olan yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, saptanan kemik kırığının hayati fonksiyonları orta derecede etkileyecek nitelikte olduğu rapor edilmiştir.

11. Başvurucu olaya ilişkin olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Şikâyet dilekçesi ile adli ve idari süreçlerde alınan beyanlarında özetle demokratik haklarını kullanarak katıldığı protestolar kapsamında 2/6/2013 tarihinde yürüyüşe başladıklarını, 3/6/2013 günü sabaha karşı Dolmabahçe Sarayı önüne geldikleri sırada resmî kıyafetli polisler tarafından gruba müdahale edildiğini, yürüyüş grubunun içinde bulunduğu sırada kafasında kask olan Çevik Kuvvet polislerinden bir tanesinin kendisine beş metre kadar yaklaşıp kasıtlı olarak ve hedef gözeterek gaz kapsülünü ateşlediğini ifade etmiştir. Başvurucu; kafasına isabet eden gaz kapsülünün ağır yaralanmasına sebebiyet verdiğini, darbe aldıktan sonra hastaneye götürülme aşamalarını parça parça hatırladığını, yürüyüşe katılan diğer kişilere cop ile müdahale edilerek kendisini hastaneye götürme çabalarına engel olunduğunu, olay yerinde bulunan E.T.G. isimli kişinin olaya tanık olduğunu ve kendisini sırtında taşıyarak hastaneye götürdüğünü belirtmiştir. Başvurucu; olaydan sonra beyin kanaması geçirmesi nedeniyle başka bir hastaneye sevkinin gerçekleştirildiğini ve bir hafta sonra taburcu edildiğini, hayati tehlike geçirdiğinin, kafasında kemik kırıkları oluştuğunun, geçici görme bozukluğu yaşadığının sağlık raporlarıyla sabit olduğunu, olay nedeniyle ayrıca psikolojik travma yaşadığını ve buna ilişkin tedavisinin devam ettiğini beyan etmiştir.

12. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, şikâyete konu eylemin idari görev sırasında meydana geldiği gerekçesiyle 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında soruşturma izni talebinde bulunulmuştur.

13. Soruşturma izni vermeye yetkili idari merci sıfatıyla İstanbul Valiliği tarafından şikâyet konusuna ilişkin ön inceleme başlatılmış, ön incelemeci olarak bir emniyet müdürü görevlendirilmiştir. Ön inceleme aşamasında başvurucunun beyanı alınmış, ilgili emniyet müdürlüklerinden olay yerini gösterir kamera kayıtları, polislerin görev çizelgeleri ile müdahale tutanakları talep edilmiştir. Gelen cevap yazılarında, ilgili adreste MOBESE ya da işyeri kameralarının mevcut olmadığı, olay yerinde başvurucu ya da başka bir kişi hakkında yapılmış bir işlem bulunmadığından herhangi bir kamera görüntüsü, fotoğraf, Olay Tutanağı benzeri bilgi ya da bilginin söz konusu olmadığı belirtilmiş; yirmi dört saat süreyle olay yeri ve çevresinde görev yapan polislerin listeleri gönderilmiş, il dışından gelen kuvvetlerin ise kayıtlarının olmadığı bildirilmiştir.

14. Ön inceleme raporunda; görevli personelin kendilerine kanunlarla verilen yetkiyi kullanarak eylemlere müdahale ettiği, eylemcilere yönelik olarak kullanılan gaz fişeğinin herhangi bir kasıt olmaksızın şahsın yaralanmasına sebebiyet vermiş olabileceği ancak başvurucunun kendisini yaralayan polisi teşhis edemeyeceğini belirttiği, teşhise uygun somut bir bilgi, tanık ya da delil ortaya koyulamadığı bu nedenle görevli personelin kusurlu bulunmadığının değerlendirildiği ifade edilmiştir. Göz yaşartıcı gazların mevzuata uygun şekilde ve bu konuda eğitim almış uzman personel tarafından hedef gözetilmeksizin kullanıldığı, başvurucunun yaralanmasına sebebiyet veren cismin gaz fişeği olduğuna dair herhangi bir bilgi, belge, görgü tanığı, kamera görüntüsü, fotoğraf benzeri delil bulunmadığından iddialara dayanak teşkil edecek suç unsuruna rastlanmadığı, iddiaya konu eylemi gerçekleştiren polis memurlarının tespit edilemediği gerekçeleriyle soruşturma izni verilmemesi yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

15. 6/1/2016 tarihinde İstanbul Valiliği tarafından soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Karar gerekçesi şöyledir: "Kamuoyunda Gezi Parkı Olayları olarak bilinen olaylara müdahale eden görevlilerin 2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyete Kanunu ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun ilgili maddelerinden doğan yetki çerçevesinde görevlerini yerine getirdikleri esnada eylemleri önlemek amacıyla herhangi bir kasıt olmaksızın atılan gaz fişeğinin şikayetçi şahsın yaralanmasına sebebiyet verme ihtimali olmakla birlikte, şikayetçi şahıs alınan ifadesinde kendisini yaralayan görevlileri teşhis edemeyeceğini beyan ettiği, iddialar hakkında açık, somut ve teşhise uygun isim, şahıs, şahit, beyan ve delil ortaya koyma imkanı olmadığı ve ayrıca dosya muhteviyatında bulunan bilgi, belge ve kayıt içeriklerinden müştekinin iddialarına mesnet teşkil edecek suç unsuruna rastlanmadığı... [anlaşılmıştır.]"

16. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma izni verilmemesi kararına karşı itiraz edilmemiştir. 13/6/2016 tarihinde, şüpheliler hakkında soruşturma izni verilmemesine dair verilen kararın kesinleştiği gerekçesiyle 4483 sayılı Kanun'un 4. maddesinin son fıkrası uyarınca soruşturma yapılmasına yer olmamasına (şikâyetin işleme konulmamasına) itiraz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

17. Anılan kararın tebliği üzerine soruşturma izni verilmemesine dair karardan haberdar olan başvurucunun itirazı İstanbul Bölge İdare Mahkemesince 29/9/2016 tarihinde reddedilmiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

"...İlgiler hakkında, hazırlık soruşturması yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibariyle mevcut olmadığı anlaşıldığından itirazın reddine..."

18. Anılan ret kararından sonra 17/5/2017 tarihinde İstanbul Valiliği tarafından soruşturma izni verilmemesine dair kararın kesinleştiğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına bildirildiği anlaşılmaktadır. Kararın başvurucuya tebliğ edildiğine dair bilgi ve belgeye rastlanmamıştır.

19. Başvurucunun İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 13/6/2016 tarihli karara karşı yaptığı itiraz ise İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 9/12/2016 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Anılan karar başvurucu vekiline 17/1/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucu 16/2/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Polisin Güç Kullanımı Yönünden

21. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

..."

22. Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından tüm kolluk birimlerine gönderilen 15/12/2008 tarihli ve 19 sayılı “Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları” konulu Genelge, Aralık 2008 tarihinde hazırlanan “Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı”na atıf yapmaktadır. Bu talimat göz yaşartıcı gaz silahlarının özelliklerini, kullanım yöntemlerini ve gazın etkilerini açıklamaktadır. Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından 26/6/2013 ve 22/7/2013 tarihlerinde iki ayrı genelgeyle daha ayrıntılı hâle getirilen bu talimatın ilgili kısmı şöyledir:

"…

2. Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatlarını Kullanma Taktikleri

...

-Göz yaşartıcı maddeler gaz ekibinden sorumlu amirin şartları değerlendirmesi neticesinde, vereceği taktik doğrultusunda ve belirttiği dozda kullanılır.

...

-Göz yaşartıcı maddelerin dozu topluluğun veya kişinin direncine ve karşı koymasına orantılı olarak kademeli bir şekilde arttırılır.

-Göz yaşartıcı gaz fişekleri doğrudan insan vücudunu hedef alacak şekilde atılmaz.

-Göz yaşartıcı maddeler direniş ve saldırısına son vermiş kişilere karşı asla kullanılmaz.

-Göz yaşartıcı gaz mühimmatı kullanan veya kullanacak her personel, mühimmatı üreten firmanın belirttiği kullanma talimatı ve uyarılar hakkında bilgilendirilir.

3. Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatlarının Açık ve Kapalı Alanlarda Kullanım Taktikleri

a) Açık Alanlarda

-Toplumsal olaylarda kalabalığı daha küçük parçalara bölerek dağıtmak, aralarındaki etkileşimi zayıflatarak tahrikçilerin etkilerinden diğerlerini kurtarmak için Göz Yaşartıcı Maddeler kullanılabilir.

-Toplumsal olaylarda göz yaşartıcı madde kullanımında aşağıdaki hususlar dikkate alınmalıdır.

...

-Gazdan etkilenen şahısların kaçış yolları açık tutulmalıdır. Kaçış yolu açık tutulmazsa kalabalığı dağıtmak mümkün olmadığı gibi sıkıştırılan insanlar da daha fazla saldırganlaşırlar. Ayrıca, kaçış yolunun iyi tayin edilmesi gereklidir. Kalabalığın tahribat yapabileceği, iş merkezlerinin ve yerleşim merkezlerinin bulunduğu bölgelere geçiş kapatılmalı, grubun zarar verme ihtimali en düşük olan ve küçük parçalara ayırma imkânı bulunabilen bölgelere geçiş açık tutulmalıdır.

-Kullanılacak olan mühimmatların menzilinin ne kadar olduğunun bilinmesi ve buna göre hedeflenen noktaya ulaşıp ulaşamayacağının düşünülerek, uygun mesafeden atılması gerekir. Ayrıca, mühimmatın geri atılabileceği ve etki alanı da düşünülerek, toplumsal olayın durumuna uygun mühimmatların kullanılması gereklidir.

-Kalabalığın özellikleri ve büyüklüğü dikkate alınmalıdır. Çok büyük bir topluluğun ortasına gaz mühimmatları atıldığında içeriden dışarıya doğru bir kaçış olacağı düşünüldüğünde, bu büyük topluluğun dış kısmındakilerin gazdan etkilenmedikleri için açılmayabilecekleri ve ezilmelerin olabileceği düşünülmelidir.

...

4. Göz Yaşartıcı Gazla Müdahale Kademeleri

-Topluluk ile polis arasındaki mesafeye göre tercih edilmesi gereken göz yaşartıcı gaz mühimmatlarına ilişkin esaslar aşağıda belirtilmiştir.

a) 1. Kademe: Yakın mesafe (1–15 metre) Gaz Spreyi ve Model 5 Gaz Tüpü ile yapılan müdahale şeklidir. Kalkan hattına yüklenen grubu, gazın fiziksel ve psikolojik etkisi vasıtasıyla minimum 15 metre etki altına alabilir.

b) 2. Kademe: Orta mesafe (15–30 metre) Gaz El Bombaları ile yapılan müdahale şeklidir. 1. Kademe Müdahale sonunda dağılmamakta ısrar eden ve saldırgan özelliğini koruyan gruplara karşı kullanılır. Meteorolojik şartlara göre değişmekle birlikte bir adet gaz el bombası 50 metre kare alanı etkisi altına alabilir.

c) 3. Kademe: Uzak Mesafe (30–150 metre) 37/38 mm. Gaz Tüfeği ile yapılan müdahale şeklidir. 2. Kademe Müdahaleye müteakip toplanmaları engellemek ve grubu dağılım güzergâhlarına yönlendirmek amacıyla kullanılır. Kullanıcının vücuduna 45 derece açı ve ideal hava şartlarında yapılan atış ile 150 m mesafe ötesi etki altına alınabilir."

2. Polisin Güç Kullanımı Sonucu Meydana Gelen Yaralanmalar ile Bunların Soruşturulması Yönünden

23. 4483 sayılı Kanun'un "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir."

24. 4483 sayılı Kanun’un "Kapsam" kenar başlıklı 2. maddesinin son fıkrası şöyledir:

"765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243 ve 245 inci maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda bu Kanun hükümleri uygulanmaz."

25. 4483 sayılı Kanun’un "Olayın yetkili mercie iletilmesi, işleme konulmayacak ihbar ve şikayetler" kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Cumhuriyet başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikayette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler.

...

 (Değişik üçüncü fıkra: 17/7/2004-5232/2 md.) Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur.

 (Değişik dördüncü fıkra: 17/7/2004-5232/2 md.) Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir..."

26. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır."

27. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor" kenar başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur."

28. 4483 sayılı Kanun'un "İtiraz" kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi, izin vermeye yetkili merciler tarafından verilen işleme koymama kararına karşı da şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir...

...

...Verilen kararlar kesindir."

29. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 245. maddesi şöyledir:

"Kuvvei cebriye imaline memur olanlar ve bilümum zabıta ve ihzar memurları memuriyetlerini icrada ve mafevkınde bulunan amirin emrini infazda kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka surette bir kimse hakkında sui muameleye veya cismen eza verecek hale cür'et eder yahut ol kimseyi darp ve cerh eyler ise bir aydan üç seneye kadar hapis ve muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezalariyle cezalandırılır. Eğer işlediği cürüm bu fiillerin fevkınde ise o cürümlere terettüp eden cezaya üçte bir miktarı zammolunur. "

30. 4/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şeklinde Hakkında Kanun'un "Yollamalar" kenar başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır."

31. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Kanun'un "Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı 256. maddesi şöyledir:

"Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

32. 5237 sayılı Kanun'un "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

...

 (3) Kasten yaralama suçunun;

...

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silahla,

İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

33. 5237 sayılı Kanun'un "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" kenar başlıklı 87. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

...

d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma.

...

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz.

..."

34. 5237 sayılı Kanun'un "Taksirle yaralama" kenar başlıklı 89. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

 (2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;

...

e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,

...

Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır."

35. Yargıtay 4. Ceza Dairesi 21/1/2009 tarihli ve E.2008/15833, K.2009/405 sayılı kanun yararına bozma kararında, 765 sayılı Kanun'un 245. maddesinde yer alan suçun karşılığını oluşturan, 5237 sayılı Kanun'un 256. maddesinde düzenlenen zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçunun 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma iznine tabi olmayacağını belirterek kanun yararına bozma istemini yerinde bulmuştur.

B. Uluslararası Hukuk

36. Göz yaşartıcı gaz kullanımı ile ilgili uluslararası belgeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) göz yaşartıcı gaz kullanılmasında kullandığı ilkeler Özlem Kır (B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§ 31-35) kararında, yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutunun ihlal edildiği iddialarının incelenmesinde kullandığı ilkeler ise Yasin Ağca (B. No: 2014/13163, 11/5/2017, §§ 91-96) kararında yer almaktadır.

37. AİHM, başvuruculara karşı fiziki güç kullanan kolluk görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin şikâyeti incelediği İşeri ve diğerleri/Türkiye (B. No: 29283/07, 9/10/2012, § 42) kararında 4483 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca soruşturma konusu fiilin soruşturma izni gereken bir suç olmadığına işaret edip daha önceki içtihatlarına da atıf yaparak idari makamlar tarafından yürütülen soruşturmanın bağımsız bir makam tarafından yürütülen bir soruşturma olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir (benzer yöndeki bir başka karar için bkz. Karahan/Türkiye, B. No: 11117/07, 25/3/2014, § 45).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 19/11/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

39. Başvurucu; Taksim Gezi Parkı'nın kaldırılması çalışmalarını barışçıl şekilde protesto etmek için Dolmabahçe Sarayı önünde bulunduğu sırada resmî kıyafetli, kasklı bir Çevik Kuvvet polisi tarafından beş metre mesafeden yüzüne nişan alınarak gaz kapsülü ateşlendiğini, kapsülün yüzüne isabet etmesi sonucu ağır yaralandığını, olay yerinde bulunan diğer protestocular tarafından hastaneye götürülmesinin polis tarafından engellenmeye çalışıldığını, protestocular tarafından götürüldüğü hastanede rapor düzenlendiğini, olaya ilişkin etkili soruşturma yürütülmediğini, yaralanma nedeniyle hayati tehlike geçirdiğini ve yaşadığı olayın psikolojik travmaya sebebiyet verdiğini belirterek yaşam hakkı, kötü muamele yasağı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

40. Bakanlık görüşünde özetle 2013 yılının Mayıs ayının sonundan başlayarak yaklaşık üç buçuk ay boyunca devam eden Gezi Parkı olaylarında çok sayıda göstericinin katılımıyla yasa dışı ve şiddet unsuru taşıyan gösteriler organize edildiği, bu sırada göstericiler tarafından gerek polis memurlarına gerekse bireylere ait mal varlıklarına ciddi saldırılar yapıldığı, bu saldırıları ve yasa dışı gösteriyi engellemek isteyen kolluk görevlilerinin 3/6/2013 gününde eyleme devam eden, başvurucunun da aralarında bulunduğu göstericilere müdahale ederek kalabalığı dağıtmaya çalıştığı, polis ile eylemciler arasında yer yer çatışmalar yaşandığı, polis memurlarının kademeli olarak güç kullandığı, başvurucunun da başından yaralanma hadisesinin bu esnada meydana geldiğinin ileri sürüldüğü belirtilmiş; şikâyet üzerine yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından resen soruşturma başlatıldığı, başvurucunun soruşturma sürecine etkili katılımının sağlandığı, gerekli tüm delillerin toplandığı, olaydan sonra düzenlenen tıbbi evrakların temin edilerek adli tıp raporu düzenlendiği, olay anını gösteren kamera kayıtlarının toplandığı, soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yürütüldüğü ifade edilmiştir. Bunun dışında Bakanlık başvurucunun iddialarına ilişkin olarak ön inceleme yapılması için müfettiş görevlendirildiğini, yapılan ön inceleme kapsamında müfettiş tarafından başvurucunun ve kolluk amirlerinin beyanlarının alındığını, olay yerinde görev yapan polis memurlarının listesinin temin edildiğini, yapılan tüm bu incelemeler sonucunda fail polis memurunun tespit edilemediğini, başvuruya konu olayda hem ceza soruşturması hem de disiplin soruşturması kapsamında atılabilecek tüm soruşturma adımlarının atıldığını, buna rağmen failin tespit edilemediğini belirtmiştir.

41. Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvurucu, göstericilerin dağıtılması için gaz silahlarının keyfî kullanılamayacağını ve göstericilerin yüzüne doğru hedef gözeterek ateşlenemeyeceğini ancak zorunlu hâllerde ve orantılı güç kullanma çerçevesinde gaz kapsülünün yukarıya doğru 45 derece açıyla fişeğin havada patlayacağı şekilde atılmasının zorunlu olduğunu belirtmiş; AİHM'in Abdullah Yaşa/Türkiye (B. No: 44827/08, 16/7/2013) kararına atıfta bulunmuştur.

B. Değerlendirme

42. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, yaşama... hakkına sahiptir.

...

 (Değişik: 7/5/2004-5170/3 md.; 21/1/2017-6771/16 md) Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması (…) veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır."

43. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

44. Ölüm gerçekleşmese dahi bazı hâllerde başvurunun yaşam hakkı çerçevesinde incelenebilmesi mümkündür (Mehmet Karadağ, B. No: 2013/2030, 26/6/2014, § 20) ve bu hâllerde başvurunun yaşam hakkı kapsamında incelenip incelenmeyeceğinin tespitinde diğer faktörlerle birlikte kişiye karşı kullanılan gücün derecesi, türü, kullanımının ardında yatan niyet ve amaç birlikte değerlendirilir (Mustafa Çelik ve Siyahmet Şeran, B. No: 2014/7227, 12/1/2017, § 69).

45. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, kolluk görevlilerinin keyfî güç kullanımı nedeniyle hayati tehlike geçirecek ölçüde yaralandığını ve bu olayla ilgili etkili bir ceza soruşturması yürütülmediğini ileri sürmektedir. Netice itibarıyla ölüm gerçekleşmemiş olsa da başvurucunun yaşamının tehlikeye girdiğinin sağlık raporlarıyla sabit olması karşısında iddiaların yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir (benzer yöndeki karar için bkz. Melih Dalbudak, B. No: 2016/16050, 13/2/2020, § 72).

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

46. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

47. Devletin negatif yükümlülüğü kapsamında kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 51). Anılan bu yükümlülük, hem kasıtlı öldürme hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan güç kullanımı için geçerlidir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44).

48. Anayasa’nın 17. maddesinin son fıkrasında "meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması ve olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda" yaşam hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir.

49. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

50. Anayasa’nın yaşam hakkına güç kullanmak suretiyle yapılacak müdahalelere ilişkin hükümleri ile Anayasa Mahkemesinin bu konuda daha önce vermiş olduğu kararlar birlikte değerlendirildiğinde kolluk kuvvetlerinin ancak Anayasa’da belirtilen amaçlara ulaşmak adına başka bir çarenin kalmadığı mutlak zorunlu durumlarda ve -güç kullanarak ulaşılmak istenen amaç ile karşı karşıya kalınan güce nispeten- ölçülü bir biçimde güç kullanabilmelerine izin verildiği söylenebilecektir (Cemil Danışman,§ 50; Nesrin Demir ve diğerleri, B. No: 2014/5785, 29/9/2016, § 113).

51. Öldürücü gücün Anayasa'da belirtilen hâllerde ve başka şekilde müdahale olanağı kalmaması nedeniyle son çare olarak kullanılması zorunluluğu ve yaşam hakkının dokunulmaz niteliği dikkate alınarak ölümle sonuçlanabilecek bir güç kullanımı söz konusu olduğunda bunun gerekliliği ve ölçülülüğü çok sıkı bir şekilde denetlenmelidir (İpek Deniz ve diğerleri, B. No: 2013/1595, 21/4/2015, § 117)

52. Kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanan görevlilerin eylemlerinin değil söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolü dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (Nesrin Demir ve diğerleri, § 108). Bunun yanı sıra bu konuda yapılacak değerlendirmede bir bütün olarak somut olayın hangi koşullarda gerçekleştiğinin ve nasıl bir seyir izlediğinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Cemil Danışman, § 57).

53. Ayrıca ölümle sonuçlanan olayın gerçekleşme şartlarının dikkate alınması, kendisine karşı güç kullanılan kişinin önceki eylemlerinin ve kendisinin yarattığı tehlikenin de değerlendirilmesi gerekir (Cemil Danışman, § 63).

54. Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 82).

55. Göz yaşartıcı gaz silahlarının uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya da yaralanmalara yol açma riski bulunması nedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak kabul edilen ilkelerin uygun düştüğü ölçüde bu silahların kullanımında da değerlendirme kriteri olarak dikkate alınması gerekir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 59).

56. Devletin yaşama hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü ise doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir. Yürütülecek bu soruşturmanın temel amacı yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını, kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları altında meydana gelen ya da diğer bireylerin fiilleriyle gerçekleşen ölümler nedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

57. Yaşama hakkına ilişkin usule yönelik bu yükümlülük olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarla yerine getirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat davaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi ihlali gidermek, dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

58. Kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşım benimsenebilir. Bu kapsamda yaşama hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmediği durumlarda pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

59. Bununla birlikte kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası, dikkatsizliği aşan bir kusuru olduğu veya olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda -ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş olsalar dahi- kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60).

60. Diğer taraftan ceza soruşturmasının amacı, yaşama hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermesini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun araçların kullanılmasını gerektirir. Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

61. Kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makul görülebilir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, B. No: 2013/7907, 21/4/2016, § 106).

62. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının -kanunla belirlenen istisnalar dışında- kanunun gösterdiği idari mercinin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 107).

63. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel ilkeleri gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan etkili soruşturma yükümlülüğünü ve kamu görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen kurallar bütününün birbiriyle uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 108).

64. Soruşturma izni prosedürünün amacı, kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı ileri sürülen iddia ve şikâyetler nedeniyle gereksiz ithamlarla karşılaşmamaları ve bu şekilde her türlü korku ve endişeden uzak tutulmaları yoluyla kamu hizmetlerinin aksamaması için iddia olunan suçlar bakımından ceza soruşturmasına geçilmeden önce bir ön inceleme yapılmasıdır. Ön inceleme, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri isnat olunan bir suç konusunun soruşturulması kapsamında yetkili idari merciler tarafından gerçekleştirilen ve sonucunda idari veya adli yönden işlem yapılması için soruşturma açılmasına gerek olup olmadığı biçiminde bir karara varmak üzere yürütülen idari bir incelemedir. Bu incelemede isnat edilen suç konusu eylemin gerçekliği genel hatları ile kapsam ve niteliği, çerçevesi, delillerinin neler olduğu gibi hususlar araştırılır. Amaç, suçun varlığına ilişkin iddianın ve maddi olayın durumunun ilgili hakkında yargılama yapılmak üzere soruşturma açılmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığı konusunda takdir kullanmayı sağlayabilecek bir araştırma yapılmasıdır (Dilek Genç ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3944, 1/2/2018, § 77).

65. Gerek idari nitelikteki ön incelemenin gerekse soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı yapılan itirazları değerlendiren idari yargı organlarınca yapılacak olan inceleme ve değerlendirmelerin soruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek ve soruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olacak şekilde uygulanmasına ya da kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşmasına izin vermeyecek şekilde yapılmasına özen gösterilmesi gerekmektedir (Dilek Genç ve diğerleri, § 78).

66. Şüpheli bir ölüm olayı hakkında yürütülen ceza soruşturmasının Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği etkinlikte olduğunun kabul edilebilmesi için;

- Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen ölümler yönünden soruşturma makamlarının olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olması (Cemil Danışman, § 96),

- Soruşturma makamlarının olaydan haberdar olur olmaz, resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57),

- Soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olması ve meşru menfaatlerini korumak için ölen kişinin yakınlarının soruşturma sürecine gerekli olduğu ölçüde katılabilmeleri (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58),

- Soruşturmanın makul bir özen ve süratle yürütülmesi (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 30)

- Tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmesi ve mağdur açısından uygun bir giderim sağlanması (Süleyman Deveci, B. No: 2013/3017, 16/12/2015, § 116) gerekmektedir.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

67. Somut olayda başvurucunun baş bölgesinden ciddi şekilde yaralandığı, hayati fonksiyonlarını orta derecede etkileyecek şekilde kemik kırıkları oluştuğu ve beyin kanaması geçirdiği, yaralanmaların başvurucu için hayati risk teşkil ettiği sağlık raporları ile sabittir. Başvurucu bu yaralanmanın katıldığı gösteri yürüyüşleri sırasında kafasına hedef gözetilerek atılan gaz kapsülü nedeniyle oluştuğunu ifade etmektedir.

68. İdarenin başvurucunun yaralandığı zamanda ve yerde gerçekleşen bir gösteri yürüyüşü olmadığı, gösteri yürüyüşü olmakla birlikte polis müdahalesinin bulunmadığı, başvurucunun gösteri yürüyüşüne katılmadığı ya da yaralanmasına başka bir olayın sebep olabileceği hususlarında bir itirazı bulunmamaktadır. Bunun aksine idare, eylemleri önlemek amacıyla herhangi bir kasıt olmaksızın atılan gaz fişeğinin şikâyetçi şahsın yaralanmasına sebebiyet verme ihtimalinin olduğunu belirtmektedir (bkz. §§ 14, 15).

69. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, şikâyete konu eylemin idari görev sırasında gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 4483 sayılı Kanun kapsamında kaldığı değerlendirilerek soruşturma izni talebinde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Öncelikle şikâyete konu eylemin 4483 sayılı Kanun kapsamında kaldığına ilişkin olarak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan değerlendirmenin incelenmesi gerekmektedir.

70. 4483 sayılı Kanun, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebepleriyle işledikleri suçlar hakkında izin sisteminin uygulanacağını düzenlemektedir. Bu genel kapsama ise kişi ve suç yönünden getirilen birtakım istisnalar bulunmaktadır. Başvuru konusu süreçte Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından değerlendirilen idari-adli görev ayrımı, istisnalardan yalnızca birini oluşturmaktadır. Suç konusuna ilişkin getirilen istisnalar bununla sınırlı değildir.

71. 4483 sayılı Kanun'un 2. maddesine 2003 yılında eklenen fıkra ile 765 sayılı Kanun'un 243. ve 245. maddeleri kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda izin sisteminin uygulanmayacağı düzenlenmiştir.

72. 765 sayılı Kanun yürürlükten kalkmış olup mevzuatta 765 sayılı Kanun'a yapılan yollamaların 5237 sayılı Kanun'da bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

73. 4483 sayılı Kanun’un anılan maddesindeki istisnalar 5237 sayılı Kanun’un 94. ve 95. maddelerinde düzenlenen işkence suçu ile 256. maddesinde düzenlenen zor kullanma yetkisinde sınırın aşılması fiillerine karşılık gelmektedir. Özetle 5237 sayılı Kanun’un 94., 95. ve 256. maddelerinde düzenlenen suçlar idari görev sebebiyle işlenmiş olsa dahi genel hükümlere göre soruşturma yürütülecektir.

74. Şikâyete konu eylemin 4483 sayılı Kanun kapsamında soruşturma izni alınması gereken suçlar arasında olmadığının tespit edilmesi soruşturma yapma yetkisinin doğrudan Cumhuriyet savcısında olduğu anlamına gelecek ve derhâl soruşturma işlemlerine başlanarak delillerin toplanması yönünde önem arz edecektir. 4483 sayılı Kanun kapsamına girmeyen bir suç ya da kişi yönünden soruşturma izni istenmesi etkili soruşturma yükümlülüğü yönünden sorun teşkil etmektedir. Gerek soruşturmayı yürütmekle görevli Cumhuriyet başsavcılığı gerek Cumhuriyet başsavcılığı tarafından verilen karara karşı yapılan itirazı incelemeye yetkili merci tarafından şikâyete konu eylem ve suç isnat edilen kişinin 4483 sayılı Kanun kapsamında kalıp kalmadığının titizlikle incelenmesi gerekmektedir.

75. Başvuruya konu soruşturma sürecinde şikâyete konu eylemin yukarıdaki istisna hükümleri uyarınca Cumhuriyet savcısının resen soruşturma yetkisinde kalıp kalmadığının tartışılmadığı görülmektedir. Yine Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen karara karşı yapılan itirazı incelemeye yetkili Sulh Ceza Hâkimliği tarafından da söz konusu istisna hükümlerinin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından değerlendirilip değerlendirilmediği hususunun dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.

76. İkinci aşamada, soruşturma izni prosedürüne ilişkin sürecin değerlendirilmesi gerekmektedir. Soruşturma izin verilmemesi yönünde görüş bildirilen ön inceleme raporu ile soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararda başvurucunun gaz fişeğini atan polis memurunu teşhis edememesi ile dosyada başka bir delil de bulunmaması gerekçelerinin öne çıktığı anlaşılmaktadır.

77. Soruşturma izni prosedürü gereği Cumhuriyet savcısı suç isnadının 4483 sayılı Kanun kapsamında kaldığına karar verdiği takdirde delil toplamaksızın dosyayı idari merciye göndermektedir. Bu aşamada dosyada büyük çoğunlukla şikâyetçinin iddiası ve varsa sunduğu deliller dışında bir delil bulunması mümkün olmamaktadır. Şikâyetçinin elinde ise delil bulunması her somut olayda mümkün olmamaktadır.

78. Soruşturma izni talebi hakkında karar verilmesi aşamasında sorumluların belirlenmesi ve suç isnadının ispatlanması için uygun araçlar henüz devreye girmemiştir. Lehe ve aleyhe delillerin toplanmasına ilişkin kamusal yükümlülük uyarınca sorumluların belirlenmesi ve iddiaların ispatlanması için gerekli araştırmayı yapmak soruşturma aşamasını yürüten Cumhuriyet savcısının görevidir.

79. Bu durumda soruşturma izni verilmesi için suçun işlendiğine dair kesin nitelikte delil aranması, henüz delillerin elde edilmesi için uygun araçlar kullanılamadığından bu araçların devreye girmesi önünde engel teşkil edecek ve hakkında suç isnat edilen kamu görevlisinin atılı suçu işleyip işlemediğinin açıklığa kavuşturulmasını olanaksız kılacak hatta somut olayda olduğu gibi suç isnat edilen kamu görevlisinin kimliği dahi tespit edilemeden adli sürecin sonlanmasına sebebiyet verecektir. Suç isnadına konu edilen bir eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin kimliğinin tespit edilmesi şikâyetçiden beklenemeyecek olup bu yükümlülük idari merciye ve adli makamlara aittir.

80. Soruşturma izni prosedürünün amacı, kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı ileri sürülen iddia ve şikâyetler nedeniyle gereksiz ithamlarla karşılaşmamaları, bu şekilde kamu hizmetlerinin aksamaması için iddia olunan suçlar bakımından ceza soruşturmasına geçilmeden önce bir ön inceleme yapılmasıdır. Yapılacak incelemeyle, kamu görevlisi hakkında isnat edilen suçun ceza soruşturması başlatılmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığının anlaşılması ve bu şekilde kamu görevlisi hakkında gereksiz yere soruşturma açılmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

81. Bu amaç kapsamında, ön inceleme aşamasında yapılan araştırmada isnatların asılsız olduğunun net olarak anlaşılması ve ortaya konabilmesi hâlinde soruşturma izni verilmemesi etkili soruşturma yükümlülüğü yönünden sorun teşkil etmeyebilecektir. İzin prosedürünün amacına uygun şekilde işletilmesi ancak bu yolla mümkün olacaktır. Suç işlendiğine ilişkin iddianın açıkça temelsiz olmaması, suçun işlenmiş olabileceği yönünde emareler bulunması ve bu emarelerin ön inceleme aşamasında net olarak ortadan kaldırılamamış olması ceza soruşturması başlatılabilmesi için yeterli olmalıdır. Aksi bir uygulama, soruşturma izni prosedürünün kamu görevlilerine isnat edilen suçların araştırılmasında uygun araçların kullanılmasının önüne geçmesi sonucunu doğurur.

82. İnceleme konusu olayda, başvurucunun yaralanmaları sağlık raporları ile sabit olup başvurucunun yaralandığı zamanda ve yerde gerçekleşen bir gösteri yürüyüşü olmadığı, gösteri yürüyüşü olmakla birlikte polis müdahalesinin bulunmadığı, başvurucunun gösteri yürüyüşüne katılmadığı ya da başvurucunun yaralanmasına başka bir olayın sebep olduğu gibi somut bir bulgu ortaya konmaksızın soruşturma izni verilmemesi etkili soruşturma yükümlülüğünün gerekleriyle uyumlu değildir.

83. Açıkça mesnetsiz olduğuna ilişkin veri bulunmayan iddia yönünden failin idari merci tarafından tespit edilememesi hâlinde dahi soruşturma izni verilerek Cumhuriyet savcısı tarafından failin ve suç isnadının araştırılmasına imkân tanınması etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır.

84. Soruşturma izni vermeye yetkili idari merci tarafından yapılacak değerlendirmelerde olduğu gibi soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı yapılan itirazları değerlendiren idari yargı organlarınca da soruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirmemesi ve soruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olmaması, kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşmaması gerekliliklerine özen gösterilmesi gerektiği açıktır. Somut olayda soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı yapılan itirazın da soruşturma izni prosedürünün amacına uygun şekilde ve etkili bir soruşturma yürütülmesine engel olmayacak şekilde uygulanması gerekliliğine dikkat edilmeksizin Bölge İdare Mahkemesince reddedildiği anlaşılmaktadır.

85. Sonuç olarak bireysel başvuru konusu olayda başvurucunun sağlık raporlarıyla tespit edilen yaralanmaları ve açıkça asılsız olduğu ortaya konulamayan iddiaları karşısında idari merci tarafından şikâyetçinin kendisini yaralayan görevlileri teşhis edemeyeceğini beyan ettiği, iddialar hakkında açık, somut ve teşhise uygun isim, şahıs, tanık, beyan ve delil ortaya koyma imkânı olmadığı, ayrıca dosya muhteviyatında bulunan bilgi, belge ve kayıt içeriklerinden müştekinin iddialarına mesnet teşkil edecek suç unsuruna rastlanmadığı gerekçeleriyle soruşturma izni verilmemesinin sorumluların ve olayın gerçekleşme koşullarının ortaya çıkarılmasını olanaksız hale getirdiği ve etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi önünde engel teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

86. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

87. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edilip edilmediğinin bu aşamada incelenmesine gerek olmadığı değerlendirilmiştir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

88. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

89. Başvurucu yaşadığı psikolojik travma nedeniyle okulunu bir yıl dondurması, iş hayatına bir yıl geç başlayacak olması gerekçesiyle 50.000 TL maddi tazminata ve 100.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

90. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

91. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

92. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

93. Başvuruda, yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. İhlalin nihai olarak soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı yapılan itirazı incelemeye yetkili İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesinin kararından kaynakladığı anlaşılmaktadır.

94. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise usul hukukunda yer alan benzer kurumlardan farklı ve bireysel başvuruya özgü bir düzenleme içeren 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesine (E.2016/16, K.2016/116) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

95. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yaşam hakkının usul boyutunun ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 40.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

96. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

97. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesine (E.2016/16, K.2016/116) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 40.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (S. No. 2015/57977, K.2016/43706), İstanbul Valiliğine (Karar No. 2016/14), İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğine (D.İş 2016/3438) GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

T.A. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/32972)

 

Karar Tarihi: 29/9/2021

R.G. Tarih ve Sayı: 2/12/2021-31677

 

GENEL KURUL

 

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

 

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

 

 

Recai AKYEL

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

 

 

Selahaddin MENTEŞ

 

 

Basri BAĞCI

 

 

İrfan FİDAN

Raportör

:

Volkan ÇAKMAK

Başvurucu

:

T.A.

Vekili

:

Av. Aytül ARIKAN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kadına yönelik şiddete ilişkin koruyucu ve önleyici tedbirlerin kamu görevlilerinin ihmali ile etkin olarak uygulanmaması sonucunda ölümün gerçekleşmesi, ihmali bulunan kamu görevlileri hakkında cezai takibat yapılmaması ve fail hakkında orantılı bir ceza verilmemiş olması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/8/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. 28/8/2017 tarihinde yapılan 2017/33554 numaralı ve 19/6/2018 tarihinde yapılan 2018/22822 numaralı bireysel başvuru dosyaları, aralarında konu yönünden hukuki irtibat bulunması nedeniyle 2017/32972 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmiş olup inceleme 2017/32972 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmüştür.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

8. İkinci Bölüm tarafından, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucunun İzmir'de ikamet eden ve akademisyen olarak görev yapan kızı S.E. 26/8/2011 tarihinde V.A. ile evlenmiştir. Çiftin 19/4/2012 tarihinde doğan bir erkek çocukları vardır. S.E. evlilik birliğinin temelden sarsıldığı iddiasıyla 12/6/2013 tarihinde boşanma davası açmıştır. İzmir 2. Aile Mahkemesi 1/7/2013 tarihli kararı ile çiftin boşanmasına, çocuğun velayetinin anneye ait olmasına ayrıca müşterek çocuğun şahsi ilişki kurulması için her hafta sonu cumartesi saat 10.00 ile pazar saat 18.00 arasında babasında kalmasına hükmetmiştir. Karar temyiz edilmeden 10/9/2013 tarihinde kesinleşmiştir.

A. 21/6/2013 Tarihindeki Olaya İlişkin Süreç

11. Boşanma davasına dair yargılama süreci devam ederken 21/6/2013 tarihinde V.A., S.E.yi telefonla aramış; hakaret ve küfrederek öldürme tehdidinde bulunmuştur. 21/6/2013 tarihli Müşteki İfade Tutanağı'na göre V.A., telefon görüşmesi sırasında S.E.ye "Sen babanı mı koynuna alıyorsun, başkalarıyla düşüp kalkıyorsun, seni öldüreceğim, çocuğumu senden alacağım, gerekiyorsa onu da öldüreceğim, anneni babanı da yakacağım, çocuğu senden almazsam anamla zina yapayım." ifadelerini kullanmıştır.

12. Telefon görüşmesinin akabinde V.A. araçla S.E.nin evinin önüne gelmiş, hakaret ve tehditlere devam etmiştir. S.E., V.A.nın ısrarla çocuğu görmek istemesi ve evi yakma tehdidinde bulunması üzerine çocukla birlikte araca binmiştir. S.E.nin bu olayla ilgili olarak yapılan soruşturmada müşteki sıfatıyla alınan ifadesine göre araç içindeyken V.A., S.E.ye "Seni alıp anneme götüreceğim, onlar senin hakkından gelmesini bilirler, anandan emdiğin sütü burnundan getirsinler, aklın başına gelsin." şeklinde söylemlerde bulunmuştur. Araçla bir süre dolaşmalarının ardından S.E., çocuğun eşyalarını alma bahanesiyle V.A.yı ikna ederek eve dönmelerini sağlamış ve çocuğu alarak arabadan çıkmış, evine girmiştir. S.E.nin polisi araması ve polis ekiplerinin gelmesi üzerine V.A. evin önünden ayrılmıştır.

13. S.E. olayın ardından V.A.dan şikâyetçi olmuştur. S.E. Müşteki İfade Tutanağı'nda özetle kocasının kendisine hakaret edip ve küfrettiğini, ayrıca öldürme tehdidinde bulunduğunu belirtmiştir. Şikâyet üzerine V.A.nın karakola çağrılarak ifadesi alınmıştır. V.A. ifadesinde çocuğunu görmek için eşini aradığını, daha sonra evine gittiğini, bir süre otomobil ile dolaştıklarını, eşiyle tartıştığını ancak hakaret ve küfürün söz konusu olmadığını beyan etmiştir.

14. Kolluk tarafından 8/3/2012 tarihli ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 5. maddesi uyarınca hâkim onayına sunulmak üzere önleyici tedbir kararı alınmıştır. Kararda, V.A.nın S.E.ye karşı "her türlü şiddet, şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması (6 ay geçerli); S.E.nin işyerine, evine, kendisine ve çocuğuna 100 metreden daha fazla yaklaşmaması (3 ay geçerli)" yönünde tedbir alındığı belirtilmiştir. Söz konusu kararda tedbir kararının 6284 sayılı Kanun gereği hâkim tarafından onaylanmazsa yirmi dört saat içinde kendiliğinden kalkacağı da ifade edilmiştir. Karar aynı gün V.A.ya tebliğ edilmiştir. Kolluk amiri, kararı hâkim onayına sunarken olayı özetlemiş; 6284 sayılı Kanun'un 4. ve 5. maddelerinde yer alan tedbirlerin alınabileceğini beyan etmiştir.

15. İzmir 15. Aile Mahkemesi 25/6/2013 tarihinde 6284 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında koruyucu tedbir alınmasına ilişkin şartların oluşmadığına, 6284 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca V.A.nın her türlü şiddet, şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması yönünde önleyici tedbir kararı alınmasına, tedbirin bir ay uygulanmasına, diğer tedbirlerin alınmasına yer olmadığına karar vermiştir. Söz konusu karar 2/7/2013 tarihinde S.E.ye ve V.A.ya tebliğ edilmiştir.

16. Kolluk amiri olaya ilişkin olarak bilgi verdiği nöbetçi Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine, hazırlanan tahkikat evrakını İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına iletmiştir. Başsavcılık, söz konusu olayı temel alarak ve yukarıda alıntılanan ifadeleri de aktararak V.A. hakkında zincirleme şekilde hakaret ve tehdit suçu isnadıyla 9/9/2013 tarihli iddianame düzenlemiştir. İzmir 4. Sulh Ceza Mahkemesinde 2013/809 numaralı dosya üzerinden V.A. aleyhine dava açılmıştır.

B. 20/9/2013 Tarihindeki Olaya İlişkin Süreç

17. 20/9/2013 tarihinde V.A. ebeveyn görüşmesinin ardından çocuğu teslim etmek için S.E.nin işyerine gitmiştir. S.E. eski eşinin işyerine gelmesini istememiş, çocuğu dedesine bırakmasını talep etmiştir. V.A. işyerine ulaşmadan önce yapılan telefon görüşmesinde ve işyerine ulaştığında iddiaya göre eski eşine küfredip hakaret etmiştir. S.E.nin şikâyeti üzerine polis ekipleri işyerine gelmiş ve tarafları Buca Polis Merkezine götürmüştür.

18. S.E. müşteki ifadesinde özetle V.A.ya telefonda meşgul olduğunu işyerine gelmemesi gerektiğini söylediğini, buna karşın V.A.nın 'Boşanalı iki gün oldu hemen or....luk mu yapmaya başladın?' dediğini, işyerine gelmesinin ardından V.A.nın 'Sen or...luk yapıyorsun, baban da pe...liğini yapıyor, seni hocalıktan attırıcam.' diyerek suratına tükürdüğünü ve çocuğu kendisine doğru 'Git or...u anana.' diyerek ittirdiğini beyan etmiştir. S.E., ifadesinde ayrıca "can güvenliğinden endişe ettiğini, can güvenliğinin sağlanmasını ve lehine verilen tedbir kararının uzatılmasını istediğini, kendisine sürekli hakaret eden ve tehditte bulunan V.A.dan şikâyetçi olduğunu" belirtmiştir.

19. S.E.nin telefonuna V.A. tarafından "Oraya geliyorum, sen o zaman rezilliğin ne demek olduğunu görürsün." ifadelerini içeren kısa mesajın iletilmiş olduğunu polis memurları tespit etmiş ve bu tespiti İfade Tutanağı'na eklemiştir. V.A. ise ifadesinde "eşine tehdit ya da hakarette bulunmadığını, çocuğu teslim etmek için işyerine gittiğini, tehdit içeren mesaj atmadığını" beyan etmiştir.

20. Buca Polis Merkezi Amirliği tarafından 6284 sayılı Kanun uyarınca koruyucu ve önleyici tedbirlere karar verilmesi için mahkemeye tahkikat evrakı sunulmuştur. İzmir 2. Aile Mahkemesi 24/9/2013 tarihli kararı ile 6284 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca "V.A.nın her türlü şiddet, şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması yönünde önleyici tedbir alınmasına, tedbirin bir ay uygulanmasına, diğer tedbirlerin alınmasına yer olmadığına" hükmetmiştir. Söz konusu karar S.E.ye 29/9/2013 tarihinde Uzman Jandarma Çavuş İ.Ö. tarafından tebliğ edilmiştir. Kararın V.A.ya tebliğ edilip edilmediği dosya içeriği ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden elde edilen verilerden tespit edilememiştir.

21. Kolluk amiri, olaya ilişkin olarak bilgi verdiği Cumhuriyet savcısının "şüphelinin ifadesinin alınarak serbest bırakılması, evrakın ikmalen gönderilmesi" talimatı üzerine hazırlanan tahkikat evrakını İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına iletmiştir. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı olaya ilişkin olarak hakaret ve tehdit suçu için dava açmaya yeter kanıt bulunmadığı gerekçesiyle 9/12/2013 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

C. 14/11/2013 Tarihindeki Olaya İlişkin Süreç

22. 14/11/2013 tarihinde S.E., V.A.nın işyerine gelmesi üzerine polisi aramış ve işyerine intikal eden polis ekipleri, tarafları Buca Polis Merkezine götürmüştür.

23. S.E. müşteki olarak verdiği ifadesinde "V.A.nın boşanmayı hazmedemediğini, barışmak istediğini, V.A.dan daha önce de şikâyetçi olduğunu, daha önce koruma kararı bulunduğunu ancak süresinin bittiğini, sürenin bitmesini takiben V.A.nın kendisini gerek telefonla aramak gerekse de işyerine gelmek suretiyle sürekli rahatsız ettiğini, işyerine gelip gittiğini, kendisiyle barışmazsa 'Seni öldürürüm, çocuğunu öldürürüm, çocuğu öyle bir yetiştiririm ki senin cezanı o verir, anneni, babanı öldürürüm.' diyerek tehdit ettiğini, bu durumun psikolojisini bozduğunu, olay günü ise (14/11/2013) V.A.nın işyerine geldiğini, odasının kapısını çaldığını, hep gelip gittiği için odayı kilitli tuttuğunu ve çalınmasına rağmen kapıyı açmadığını, bunun üzerine V.A.nın bölüm sekreterine gidip telefon numarası ile oda numarasını istediğini, kendisinin hemen 155 i aradığını, V.A.nın, eşyalarının arasında kalmış olan babasına ait telefonu getirmek için geldiğine de inanmadığını" beyan etmiştir.

24. Polis memurları, S.E.nin telefonuna V.A.nın gönderdiği mesajları -S.E.nin talebi üzerine- 14/11/2013 tarihli tutanak ile kayıt altına almıştır. Tutanak uyarınca V.A.nın S.E.ye 29/9/2013 tarihinde "Eve ne kadar or...pu varsa toplamışsın"; 29/10/2013 tarihinde de "Ama böyle yaparsan ben de elimden gelen her pisliği yaparım..." ifadelerini içeren mesajlar gönderdiği anlaşılmıştır. V.A. ise ifadesinde "daha önce kendisinde kalan ve S.E.nin babasına ait olan telefonu vermek için eski eşinin işyerine gittiğini, hakaret veya tehdidin söz konusu olmadığını" beyan etmiştir.

25. Buca Polis Merkezi Amirliği tarafından 6284 sayılı Kanun uyarınca koruyucu ve önleyici tedbirlere karar verilmesi adına 15/11/2013 tarihinde mahkemeye tahkikat evrakı sunulmuştur. İzmir 16. Aile Mahkemesi 15/11/2013 tarihinde 6284 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (a), (c) ve (f) bentleri uyarınca V.A.nın bir ay boyunca S.E.ye yönelik her türlü şiddet, şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması, S.E.ye ve işyerine 100 metreden daha fazla yaklaşamaması, S.E.yi iletişim araçları ile rahatsız etmemesi yönünde bir ay geçerli tedbir kararı almıştır. Mahkeme 6284 sayılı Kanun'un 4. maddesinde yer alan koruyucu tedbirlerin alınmasına yer olmadığına kanaat getirmiştir. Kararda ayrıca tedbir kararına uyulmadığı takdirde V.A. aleyhine zorlama hapsine hükmolunacağı belirtilmiştir. Karar S.E.ye 21/11/2013 tarihinde Uzman Jandarma Çavuş İ.Ö. tarafından tebliğ edilmiştir.

26. İzmir 16. Aile Mahkemesi tarafından verilen 15/11/2013 tarihli tedbir kararının V.A.ya tebliğ edilmediği, V.A.nın ikamet ettiği Bayraklı ilçesi Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen, İzmir 16. Aile Mahkemesine yazılan 27/12/2013 tarihli yazıdan anlaşılmıştır. Söz konusu yazıda V.A.nın 23/12/2013 tarihinde -eski eşi S.E.yi öldürmesi üzerine (bkz. §§ 34-38)- kolluk kuvvetlerine teslim olarak ceza infaz kurumuna alınması nedeniyle tebligatın yapılamadığı ifade edilmiştir.

27. Buca Polis Merkezi Amirliği tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bilgi verilmiş, savcının 6284 sayılı Kanun uyarınca işlem yapılması, şüphelinin ifadesinin alınarak serbest bırakılması ve evrakın ikmalen gönderilmesi talimatı üzerine ilgili evrak 18/11/2013 tarihli yazı ile işlem yapılmak üzere İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

D. 29/11/2013 Tarihli Şikâyete İlişkin Süreç

28. 29/11/2013 tarihinde V.A. hakkında İzmir 4. Sulh Ceza Mahkemesinde 2013/809 sayılı dosya üzerinden hakaret ve tehdit suçundan açılan davanın duruşması yapılmış, V.A.nın usulüne uygun tebligata rağmen gelmemesi nedeniyle hakkında zorla getirilme kararı alınmıştır. S.E. duruşma esnasında hayatından endişe ettiğini, koruma kararlarının V.A. tarafından ihlal edildiğini, müşterek çocukla ilişkinin sonlandırılması gerektiğini ileri sürmüştür. S.E. söz konusu taleplerine ilişkin olarak işlem yapılması amacıyla İzmir Barosu Adli Yardım Komisyonuna müracaat etmiş ve Komisyonun yönlendirmesi sonucu İzmir Barosu Kadın Hakları Danışma ve Hukuk Araştırmaları Merkezi aracılığıyla İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına 29/11/2013 tarihli şikâyet dilekçesini sunmuştur.

29. S.E. 29/11/2013 tarihli dilekçesinde özetle "eski eşinin kendisini koruma kararı olmasına karşın sürekli rahatsız ettiğini, hakaret ederek çocuğunu, kendisini ve ailesini öldürmekle tehdit ettiğini, V.A.nın ailesinin de tehditlerde bulunduğunu, telefon kayıtları incelendiğinde bu durumun anlaşılacağını, daha önce kendisini darbetmesine rağmen utancından darp raporu alamadığını, koruma kararlarının ihlal edildiğini, V.A.nın çocukla şahsi ilişki kurması yönündeki kararın kaldırılması gerektiğini, ailesinin yurt dışında bulunması nedeniyle çok korktuğunu, kolluk kuvvetlerinden başka dayanağı olmadığını, can güvenliğinden endişe ettiği için V.A.nın tutuklanmasını istediğini" beyan etmiştir. Ayrıca S.E. eski eşinin hakaret ve tehditlerine, şikâyet üzerine olaya müdahale eden bazı polis memurları ve jandarmaların da şahit olduğunu belirtmiştir. S.E. bu başvuruyu yaparken eski eşinin kendisine gönderdiği kısa mesajların dökümünü de dilekçesine eklemiş ve telefon görüşmelerinin savcılık aracılığı ile tespit edilebileceğini öğrendiğini, bu konuda da gerekenin yapılmasını istediğini beyan etmiştir.

30. Başvurucunun iddiasına göre S.E. söz konusu dilekçeyi sunarken savcı E.A. kendisine "Sen yine neye geldin?", "Çan çan çan bu ne çene, sizinle mi uğraşacağız." gibi ifadeler kullanmıştır.

31. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı 29/11/2013 tarihli şikâyet dilekçesi üzerine açılan 2013/109466 sayılı soruşturma dosyasında, S.E. tarafından sunulan cep telefonları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması yönünde karar almıştır. Mesaj dökümlerini içeren rapor 5/12/2013 tarihinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına sunulmuştur.

E. 15/12/2013 Tarihindeki Öldürme Fiili ve Ceza Davası Süreci

32. 15/12/2013 tarihinde V.A. kişisel ilişki kurmak amacıyla oğlunu almak için saat 10.00 sıralarında S.E.nin evine gitmiş, -tanık ifadelerine ve S.E.nin evinin yakınında bulunan kamera kayıtlarına göre- çocuğu uyuduğu için önce annesinden alamamış, birkaç defa otobüs durağına gidip gelmiştir.

33. Başvurucunun olaydan sonra alınan ifadesine göre kızıyla olay günü yaptığı telefon görüşmesinde kızı kendisine V.A.nın çocuğu almaya geldiğini, çocuğun uyuduğunu, uyandırıp çocuğu vereceğini söylemiş ve kendisi de cevaben kızına "V.A.ya söyle bir saat sonra gelsin alsın çocuğu." demiştir.

34. S.E.nin ikamet ettiği evin sahibi olan ve S.E.nin bir üst katında ikamet eden H.T.nin eşi B.T.nin ifadesine göre olay günü V.A. evin bahçesine gelerek kendisine "B. abla S.E.ye söyleyin çocuğu hazırlasın." diyerek otobüs durağına gitmiştir. Pazar alışverişine çıkan H.T. ve eşi B.T., S.E.ye V.A.nın otobüs durağında beklediğini iletmiş ve S.E. cevaben çocuğu uyanınca hazırlayıp V.A.ya vereceğini söylemiştir. B.T. ifadesinde ayrıca V.A.nın çocuğu almak için eve geldiği dönemlerde hep tartışma sesi duyduğunu belirtmiştir. Ev sahibi H.T ise ifadesinde V.A.nın olaydan iki ay kadar önce kendisine "Sen S.E.yi evden çıkarmazsan ben senin işyerine gelip seni rezil ederim ve ben yapacaklarımı bilirim." ifadelerini kullanarak tehdit ettiğini beyan etmiştir.

35. V.A. çocuğu aldıktan sonra çocuğun altını kirletmesi üzerine S.E.nin evine dönmüş ve eski eşinden çocuğun altını değiştirmesini talep etmiştir. Bu sırada aralarında tartışma çıkmış, V.A. çocuğunun bulunduğu ortamda S.E.ye vurmaya başlamış, boğazını sıkmış ve akabinde mutfaktan aldığı bıçağı kullanarak göğüs bölgesine yönelik çok sayıda bıçak darbesiyle S.E.yi öldürmüştür. V.A. evden çıkarken S.E.nin çantasını ve cep telefonunu da beraberinde götürmüştür.

36. Tanık ifadelerinden ve olaya ilişkin araştırma raporlarından anlaşıldığı üzere başvurucunun telefonuna kızının telefonundan saat 13.46'da "Hastanedeyim, çocuk rahatsızlandı, müsait olunca arayacağım." ifadelerini içeren mesaj atılmıştır (V.A. o sırada kendisinde olan telefondan bu mesajı attığını savunmasında ikrar etmiştir.). Başvurucu daha sonra kızının evine gitmiş ancak zili çalmasına rağmen kapı açılmayınca beklemeye başlamıştır. Bu sırada komşuları -ev sahibi ve çocuğa bakan şahıs- ile birlikte hastaneleri aramış ancak torununun hastaneye götürülmediğini anlamışlardır. Çocuğun bakıcısında bulunan yedek anahtarla kapıyı açmayı denemiş iseler de başarılı olamamışlardır. Bir süre sonra saat 15.00 sıralarında başvurucu kendi evine gitmiş ve telefonla aramasına rağmen kızına ulaşamamıştır.

37. V.A.nın evden çıkarken aldığı çantadaki S.E.ye ait banka kartı ile farklı yerlerde bulunan para çekme makinelerinden toplamda 2.500 TL civarında para çektiği jandarma tarafından yapılan araştırma ile saptanmıştır.

38. V.A. olayı takiben ablası G.A.ya gönderdiği mesajla S.E.yi öldürdüğünü beyan etmiştir. Bunun üzerine G.A. jandarmaya haber vermiş ve jandarma ekipleri S.E.nin evine intikal etmiştir. Jandarma ekipleri, ev sahibi H.T. ile kilidi kırarak kapıyı açmış ve S.E.nin cesedini koridor zemininde yatay vaziyette bulmuştur.

39. V.A. Gümüşpala semtinde, ağaçlık alanda kullanılmayan bir evde bir süre saklandıktan sonra 23/12/2013 tarihinde kolluk kuvvetlerine teslim olmuştur. Kolluk birimleri tarafından olayın hemen akabinde olay yeri fotoğraflanarak deliller toplanmış, Olay Yeri İnceleme Tutanağı ve Ölü Muayene Tutanağı düzenlenmiş, kamera kayıtları incelenmiş, tanıkların ifadeleri alınmış, İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığı tarafından otopsi işlemleri yapılmıştır.

40. İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığı tarafından düzenlenen 27/12/2013 tarihli otopsi raporunun sonuç bölümünün ilgili kısmı şöyledir:

" ... Harici muayenede belirlenen 1 numara ile toplu halde gösterilen (6 adet) kesici delici alet yaralarının göğüs boşluğuna nafiz olduğu ve her birinin müstakilen öldürücü nitelikte olduğu, 2 numaralı lezyonun cilt altı yumuşak doku seyirli olduğu ve öldürücü nitelikte olmadığı,

Kesici delici alet yaraları cilt bulgularına göre bu yaraları oluşturan aletin bir kenarının keskin, bir kenarının künt vasıfta olduğu,

Kişinin ölümünün kesici delici alet yaralanmasına bağlı, iç organ ve büyük damar kesilmesinden gelişen iç kanama ve boyuna bağ tatbikine bağlı mekanik asfiksinin müşterek etkisi sonucu meydana gelmiş olduğu kanaatini bildirir rapordur. "

41. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı kasten öldürme, tehdit ve hakaret suçlarından V.A. hakkında 8/1/2014 tarihli iddianameyi düzenlemiştir. İddianamenin son paragrafında "V.A.nın S.E.ye karşı telefon ile ve yüzüne karşı birçok kez ölümle tehdit, küfürle hakaret suçlarını işlediği, 15/12/2013 tarihinde S.E.nin evine müşterek çocuklarını almaya gittiğinde S.E.yi öldürdüğü" ifade edilmiştir.

42. V.A.ya yönelik olarak isnat edilen suçlara (hakaret, tehdit, hırsızlık, kasten öldürme) ilişkin davalar birleştirilmek suretiyle İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılama yapılmıştır. Ceza davası sürecine Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı da katılmıştır.

43. İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesi 29/9/2015 tarihli kararında eylemlerin sübut bulduğu sonucuna ulaşmıştır. Cinayetin tasarlanarak işlenmediğine kanaat getiren Mahkeme kasten öldürme suçundan V.A.yı 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 81. maddesi uyarınca müebbet hapse mahkûm etmiş ancak aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca V.A.nın sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın geleceği üzerindeki olası etkilerine göre verilen cezada indirim yaparak 25 yıl hapis cezasına hükmetmiştir. Mahkeme ayrıca V.A.yı hakaret için 6 ay 7 gün, tehdit için 1 yıl 14 gün, hırsızlık için 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasına mahkûm etmiştir. Mahkemenin hakaret ve tehdit suçuna ilişkin gerekçesine, yukarıda bir kısmı alıntılanmış olan telefon mesajları ve aktarılan olay silsilesine dair tutanak, tespitler ve tedbir kararları esas olmuştur. Öldürme suçuna ilişkin gerekçeye de tanıkların ifadesi, V.A.nın S.E.yi öldürdüğünü ikrar eden, yakınlarına gönderilmiş telefon mesajları, V.A.nın ikrarı, olay yerinden elde edilen deliller esas olmuştur. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık V.A.'nın ikinci eşi S.E.den 01/07/2013 tarihinde şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşandıktan sonra S.yi rahatsız etmeye devam ettiği, ayrıntısı 14/11/2013 ve 17/12/2013 tarihli tutanaklarda yazılı olduğu biçimde, 20/09/2013 günü saat 14.57'de çektiği 'Oraya geliyorum, sen o zaman rezilliğin ne demek olduğunu görürsün' şeklindeki, 29/09/2013 günü saat 19.32'de çektiği 'Eve ne kadar o... varsa toplamışsın' şeklindeki, aynı gün saat 10.16'da çektiği 'Ama böyle yaparsan ben de elimden gelen her pisliği yaparım, ama ben sana değil, oğluma maddi ve manevi yardım etmek istiyorum, tamam her şey bitti artık, seni rahatsız etmeyeceğim, ama son kez aç şu telefonu' şeklindeki, 04/11/2013 günü saat 07.04'de çektiği 'Yeminler olsun bu senin yanına kalmayacak, işin içinde ölüm bile olsa sen aynı kilperi gibi olacan' şeklindeki ve 06/11/2013 günü saat 07.55'de 'Senin de yolun açık olsun, ama oğlumu bir gün senden tamamen koparıp alacağım bunu unutma' şeklindeki mesajların da dahil olduğu 47 adet mesajla aynı kasıt altında birden fazla hakaret edip tehdit ettiği, sanığın yazılı ileti ile hakaret ve tehditleri nedeniyle önce İzmir 2. Aile Mahkemesinin 24/09/2013 tarih, 2013/401 D.İş sayılı kararıyla, 6284 sayılı Yasa'nın 5/1 ve 8/2.maddeleri gereğince S.E.'ye karşı şiddet, tehdit, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması için aleyhinde 1 ay süreyle önleyici tedbir kararı verildiği, sanığın yazılı ileti ile hakaret ve tehditlerine devam etmesi nedeniyle daha sonra İzmir 16. Aile Mahkemesinin 15/11/2013 tarih, 2013/470 D.İş sayılı kararıyla aleyhinde ikinci kez bir ay süreyle önleyici tedbir kararı verildiği, tedbirin sona erdiği 15/11/2013 günü saat 10.10 sıralarında belediye otobüsüyle oğlunu almak için İzmir Buca Kaynaklar 29 Ekim Mahallesi ... Sokak No:... oturan S.E.'nin evine gittiği, kapının önünde S.E. ile görüştüğü, S.E.nin çocuğun uyuduğunu söyleyerek sanığın daha sonra gelmesini istediği, sanığın S.E ile görüştükten sonra S.E.nin ev sahibine seslendiği ve çocuğun uyuduğunu söyleyip çocuk uyandığında S.E.nin kendisine haber vermesini istediği, ev sahibinin telefonla S.E.yi arayıp sanığın kendisine söylediklerini ilettiği, S.E.nin de ev sahibine sanıkla daha önceden konuştuğunu, bu konuyu kendisine söylemesinin gereksiz olduğunu söylediği, saat 10.21 sıralarında sanığın otobüs durağına geldiği, tek başına durakta beklediği, bir ara duraktan ayrıldığı, tekrar geri geldiği, saat 10.52 sıralarında tekrar S.E.nin evine gittiği, oğlunu aldığı, çocuk arabasıyla otobüs durağına geldiği, çocuğun kakasının geldiğini anlayınca saat 11.30 sıralarında tekrar otobüs durağından bebek arabasıyla birlikte S.E.nin evine gittiği, S.E.den çocuğun altını değiştirmesini istediği, çocuğun altının değiştirilmesi yüzünden taraflar arasında tartışma meydana geldiği, tartışmanın şiddetlenmesi üzerine sanığın aralarındaki geçimsizlikten ve olay tarihinden önce S.E.ye yönelik olarak sürekli cep telefonuyla arayıp rahatsız edip mesaj çekerek birden fazla hakaret ve tehdit etmesinden kaynaklanan husumet nedeniyle kapıldığı öfkeyle S.E.ye vurmaya başladığı, S.E.nin burnunu kırdığı, ardından boğazını sıktığı, daha sonra bir havluyu boğazına dolayıp S.Enin boğazını sıkarken mutfaktan aldığı düşünülen adli emanetin 2013/20311 sırasında kayıtlı bir tarafı keskin ekmek bıçağıyla S.E.nin göğsünün ön duvarı sol üst bölümüne 6 kez vurduğu, S.E.nin göğsünde 6 adet ve sağ el üçüncü parmağında 1 adet kesi meydana geldiği, S.E.nin boğazını eliyle ve daha sonra havlu dolayıp sıkması sebebiyle hiyoid kemiğinin her iki boynuzunun da kırıldığı, göğüs boşluğuna nafiz ve her biri müstakilen öldürücü nitelikte olan kesici-delici alet yaraları nedeniyle iç organda ve büyük damarlarda meydana gelen kesilmelerden kaynaklanan iç kanama ve boyuna bağ uygulanmasına bağlı mekanik asfiksinin müşterek etkisi sonucu S.E.nin olay yerinde öldüğü, sanığın S.E. yi öldürdükten sonra oğluile birlikte evde bulunan S.E.ye ait, içinde banka ve kredi kartlarının bulunduğu çantayı alarak saat 11.49 sıralarında evden ayrıldığı, ... numaralı hattı kullanarak ablasının kullandığı ... numaralı hatta saat 12.07'de 'abla S.yi öldürdüm' şeklinde mesaj çekerek ablasına S.E.yi öldürdüğünü bildirdiği, S.E.nin çantasındaki kredi kartıyla saat 13.09'da Buca Yıkıkkemer'deki İş Bankası ATM'sinden 1.000 TL para çektiği, işportadan kendisine yeni giysiler aldığı, ardından ablasının evine gittiği, ablasının hastaneye gitmesi sebebiyle oğlunu, kardeşi S.A.nın gayri resmi eşi H.E.ye teslim ettiği, cep telefonunu da ablasının evine bıraktığı, işportadan aldığı yeni giysilerle üstünü değiştirdiği, saat 13.46 sıralarında S.nin annesi katılan T.A.nın ... no.lu hattan kızı S.E.nin ... no.lu hattını aradığı, sanığın, eski kaynanası T.A.nın S.E.yi aradığını görünce, S.E.nin cep telefonuyla eski kaynanasına saat 13.46.52'de 'astanedeyim eyup rahatsIzlandI musayit olunca arica' şeklinde mesaj çektiği, bu görüşmeden yaklaşık bir dakika sonra saat 13.47'de sanığın kardeşinin S.E:nin banka kartıyla Bayraklı ilçesi Gümüşpala Mahallesindeki İş Bankası ATM'sinden 1.000 TL, 250 TL ve 250 TL olmak üzere toplam 1.500 TL para çektiği, sanığın eski eşi S.E.ye yönelik olarak gerçekleştirdiği eylemleriyle zincirleme biçimde yazılı ileti ile hakaret, tehdit, kasten insan öldürme ve kişinin ölmesinden yararlanarak hırsızlık suçlarını işlediği anlaşılmıştır.

Sanık olay günü oğlunu almaya gittiğinde eski eşinin kendisine oğlunu vermek istemediğini ve hakaret ettiğini ileri sürmüştür. Ayrıntısı kanıtlar bölümünde yazılı olan yazılı iletiler, maktulun olay tarihinden önce meydana gelen yazılı ileti ile hakaret ve tehdit suçlarıyla ilgili olarak yaptığı şikayet üzerine kolluk tarafından düzenlenen tutanak kapsamları, hakaret ve tehdit suçlarından soruşturma yapılırken sanık aleyhinde verilen tedbir kararları, yazılı iletilerle ve kolluk tarafından düzenlenen tutanak kapsamlarıyla uyumlu katılan T.A.nın anlatımları, tanıklar B.T. ve H.T. nin yeminli beyanları birlikte değerlendirildiğinde, şiddetli geçimsizlik nedeniyle S.E.den boşanmasına ve müşterek çocuklarının velayetinin annesine verilmesine karar verilmesinden sonra sanığın sürekli S.E.yi telefonla arayarak, mesaj çekerek, evine ve işyerine giderek rahatsız edip hakaret ve öldürmekle ailesine zarar vermekle tehdit ettiğini, sürekli saldırgan bir tutum sergilediğini, S.E.nin bu sebeplerle sanıktan korktuğunu, korktuğu için annesinden ve resmi makamlardan koruma isteminde bulunduğunu, sanığın olay günü de saldırgan tutumunu sürdürerek çocuğun altının değiştirilmesi bahanesiyle S.E.ye saldırarak önce S.E.yi dövdüğünü, ardından boğazını sıkıp bıçakla vurmak suretiyle öldürdüğünü kabul etmek gerekmiş, bu sebeplerle sanığın aksi yöndeki savunmasına itibar edilmemiş, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Katılanlar, sanığın eylemini tasarlayarak gerçekleştirdiğini ileri sürmüşler, sanığın tasarlayarak insan öldürmek suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isteminde bulunmuşlardır.

Yukarıda kanıtlar bölümünde ayrıntısıyla yazılı olduğu biçimde, sanık, boşanma kararından sonra olay günü oğlu ile kişisel ilişki kurmak maksadıyla oğlunu almak için S.E.nin evine gitmiştir. Güvenlik kamerası kayıtları ile tanıkların anlatımları birlikte değerlendirildiğinde, gerekçede yazılı olduğu biçimde sanığın, oğlunu almak için S.E. ile birden fazla görüştüğünü, çocuğun uyuması sebebiyle ilk seferde S.E.nin çocuğu sanığa veremediğini, ikinci seferde çocuğu sanığa verdiğini, çocuğun ihtiyaçlarının karşılanması için S.E. tarafından bir çocuk çantası hazırlandığını, hazırlanan çocuk çantası ile birlikte çocuk arabasıyla çocuğun sanığa teslim edildiğini, sanığın oğlunu çocuk arabasıyla alıp otobüs durağına gittiğini, bir süre burada bekledikten sonra çocuğun kaka yapması sebebiyle altını değiştirmek üzere S.E.nin evine geri döndüklerini, çocuğun altının değiştirilmesi meselesi yüzünden taraflar arasında meydana gelen tartışmanın etkisiyle ani gelişen olay neticesinde sanığın, S.E. yi önce eliyle, daha sonra havluyla boğazını sıkarak ve bıçakla vurarak kasten öldürdüğünü kabul etmek gerekmiş, bu sebeple katılanların öldürme eyleminin tasarlanarak gerçekleştirildiği yönündeki iddialarına itibar edilmemiştir.

Sanık çantada S.E. nin cep telefonunun olduğunu bilmediğini, S.E.nin cep telefonu çalınca eski kaynanasının aradığını fark edip mesaj çektikten sonra cep telefonunu taksinin penceresinden attığını ileri sürmüş, hırsızlık suçunu işleme kastının olmadığını ifade etmiştir.

Sanığın hırsızlık kastı olmadığı şeklindeki savunmasına mahkememizce itibar edilmemiştir. Sanık, S.E.nin içinde cep telefonu ve banka kartlarının bulunduğu çantayı alıp evden saat 11.49'da ayrılmıştır. Buca ilçesinden Bayraklı ilçesine geldikten ve aradan yaklaşık iki saat geçtikten sonra suç konusu cep telefonuyla eski kaynanasına hastanedeyim eyup rahatsızlandı musayit olunca aricak şeklinde mesaj çekmiştir. Ayrıca cep telefonunun bulunduğu çantadaki S.E.ye ait banka kartıyla ATM'den saat 13.09 ve 13.47'de para çekilmiştir. Hukuka aykırı biçimde ele geçirilen kredi kartı sanık tarafından kullanılmıştır. Maktule ait kartın sanık tarafından kullanılmış olması, ölüm olayının gerçekleştirildiği saatten yaklaşık iki saat sonra S.E.nin cep telefonuyla annesine mesaj çekilmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kartla birlikte cep telefonunu maddi çıkar sağlamak amacıyla aldığı ve üzerinde taşımaya devam ettiğini, eylemin kredi kartıyla cep telefonunun mülkiyetine yönelik olduğu kanaatine ulaşılmış, bu sebeplerle sanığın hırsızlık kastı olmadığı şeklindeki savunmasına itibar edilmemiş, eylemiyle kişinin ölmesinden yararlanarak hırsızlık suçunu işlediğini kabul etmek gerekmiştir.

Ölen S.E.nin kredi kartının sanık ve kardeşi S.A.nın kullandığı dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmış ise de; kredi kartının hukuka aykırı olarak kullanılması suçundan kamu davası açılmadığı için bu konuda mahkememizce herhangi bir karar verilmemiş, kredi kartının hukuka aykırı olarak kullanılması suçundan sanık ve kardeşi hakkında suç duyurusunda bulunulması gerektiği düşünülmüştür.

Tüm bunlara göre, sanığın sabit olan eski eşi S.E.yi kasten öldürmek, zincirleme hakaret, zincirleme tehdit ve kişinin ölmesinden yararlanarak hırsızlık suçlarından eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 125/2. maddesi yollamasıyla 125/1, 43/1, 106/1-1.cümle, 43/1 ve 7/2. maddesi yollamasıyla 6545 sayılı Yasa'nın 62. maddesi ile değişiklik yapılmadan önce yürürlükte olan 142/2-a maddeleri gereğince cezalandırılmasına, suçtan kaynaklanan zarar kamu davası açıldıktan sonra giderildiği için sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen cezasından 5237 sayılı TCK'nun 168/2. maddesi gereğince indirim yapılmasına, kredi kartının hukuka aykırı olarak kullanılması suçundan sanık ve kardeşi S.A. hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar vermek gerekmiştir.

..."

44. Söz konusu mahkûmiyet hükmü suçun niteliğine, cezadan indirim yapılmaması gerektiğine ilişkin iddialarla başvurucunun yanında Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, İzmir Barosu Başkanlığı ve Kadın Cinayetlerini Durduracağız Platformu Derneği tarafından da temyiz edilmiştir. Mahkûmiyet hükmü Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından 13/2/2018 tarihli kararla onanmıştır.

F. Hâkimler ve Savcılar Kuruluna Yapılan Şikâyete İlişkin Süreç

45. Başvurucu; S.E. hakkında verilen tedbir kararlarını almış olan aile mahkemesi hâkimleri N.M., K.B.Ç., Z.H., tehdit suçuna ilişkin yargılamaya bakan Ü.G. ile yukarıda aktarılan sürecin gerçekleştiği dönemde İzmir Adliyesinde görev yapan savcılar E.A, K.Ç. ve N.P. hakkında şikâyet tarihindeki adıyla Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) nezdinde 20/5/2014 ve 27/5/2014 tarihli dilekçelerle şikâyette bulunmuştur.

46. Söz konusu şikâyet dilekçelerinde ileri sürülen iddialar şu şekildedir:

- Savcı E.A. eski eş V.A.ya yönelik 29/11/2013 tarihli şikâyet dilekçesi sunulurken S.E.ye hitaben "Sen yine neye geldin?", "Çan çan çan bu ne çene, sizinle mi uğraşacağız." gibi küçük düşürücü, yalnızlaştırıcı ifadeler kullanmıştır,

- Hâkim Ü.G. tehdit suçuna ilişkin yapılan yargılamanın 29/11/2013 tarihli duruşmasında, S.E.nin hayatından endişe ettiğine, koruma kararlarının V.A. tarafından ihlal edildiğine, müşterek çocukla ilişkinin sonlandırılması gerektiğine ilişkin yakınmalara karşın konu ile ilgili olarak savcılığa ya da aile mahkemesi hâkimliğine bildirimde bulunmamıştır,

- Aile mahkemesi hâkimleri etkili koruma kararları almamış, kısa süreli ve durumun vehameti ile bağdaşmayan hafif tedbir kararları almıştır,

- Tedbir kararlarının infazını takip etmekle görevli olan savcılar görevlerinin gereğini yerine getirmemiştir.

47. HSYK Genel Sekreterliği 17/9/2015 tarihli işlemiyle başvurucunun talebinin HSYK Üçüncü Dairesinin 9/4/2015 tarihli kararı uyarınca işleme konulmadığını bildirmiştir. Kararda "ileri sürülen hususların bir kısmının yargılama faaliyetine, hakimin takdirine ilişkin bulunduğu, iddiaların soruşturma gerektirir niteliği haiz olmadığı" ifade edilmiştir.

48. Başvurucunun söz konusu kararın yeniden incelenmesi için yaptığı başvuru HSYK Üçüncü Dairesinin 7/1/2016 tarihli kararı ile "kararın kaldırılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı" belirtilerek reddedilmiştir.

49. Yeniden inceleme talebinin reddine yönelik itiraz da HSYK Genel Kurulunun 29/3/2016 tarihli kararı ile "yeniden inceleme talebinin reddine dair kararın yerinde olduğu" ifade edilerek reddedilmiştir.

50. Başvurucu, HSYK nezdinde gerçekleştirdiği şikâyetin olumsuz sonuçlanmasının ardından anayasal haklarının ihlal edildiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuru, Anayasa Mahkemesinin 19/6/2018 tarihli ve 2017/34294 sayılı kararı ile aleyhine yargı yoluna başvurulamayan HSYK işlemlerine karşı bireysel başvuruda bulunulamayacağı gerekçesiyle konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur.

G. Kolluk Görevlileri ile İzmir Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürünün Şikâyet Edilmesine İlişkin Süreç

51. Başvurucu, Buca Polis Merkezinde görevli polis ve memurlar ile Buca İlçe Jandarma Komutanlığında görevli bir jandarma hakkında (İ.Ö.) cezalandırılmaları talebiyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde başvuruda bulunmuş; 27/5/2014 tarihli dilekçede özetle şikâyet edilen görevlilerin 6284 sayılı Kanun uyarınca şiddetin önlenmesi ile koruyucu ve önleyici tedbirlerin etkin olarak uygulanmasına yönelik görevlerini gereği gibi yerine getirmediğini ileri sürmüştür.

52. İlgili kamu görevlileri hakkında soruşturma açılmasını karara bağlamakla görevli olan Buca Kaymakamlığı 27/3/2017 tarihinde şikâyet edilen kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir. Kararda "şikâyet edilen kamu görevlilerinin süreçte üzerlerine düşeni yaptıkları, tedbir için yargı merciine ihbarda bulundukları, gerekli yazışmaları gerçekleştirdikleri" ifade edilmiştir. Bununla beraber kararda İzmir 2. Aile Mahkemesinin 24/9/2013 tarihli koruma kararının V.A.ya tebliğ olunup olunmadığının tespit edilemediği hususuna da değinilmiştir. Ayrıca soruşturma izni verilmemesine dair sürece ilişkin belgelerden, Uzman Jandarma Çavuş İ.Ö.nün 15/11/2013 tarihli tedbir kararını, komutanlığa ulaşmasından sonra iki günlük gecikme ile S.E.ye tebliğ etmiş olması ve geçici olarak trafik biriminde görevlendirilmesinin ardından tedbir kararının uygulanmasını izleme görevini bir başka personele tevdi etmemiş olması nedenleriyle hizmet yerini terk etmeme disiplin cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmıştır.

53. Başvurucunun söz konusu karara karşı yaptığı itiraz, İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi tarafından "ön inceleme raporu ve eki belgelerin, isnat edilen fiilden dolayı Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlikte olmadığı" gerekçesiyle 7/6/2017 tarihinde reddedilmiştir.

54. Başvurucu ayrıca İzmir Aile ve Sosyal Politikalar Müdürlüğü eski il müdürünün cezalandırılması talebiyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde başvuruda bulunmuştur. 27/5/2014 tarihli dilekçede özetle şikâyet edilen görevlinin 6284 sayılı Kanun uyarınca şiddetin önlenmesi ile koruyucu ve önleyici tedbirlerin etkin olarak uygulanmasına yönelik izleme çalışmaları yapılması ve destek hizmetleri verilmesi yönünden görevini yerine getirmediğini ileri sürmüştür.

55. İlgili kamu görevlisi hakkında soruşturma açılmasını karara bağlamakla görevli olan İzmir Valiliği İl İdare Kurulu 26/5/2017 tarihinde şikâyet edilen kamu görevlisi hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir. Karar, konu hakkında yapılan 25/5/2017 tarihli ön inceleme raporuna dayanmaktadır. Anılan raporda, dikkati çeken tespit ve ifadeler bulunmaktadır. Bu tespitler ve ifadeler özetle S.E. lehine verilmiş tedbir kararlarının Şiddet Önleme ve İzleme Merkezi (ŞÖNİM) kayıtlarına girdiği, tedbir kararlarının ve somut durumun bilindiği, İzmir Aile ve Sosyal Politikalar Müdürlüğü eski il müdürünün olayın gerçekleştiği dönemde yurt dışı gezisinde olduğu, kurum yetkililerinin hiçbir şekilde S.E. ile iletişime geçmediği/görüşmediği, S.E.nin ŞÖNİM tarafından riskli olaylar kategorisine alınmadığı; S.E.nin ŞÖNİM nezdinde bir müracaatta bulunmamış olduğu hususlarına ilişkindir. Sonuç olarak soruşturma izni verilmemesine dair İzmir Valiliği İl İdare Kurulu kararında "öncelikle tedbir kararlarının uygulanması ve izlenmesinde kolluğun görevli ve yetkili olduğu vurgulanmış, muhtelif tarihlerde verilen koruma kararlarını ilgili mercilere bildiren il müdürünün maktulü koruyamadığı ve ölümüne neden olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığı, ilgilinin ceza soruşturmasını gerektiren eyleminin bulunmadığı" ifade edilmiştir.

56. Başvurucunun söz konusu karara karşı yaptığı itiraz, İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi tarafından "ön inceleme raporu ve eki belgelerin, isnat edilen fiilden dolayı Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlikte olmadığı" gerekçesiyle 6/7/2017 tarihli kararla reddedilmiştir.

57. Başvurucu, aktarılan itiraz süreçlerini tamamlamasının ardından süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

58. 5237 sayılı Kanun'un "Kasten öldürme" kenar başlıklı 81. ve "Nitelikli haller" kenar başlıklı 82. maddesi sırasıyla şöyledir:

" Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."

"Kasten öldürme suçunun;

a) Tasarlayarak,

b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek,

c) Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle,

d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,

e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

f) Gebe olduğu bilinen kadına karşı,

g) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak

ya da yakalanmamak amacıyla,

i)Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle,

j) Kan gütme saikiyle,

k) Töre saikiyle,

İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."

59. 5237 sayılı Kanun'un "Tehdit" kenar başlıklı 106. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikayeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur."

60. 5237 sayılı Kanun'un "Hakaret" kenar başlıklı 125. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1)Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

 (2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur."

61. 5237 sayılı Kanun'un "Takdiri indirim nedenleri" kenar başlıklı 62. maddesi şöyledir:

"(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

 (2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir."

62. 6284 sayılı Kanun'un "Amaç, kapsam, temel ilkeler" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanunun amacı; şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

(2) Bu Kanunun uygulanmasında ve gereken hizmetlerin sunulmasında aşağıdaki temel ilkelere uyulur:

a) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, özellikle Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi ve yürürlükteki diğer kanuni düzenlemeler esas alınır.

b) Şiddet mağdurlarına verilecek destek ve hizmetlerin sunulmasında temel insan haklarına dayalı, kadın erkek eşitliğine duyarlı, sosyal devlet ilkesine uygun, adil, etkili ve süratli bir usul izlenir.

c) Şiddet mağduru ve şiddet uygulayan için alınan tedbir kararları insan onuruna yaraşır bir şekilde yerine getirilir.

ç) Bu Kanun kapsamında kadınlara yönelik cinsiyete dayalı şiddeti önleyen ve kadınları cinsiyete dayalı şiddetten koruyan özel tedbirler ayrımcılık olarak yorumlanamaz."

63. 6284 sayılı Kanun’un "Mülkî amir tarafından verilecek koruyucu tedbir kararları" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun kapsamında korunan kişilerle ilgili olarak aşağıdaki tedbirlerden birine, birkaçına veya uygun görülecek benzer tedbirlere mülkî amir tarafından karar verilebilir:

a) Kendisine ve gerekiyorsa beraberindeki çocuklara, bulunduğu yerde veya başka bir yerde uygun barınma yeri sağlanması.

b) Diğer kanunlar kapsamında yapılacak yardımlar saklı kalmak üzere, geçici maddi yardım yapılması.

c) Psikolojik, meslekî, hukukî ve sosyal bakımdan rehberlik ve danışmanlık hizmeti verilmesi.

ç) Hayatî tehlikesinin bulunması hâlinde, ilgilinin talebi üzerine veya resen geçici koruma altına alınması.

d) Gerekli olması hâlinde, korunan kişinin çocukları varsa çalışma yaşamına katılımını desteklemek üzere dört ay, kişinin çalışması hâlinde ise iki aylık süre ile sınırlı olmak kaydıyla, on altı yaşından büyükler için her yıl belirlenen aylık net asgari ücret tutarının yarısını geçmemek ve belgelendirilmek kaydıyla Bakanlık bütçesinin ilgili tertibinden karşılanmak suretiyle kreş imkânının sağlanması.

 (2) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde birinci fıkranın (a) ve (ç) bentlerinde yer alan tedbirler, ilgili kolluk amirlerince de alınabilir. Kolluk amiri evrakı en geç kararın alındığı tarihi takip eden ilk işgünü içinde mülkî amirin onayına sunar. Mülkî amir tarafından kırksekiz saat içinde onaylanmayan tedbirler kendiliğinden kalkar."

64. 6284 sayılı Kanun’un "Hâkim tarafından verilecek koruyucu tedbir kararları" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun kapsamında korunan kişilerle ilgili olarak aşağıdaki koruyucu tedbirlerden birine, birkaçına veya uygun görülecek benzer tedbirlere hâkim tarafından karar verilebilir:

a) İşyerinin değiştirilmesi.

b) Kişinin evli olması hâlinde müşterek yerleşim yerinden ayrı yerleşim yeri belirlenmesi.

c) 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunundaki şartların varlığı hâlinde ve korunan kişinin talebi üzerine tapu kütüğüne aile konutu şerhi konulması.

ç) Korunan kişi bakımından hayatî tehlikenin bulunması ve bu tehlikenin önlenmesi için diğer tedbirlerin yeterli olmayacağının anlaşılması hâlinde ve ilgilinin aydınlatılmış rızasına dayalı olarak 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre kimlik ve ilgili diğer bilgi ve belgelerinin değiştirilmesi."

65. 6284 sayılı Kanun’un "Hâkim tarafından verilecek önleyici tedbir kararları" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"(1) Şiddet uygulayanlarla ilgili olarak aşağıdaki önleyici tedbirlerden birine, birkaçına veya uygun görülecek benzer tedbirlere hâkim tarafından karar verilebilir:

a) Şiddet mağduruna yönelik olarak şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması.

b) Müşterek konuttan veya bulunduğu yerden derhâl uzaklaştırılması ve müşterek konutun korunan kişiye tahsis edilmesi.

c) Korunan kişilere, bu kişilerin bulundukları konuta, okula ve işyerine yaklaşmaması.

ç) Çocuklarla ilgili daha önce verilmiş bir kişisel ilişki kurma kararı varsa, kişisel ilişkinin refakatçi eşliğinde yapılması, kişisel ilişkinin sınırlanması ya da tümüyle kaldırılması.

d) Gerekli görülmesi hâlinde korunan kişinin, şiddete uğramamış olsa bile yakınlarına, tanıklarına ve kişisel ilişki kurulmasına ilişkin hâller saklı kalmak üzere çocuklarına yaklaşmaması.

e) Korunan kişinin şahsi eşyalarına ve ev eşyalarına zarar vermemesi.

f) Korunan kişiyi iletişim araçlarıyla veya sair surette rahatsız etmemesi.

g) Bulundurulması veya taşınmasına kanunen izin verilen silahları kolluğa teslim etmesi.

ğ) Silah taşıması zorunlu olan bir kamu görevi ifa etse bile bu görevi nedeniyle zimmetinde bulunan silahı kurumuna teslim etmesi.

h) Korunan kişilerin bulundukları yerlerde alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaması ya da bu maddelerin etkisinde iken korunan kişilere ve bunların bulundukları yerlere yaklaşmaması, bağımlılığının olması hâlinde, hastaneye yatmak dâhil, muayene ve tedavisinin sağlanması.

ı) Bir sağlık kuruluşuna muayene veya tedavi için başvurması ve tedavisinin sağlanması.

 (2) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde yer alan tedbirler, ilgili kolluk amirlerince de alınabilir. Kolluk amiri evrakı en geç kararın alındığı tarihi takip eden ilk işgünü içinde hâkimin onayına sunar. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan tedbirler kendiliğinden kalkar.

 (3) Bu Kanunda belirtilen tedbirlerle birlikte hâkim, 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununda yer alan koruyucu ve destekleyici tedbirler ile 4721 sayılı Kanun hükümlerine göre velayet, kayyım, nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında karar vermeye yetkilidir.

 (4) Şiddet uygulayan, aynı zamanda ailenin geçimini sağlayan yahut katkıda bulunan kişi ise 4721 sayılı Kanun hükümlerine göre nafakaya hükmedilmemiş olması kaydıyla hâkim, şiddet mağdurunun yaşam düzeyini göz önünde bulundurarak talep edilmese dahi tedbir nafakasına hükmedebilir."

66. 6284 sayılı Kanun’un "İhbar" kenar başlıklı 7. maddesi şöyledir:

"Şiddet veya şiddet uygulanma tehlikesinin varlığı hâlinde herkes bu durumu resmi makam veya mercilere ihbar edebilir. İhbarı alan kamu görevlileri bu Kanun kapsamındaki görevlerini gecikmeksizin yerine getirmek ve uygulanması gereken diğer tedbirlere ilişkin olarak yetkilileri haberdar etmekle yükümlüdür. "

67. 6284 sayılı Kanun’un "Tedbir kararlarının bildirimi ve uygulanması" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre alınan tedbir kararları, Bakanlığın ilgili il ve ilçe müdürlükleri ile verilen kararın niteliğine göre Cumhuriyet başsavcılığına veya kolluğa en seri vasıtalarla bildirilir.

 (2) Bu Kanun kapsamında ilgili mercilere yapılan başvurular ile bu başvuruların kabul ya da reddine ilişkin kararlar, başvuru yapılan merci tarafından Bakanlığın ilgili il ve ilçe müdürlüklerine derhâl bildirilir.

 (3) Korunan kişinin geçici koruma altına alınmasına ilişkin koruyucu tedbir kararı ile şiddet uygulayan hakkında verilen önleyici tedbir kararlarının yerine getirilmesinden, hakkında koruyucu veya önleyici tedbir kararı verilen kişilerin yerleşim yeri veya bulunduğu ya da tedbirin uygulanacağı yer kolluk birimi görevli ve yetkilidir.

 (4) Tedbir kararının, kolluk amirince verilip uygulandığı veya korunan kişinin kollukta bulunduğu hâllerde, kolluk birimleri tarafından kişi, Bakanlığın ilgili il veya ilçe müdürlüklerine ivedilikle ulaştırılır; bunun mümkün olmaması hâlinde giderleri Bakanlık bütçesinin ilgili tertibinden karşılanmak üzere kendisine ve beraberindekilere geçici olarak barınma imkânı sağlanır.

 (5) Tedbir kararının ilgililere tefhim veya tebliğ edilmemesi, kararın uygulanmasına engel teşkil etmez.

 (6) Hakkında barınma yeri sağlanmasına karar verilen kişiler, Bakanlığa ait veya Bakanlığın gözetim ve denetimi altında bulunan yerlere yerleştirilir. Barınma yerlerinin yetersiz kaldığı hâllerde korunan kişiler; mülkî amirin, acele hâllerde kolluğun veya Bakanlığın talebi üzerine kamu kurum ve kuruluşlarına ait sosyal tesis, yurt veya benzeri yerlerde geçici olarak barındırılabilir.

 (7) İşyerinin değiştirilmesi yönündeki tedbir kararı, kişinin tabi olduğu ilgili mevzuat hükümlerine göre yetkili merci veya kişi tarafından yerine getirilir."

68. 6284 sayılı Kanun’un "Tedbir kararlarına aykırılık" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre hakkında tedbir kararı verilen şiddet uygulayan, bu kararın gereklerine aykırı hareket etmesi hâlinde, fiili bir suç oluştursa bile ihlal edilen tedbirin niteliğine ve aykırılığın ağırlığına göre hâkim kararıyla üç günden on güne kadar zorlama hapsine tabi tutulur.

 (2) Tedbir kararının gereklerine aykırılığın her tekrarında, ihlal edilen tedbirin niteliğine ve aykırılığın ağırlığına göre zorlama hapsinin süresi onbeş günden otuz güne kadardır. Ancak zorlama hapsinin toplam süresi altı ayı geçemez.

 (3) Zorlama hapsine ilişkin kararlar, Cumhuriyet başsavcılığınca yerine getirilir. Bu kararlar Bakanlığın ilgili il ve ilçe müdürlüklerine bildirilir."

69. 6284 sayılı Kanun'un "Şiddet önleme ve izleme merkezlerinin kurulması" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

"(1) Bakanlık, gerekli uzman personelin görev yaptığı ve tercihen kadın personelin istihdam edildiği, şiddetin önlenmesi ile koruyucu ve önleyici tedbirlerin etkin olarak uygulanmasına yönelik destek ve izleme hizmetlerinin verildiği, çalışmalarını yedi gün yirmidört saat esasına göre yürüten, çalışma usul ve esasları yönetmelikle belirlenen, şiddet önleme ve izleme merkezlerini kurar.

(2) Kurulan merkezlerde şiddetin önlenmesi ile koruyucu ve önleyici tedbirlerin etkin olarak uygulanmasına yönelik izleme çalışmaları yapılır ve destek hizmetleri verilir."

70. 6284 sayılı Kanun'un "Destek hizmetleri" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun kapsamında şiddetin önlenmesi ve verilen tedbir kararlarının etkin olarak uygulanmasının izlenmesi bakımından şiddet önleme ve izleme merkezleri tarafından verilecek destek hizmetleri şunlardır:

 a) Koruyucu ve önleyici tedbir kararları ile zorlama hapsinin verilmesine ve uygulanmasına ilişkin veri toplayarak bilgi bankası oluşturmak, tedbir kararlarının sicilini tutmak.

 b) Korunan kişiye verilen barınma, geçici maddi yardım, sağlık, adlî yardım hizmetleri ve diğer hizmetleri koordine etmek.

 c) Gerekli hâllerde tedbir kararlarının alınmasına ve uygulanmasına yönelik başvurularda bulunmak.

 ç) Bu Kanun kapsamındaki şiddetin sonlandırılmasına yönelik bireysel ve toplumsal ölçekte programlar hazırlamak ve uygulamak.

 d) Bakanlık bünyesinde kurulan çağrı merkezinin bu Kanunun amacına uygun olarak yaygınlaştırılması ve yapılan müracaatların izlenmesini sağlamak.

 e) Bu Kanun kapsamındaki şiddetin sonlandırılması için çalışan ilgili sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği yapmak.

 (2) Korunan kişilerle ilgili olarak şiddet önleme ve izleme merkezleri tarafından verilecek destek hizmetleri şunlardır:

 a) Kişiye hakları, destek alabilecekleri kurumlar, iş bulma ve benzeri konularda rehberlik etmek ve meslek edindirme kurslarına katılmasına yönelik faaliyetlerde bulunmak.

 b) Verilen tedbir kararıyla ulaşılmak istenen amacın gerçekleşmesine yönelik önerilerde bulunmak ve yardımlar yapmak.

 c) Tedbir kararlarının uygulanmasının sonuçlarını ve kişiler üzerindeki etkilerini izlemek.

 ç) Psiko-sosyal ve ekonomik sorunların çözümünde yardım ve danışmanlık yapmak.

 d) Hâkimin isteği üzerine; kişinin geçmişi, ailesi, çevresi, eğitimi, kişisel, sosyal, ekonomik ve psikolojik durumu hakkında ayrıntılı sosyal araştırma raporu hazırlayıp sunmak.

 e) İlgili merci tarafından istenilmesi hâlinde, tedbirlerin uygulanmasının sonuçları ve ilgililer üzerindeki etkilerine dair rapor hazırlamak.

 f) 29/5/1986 tarihli ve 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu hükümleri uyarınca maddi destek sağlanması konusunda gerekli rehberliği yapmak.

 (3) Şiddet uygulayanla ilgili olarak şiddet önleme ve izleme merkezleri tarafından verilecek destek hizmetleri şunlardır:

 a) Hâkimin isteği üzerine; kişinin geçmişi, ailesi, çevresi, eğitimi, kişisel, sosyal, ekonomik ve psikolojik durumu ile diğer kişiler ve toplum açısından taşıdığı risk hakkında ayrıntılı sosyal araştırma raporu hazırlayıp sunmak.

 b) İlgili makam veya merci tarafından istenilmesi hâlinde, tedbirlerin uygulanmasının sonuçları ve ilgililer üzerindeki etkilerine dair rapor hazırlamak.

 c) Teşvik edici, aydınlatıcı ve yol gösterici mahiyette olmak üzere kişinin;

 1) Öfke kontrolü, stresle başa çıkma, şiddeti önlemeye yönelik farkındalık sağlayarak tutum ve davranış değiştirmeyi hedefleyen eğitim ve rehabilitasyon programlarına katılmasına,

 2) Alkol, uyuşturucu, uçucu veya uyarıcı madde bağımlılığının ya da ruhsal bozukluğunun olması hâlinde, bir sağlık kuruluşunda muayene veya tedavi olmasına,

 3) Meslek edindirme kurslarına katılmasına, yönelik faaliyetlerde bulunmak.

 (4) Şiddet mağduru ile şiddet uygulayana yönelik hizmetler, zorunlu hâller dışında farklı birimlerde sunulur."

71. 6284 sayılı Kanun'un "Kurumlararası koordinasyon ve eğitim" kenar başlıklı 16. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"Kamu kurum ve kuruluşları ile diğer gerçek ve tüzel kişiler, bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak kendi görev alanına giren konularda işbirliği ve yardımda bulunmak ve alınan tedbir kararlarını ivedilikle yerine getirmekle yükümlüdür. Gerçek ve tüzel kişiler, bu Kanun kapsamında Bakanlık çalışmalarını desteklemek ve ortak çalışmalar yapmak üzere teşvik edilir."

72. 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliği (Yönetmelik) 18/1/2013 tarihli ve 28532 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Önleyici ve koruyucu tedbirler bakımından 6284 sayılı Kanun'la koşut hükümler içeren Yönetmelik'in amaç ve kapsamını belirleyen 1. maddesi şöyledir:

"Bu Yönetmelik, şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınlar, çocuklar, aile bireyleri ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi ile şiddet uygulayan veya uygulama ihtimali olan kişiler hakkında şiddetin önlenmesine yönelik tedbirler ile bu tedbirlerin alınması ve uygulanmasına ilişkin usul ve esasları kapsar."

73. Yönetmelik'in tanımların ve kısaltmaların yer aldığı 3. maddesinin birinci fıkrasının (o) ve (r) bendi şöyledir:

"(1) Bu Yönetmelikte geçen;

 ...

 o) Şiddet Önleme ve İzleme Merkezi (ŞÖNİM): Şiddetin önlenmesi ile koruyucu ve önleyici tedbirlerin etkin bir biçimde uygulanmasına yönelik güçlendirici ve destekleyici danışmanlık, rehberlik, yönlendirme ve izleme hizmetlerinin verildiği, yeterli ve gerekli

personelin görev yaptığı ve tercihen kadın personelin istihdam edildiği, çalışmaların yedi gün yirmidört saat esasına göre yürütüldüğü merkezi,

 ...

 r) Şikâyet mercileri: Kolluğu, mülki amiri, Cumhuriyet başsavcılığını, hâkimi, Bakanlığın ilgili birimlerini,

 ... ifade eder."

74. Yönetmelik'in "İhbar ve şikayet" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

"Kişinin, şiddete uğraması veya şiddete uğrama tehlikesi altında bulunması halinde herkes durumu yazılı, sözlü veya başka bir suretle ilgili makam ve mercilere ihbar edebilir. Şiddet veya şiddete uğrama tehlikesinden haberdar olan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ise durumu derhal, şikâyet mercilerine bildirmek zorundadır.

 Şiddet mağduru, şiddet veya şiddete uğrama tehlikesine maruz kalması halinde durumu şikâyet mercilerine yazılı, sözlü veya başka bir şekilde bildirebilir.

 Şikâyet mercileri Kanun kapsamındaki görevlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

 Müdürlük veya ŞÖNİM’e yapılan şikâyet ve ihbarlar, bunlar tarafından olayın özelliğine göre, kolluğa, mülki amire, Cumhuriyet başsavcılığına veya hâkime gecikmeksizin bildirilir.

 Sözlü yapılan şikâyet ve ihbarlar derhal tutanağa geçirilir."

75. Yönetmelik'in "Yapılacak işlemler" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"Kolluk, kendisine yapılan ihbar veya şikâyet üzerine genel hükümler doğrultusunda gerekli işlemleri yapar. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Kanun kapsamında almış olduğu koruyucu ve önleyici tedbirleri onaylanmak üzere tedbirin niteliğine göre mülki amire veya hâkime sunar. Kolluk, kendisine intikal eden her olay hakkında gecikmeksizin en seri vasıtalarla ŞÖNİM’e bilgi verir.

 Cumhuriyet başsavcılığı, yapılan ihbar ve şikâyet üzerine evrakın bir örneğini ivedilikle olayın niteliğine göre uygulanabilecek olan koruyucu veya önleyici tedbir hakkında karar verilmek üzere hâkime veya mülki amire gönderir.

 Mülki amire yapılan ihbar veya şikâyet üzerine Kanunun 3 üncü maddesinde belirtilen koruyucu tedbirlerden birine, birkaçına veya uygun görülecek benzer tedbirlere karar verilebilir. Ayrıca mülki amir olayın niteliğine göre şikâyet veya ihbarı, kolluğa veya Cumhuriyet başsavcılığına bildirir.

 Hâkim veya mülki amir tarafından verilen kararlar ivedilikle ŞÖNİM’e bildirilir."

76. Yönetmelik'in "Geçici koruma altına alma" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"Mülkî amir veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kolluk amiri tarafından, olayın niteliği, şikâyet ve ihbar göz önünde bulundurularak şiddet mağdurunun hayati tehlikesinin bulunması halinde ilgilinin talebi üzerine veya resen geçici koruma altına alma tedbiri verilir.

 Geçici koruma altına alınma tedbir kararının yerine getirilmesinden, hakkında koruyucu tedbir kararı verilen kişilerin yerleşim yeri, bulunduğu veya tedbirin uygulanacağı yerdeki kolluk görevli ve yetkilidir. Korunan kişi acil durumlarda hemen, diğer hallerde ise yirmidört saat öncesinden gideceği yere ilişkin olarak görevli ve yetkili kolluğa bilgi verir. Kolluk tarafından korunan kişinin gideceği yerdeki kolluk gecikmeksizin haberdar edilir ve tedbir kararı uygulanmaya devam olunur.

 Korunan kişinin ne şekilde koruma altına alınacağı, şiddet mağduruna yönelik muhtemel tehdit ve risk göz önüne alınarak şiddet mağduru ve şiddet uygulayanın durumunun değerlendirilmesi suretiyle 11/11/2008 tarihli ve 27051 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Cumhuriyet Başsavcılıkları ve Mahkemelerce Alınacak Tanık Koruma Tedbirlerine İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelikte yer alan fiziki koruma tedbirleri hâkim veya mülki amir tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kolluk tarafından belirlenir.

 Korunan kişiye, geçici koruma kararının kapsam ve içeriği, şiddet veya şiddete uğrama tehlikesinin varlığı halinde arayabileceği telefon numaraları, kolluğun sorumlulukları, hangi durumlarda kolluğa bilgi vermesi gerektiği, hangi kolluk biriminin geçici koruma hizmetinden sorumlu olduğu ve benzeri hususlar, kolluk tarafından açıklanarak tutanağa geçirilir ve tebliğ edilir."

77. Yönetmelik'in "Tedbir kararının verilmesi" kenar başlıklı 30. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Tedbir kararı ilgilinin talebi, müdürlük, ŞÖNİM veya kolluk görevlileri ya da Cumhuriyet savcısının başvurusu üzerine verilir. Tedbir kararları en çabuk ve en kolay ulaşılabilecek yer hâkiminden, mülkî amirden ya da kolluktan talep edilebilir.

 Tedbir kararı ilk defasında en çok altı ay için verilebilir. Ancak şiddet veya şiddet uygulanma tehlikesinin devam edeceğinin anlaşılması hâlinde, resen, korunan kişinin, müdürlük, ŞÖNİM veya kolluk görevlilerinin talebi üzerine, tedbirlerin süresinin veya şeklinin değiştirilmesine ya da aynen devam etmesine karar verilebilir.

 Koruyucu tedbir kararı verilebilmesi için, şiddetin uygulandığı hususunda delil veya belge aranmaz. Önleyici tedbir kararı, geciktirilmeksizin verilir. Kararın verilmesi, Kanunun amacını gerçekleştirmeyi tehlikeye sokabilecek şekilde geciktirilemez. ... "

78. Yönetmelik'in "Tedbir kararının tebliği" kenar başlıklı 31. maddesi şöyledir:

"Tedbir kararı, kararı veren merci tarafından korunan kişiye ve şiddet uygulayana tefhim veya tebliğ edilir. Bu karar, yerine getirilmek üzere görevli olan kurum veya kuruluşa gönderilir.

 Tedbir talebinin reddine ilişkin karar, sadece korunan kişiye tebliğ edilir.

 29 uncu maddenin birinci fıkrası kapsamında alınan tedbirlerin belirtilen sürelerde yetkili merci tarafından onaylanmaması halinde tedbir kararının kalktığı korunan kişiye tebliğ edilir, ilgili kolluğa bildirilir.

 Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ilgili kolluk birimi tarafından alınan önleyici tedbir, şiddet uygulayana bir tutanakla derhâl tebliğ edilir ve bu husus hakkında ŞÖNİM’e ve mahkemeye bildirimde bulunulur.

 Şiddet uygulayana, tedbir kararına aykırı davranması halinde hakkında zorlama hapsine tabi tutulmasına karar verilebileceği ihtarı kararda belirtilir. Ayrıca tedbir kararının tefhim ve tebliğ işlemlerinde de bu ihtar yapılır."

79. Yönetmelik'in "Tedbir kararının ilgili makamlara iletilmesi ve yerine getirilmesi" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Tedbir kararları, kararın niteliğine göre Cumhuriyet başsavcılığına, kolluğa veya müdürlüğe gecikmeksizin en seri vasıtalarla bildirilir.

 Kanun kapsamında ilgili mercilere yapılan başvurular ile bu başvuruların kabul ya da reddine ilişkin kararlar, başvuru yapılan merci tarafından ŞÖNİM’e gecikmeksizin bildirilir.

 Tedbir kararları, kararın niteliğine göre kamu kurum ve kuruluşları tarafından ŞÖNİM ile işbirliği içerisinde ivedilikle yerine getirilir. Koruyucu veya önleyici tedbir kararlarının alınması ve yerine getirilmesi aşamasında şiddet mağduru ile şiddet uygulayan arasında uzlaşma ya da arabuluculuk önerilemez.

 Korunan kişinin geçici koruma altına alınmasına, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde barınma yeri sağlanmasına ilişkin koruyucu tedbir kararları ile şiddet uygulayan hakkında verilen önleyici tedbir kararlarının yerine getirilmesinden, hakkında koruyucu veya önleyici tedbir kararı verilen kişinin yerleşim yeri veya bulunduğu ya da tedbirin uygulanacağı yerdeki kolluk görevli ve yetkilidir.

 Önleyici tedbir kararı, Cumhuriyet başsavcılığı tarafından görevli ve yetkili kolluğa ivedilikle gönderilir ve kolluk marifeti ile uygulanması izlenir. Cumhuriyet başsavcılığınca gerektiğinde tedbir kararının başvuruda bulunanlar tarafından kolluğa götürülmesine imkân tanınır. Önleyici tedbir kararlarının yerine getirilip getirilmediği karar süresince kolluk tarafından kontrol edilir. Bu kontrol korunan kişinin;

 a) Bulunduğu konutun haftada en az bir kez ziyaret edilmesi,

 b) İkinci derece dâhil olmak üzere yakınları ile iletişim kurulması,

 c) Komşularının bilgisine başvurulması,

 ç) Oturulan yerin muhtarından bilgi alınması,

 d) Bulunduğu konutun çevresinde araştırma yapılması,

 şeklinde yerine getirilir. Tedbir kararlarına aykırılığın tespit edilmesi halinde bu husus hakkında tutanak tutulur ve Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir.

 Tedbir kararlarının alınması ve uygulanması için yapılan iş ve işlemlerin aşamaları ve sonucu hakkında ilgili kurum tarafından aynı gün en geç saat 16.00’ya kadar en seri vasıtalarla ŞÖNİM’e bildirilir.

 Korunan kişi, korunduğu yer dışında başka bir yere gitmesi gerektiğinde gideceği yer hakkında kolluğa bilgi verir, bu durumda dahi hakkında verilen kararın uygulanmasına devam edilir. Korunan kişi tarafından tedbir kararına uyulmaması halinde bu husus kolluk amiri tarafından bir tutanak ile tespit edilir.

 Tedbir kararının ilgililere tefhim veya tebliğ edilmemesi, kararın uygulanmasına engel teşkil etmez."

80. Yönetmelik'in "Tedbir kararlarına aykırılık" kenar başlıklı 38. maddesinin ilk fıkrası şöyledir:

"Tedbir kararlarının ihlal edildiğinin kolluk tarafından tespit edilmesi halinde tutulan tutanak Cumhuriyet başsavcılığına iletilir. Bu tutanak Cumhuriyet başsavcılığı tarafından ivedilikle aile mahkemesine gönderilir. Tedbir kararlarının ihlal edildiğinin aile mahkemesince tespit edilmesi halinde ise başka bir işleme gerek kalmaksızın resen zorlama hapsine ilişkin karar verilebilir."

2. İlgili Raporlar

81. Ülkemizde kadına yönelik şiddete ilişkin hazırlanan çalışmalara/raporlara kısa da olsa değinilmesi, konunun kamusal etkilerinin yaygınlığı doğrultusunda taşıdığı önem ve ihlal iddiasının değerlendirilmesinde sağlayacağı perspektif ile yapacağı olası katkı nedeniyle yerinde olacaktır.

82. Kadına yönelik şiddete ilişkin olarak ülkemizde kamu kurumları, üniversiteler ve çeşitli sivil toplum kuruluşları tarafından farklı dönemlerde çalışmalar yapılmış ve raporlar düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de yukarıda alıntısı yapılan kararların verilmesi sürecinde tek dayanak olarak ele almasa da bu gibi çalışma ve raporlardan faydalanmıştır.

83. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı (2009 yılında Başbakanlık bünyesinde bulunan) Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü tarafından 2009 yılında Hacettepe Üniversitesinin de katılımıyla hazırlanan "Türkiye'de Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet" başlıklı çalışmada kadına yönelik şiddet geniş çaplı bir alan araştırması ile tespit edilmeye çalışılmıştır. Çalışmada ülkenin dört bir yanından kadınlarla görüşmeler yapılmış ve cevaplandırıcıların eğitim durumundan yaşadıkları bölgeye kadar birçok parametre değerlendirilmiştir. Kadına yönelik şiddetin ülke genelinde yaygın bir biçimde yaşandığını ve hayatının bir döneminde şiddete maruz kalmış kadınların oranının yüzde 39 olduğunu tespit eden çalışmanın "Politika Önerileri" kısmında araştırmanın iki temel bulgusu "şiddet olgusunun bilinenden daha yaygın olması" ve "şiddet olgusunun yaygınlığına rağmen kadınların şiddetle mücadelelerinde kendilerini yalnız hissetmeleri" olarak ifade edilmiştir.

84. Öte yandan Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü tarafından 2016 yılında hazırlanan "Kadına Yönelik Şiddetle Mücadele Ulusal Eylem Planı (2016-2020)" başlıklı çalışmada konu çok yönlü olarak ele alınmıştır. Çalışmada, ülkemizde kadına şiddet olgusuna ilişkin genel bir değerlendirmeye yer verilmesinin yanında istatistiki veriler ve yasal gelişmeler ele alınmış, ayrıca ayrıntılı bir eylem planı belirlenmiştir. Bu planda farklı bakanlıklar bünyesinde oluşturulacak birimlerden kurumlar arası koordinasyona, toplumda farkındalık yaratmaya yönelik programlardan izleme, takip ve politika geliştirmeye kadar birçok alanda yapılacak çalışmalar için belirlemeler yapılmıştır. Çalışmada kadına şiddete ilişkin olarak genel bakış ve istatistiklerin aktarıldığı bölümlerin ilgili kısmı şöyledir:

"Kadına yönelik şiddet; bir insan hakkı ihlali ve ayrımcılık biçimi olarak kültürel, ekonomik, coğrafi sınır tanımaksızın tüm dünyada varlığını sürdürmektedir.

Kadına yönelik şiddet, kadınların insan haklarından yararlanmalarını ciddi biçimde engellemekte; yaşam, güvenlik, özgürlük, saygınlık, fiziksel ve duygusal sağlık hakkı gibi temel haklarını ihlal etmekte veya pratikte geçersiz kılmaktadır. Engelli kadınlar ve kız çocukları gibi belirli gruplar ise çoğu durumda, gerek kendi evlerinde gerekse dışarıda; şiddet, yaralanma, suistimal, ihmal, ihmalkâr davranış, kötü muamele veya sömürü gibi risklere karşı daha açık durumdadır.

Çok boyutlu bir sorun alanı olan kadına yönelik şiddet ve kadına yönelik ev içi şiddet, yalnızca kadınları olumsuz etkilemekle kalmamakta, bir bütün olarak toplumu da olumsuz etkilemektedir. Kadına yönelik şiddeti doğuran etkenler toplumsal cinsiyet eşitsizliği temelinde çoklu ve karmaşık bir yapı sergilemektedir. Kültürel faktörler, evlilik içinde çatışma yaşama, ilişkide sorunları çözememe gibi ilişki faktörleri; kadının ekonomik bağımsızlığının olmaması, istihdam olanaklarına erişimde sınırlılıklar gibi ekonomik faktörler ile karar alma mekanizmalarında ve yasal düzeyde kadın-erkek eşitliğinin sağlanamamış olması şiddetin ortaya çıkmasını etkileyen temel faktörlerdir. Bu nedenle şiddetin ortadan kaldırılması, kapsamlı ve eşgüdümlü politikalar gerektirmektedir.

...

Türkiye’de Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet Araştırması,2013-2014 yıllarında Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı (ASPB) Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü (KSGM) tarafından yürütülmüş ve Hacettepe Üniversitesi Nüfus Etütleri Enstitüsü tarafından gerçekleştirilmiştir.

Bu araştırma, 2008 yılında gerçekleştirilen Türkiye’de Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet Araştırması’nın ardından geçen yaklaşık altı yıl içinde, kadına yönelik şiddet biçimlerinin yaygınlığındaki farklılaşmayı ortaya çıkarmayı ve bu sürede şiddetle mücadele alanında gerçekleşen yasal düzenlemeleri, 6284 sayılı Kanun öncelikli olmak üzere değerlendirmeyi amaçlamıştır.

Araştırma sonuçlarına göre, kadına yönelik şiddet, her yaştan, her eğitim grubundan, her bölge ve refah düzeyinden kadın için tehdit oluşturmakla birlikte, erken yaşlarda evlenen kadınlar ile boşanmış/ayrı yaşayan kadınlar daha fazla şiddet riski altındadır.

2014 Araştırması’na göre şiddet türleri ve Türkiye’deki yaygınlığına ilişkin veriler şu şekildedir:

Ülke genelinde hayatının herhangi bir döneminde fiziksel şiddete maruz kaldığını belirten kadınların oranı %36, son 12 ayda ise %8’dir. Başka bir ifadeyle, her 10 kadından yaklaşık dördü eşi veya birlikte olduğu erkeklerin fiziksel şiddetine maruz kalmıştır. 2008 yılında yapılan araştırma sonucuna göre bu oran %39’dur.

Türkiye genelinde evlenmiş kadınların %12’si yaşamının herhangi bir döneminde, %5’i ise son 12 ay içinde cinsel şiddete maruz kaldığını belirtmiştir. Cinsel şiddetin en fazla dile getirildiği bölge ise Kuzeydoğu Anadolu Bölgesi’dir. Evlenmiş kadınların %38’i yaşamlarının herhangi bir döneminde fiziksel ve/veya cinsel şiddete maruz kalmıştır.

Türkiye genelinde kadınların yaşamlarının herhangi bir döneminde maruz kaldıkları psikolojik şiddet %44, son 12 ayda ise %26’dır. Batı Anadolu ve Orta Anadolu bölgelerinde yaşayan kadınların yarısı, yaşamlarının herhangi bir döneminde psikolojik şiddete maruz kaldıklarını belirtmiştir. 2014 yılında gerçekleştirilen araştırma sonuçları 2008 araştırma sonuçları ile paralellik göstermektedir."

B. Uluslararası Hukuk

85. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi (CEDAW), 1979 yılında Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilmiş ve ülkemiz tarafından 19/1/1986 tarihinde imzalanmıştır. CEDAW'ın 1. maddesinde kadınlara karşı yapılan ayrımcılık "kadınların medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni ve diğer alanlardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayrım, mahrumiyet veya kısıtlama" şeklinde tanımlanmaktadır.

86. CEDAW’ın 2. maddesinde devletin yükümlülüklerine ilişkin olarak aşağıdaki hususlara yer verilmektedir:

“Taraf Devletler, kadınlara karşı her türlü ayrımı kınar, tüm uygun yollardan yararlanarak ve gecikmeksizin kadınlara karşı ayrımı ortadan kaldırıcı bir politika izlemeyi kabul eder ve bu amaçla aşağıdaki hususları taahhüt ederler:

 …

 (e) Herhangi bir kişi veya kuruluşun kadınlara karşı ayrım yapma girişimini önlemek için bütün uygun önlemleri almayı;

 (f) Kadınlara karşı ayrımcılık oluşturan mevcut yasa, yönetmelik, adet ve uygulamaları değiştirmek veya feshetmek için yasal düzenlemeler de dahil gerekli bütün uygun önlemleri almayı;”

87. CEDAW'ın 17. maddesi uyarınca ihdas edilen Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi (Komite) 19 No.lu genel tavsiye kararında (11. Oturum, 1992) cinsiyete dayalı şiddetin kadınların erkeklerle eşitlik temelinde hak ve özgürlüklerden yararlanma imkânına ciddi bir engel teşkil eden ve bu nedenle CEDAW’ın 1. maddesinde yasaklanmış bir ayrımcılık şekli olduğunu tespit etmiştir. Komite, cinsiyete dayalı şiddet genel kategorisine özel kişi tarafından uygulanan şiddeti ve aile içi şiddeti de dâhil etmektedir. Sonuç olarak cinsiyete dayalı şiddete karşı devletlerin sorumlulukları bulunduğunu ifade eden Komite, devletlerin "kadınları her türde şiddetten korumaya yönelik cezai yaptırımlar, medeni çözümler ve tazminat da dahil olmak üzere kadının etkili bir şekilde korunmasının sağlanması için gerekli tüm yasal ve diğer tedbirleri alma görevi bulunduğunu" vurgulamaktadır.

88. Taraf devletlerin görev ve sorumluluklarını aldığı tavsiye kararlarıyla sürekli hatırlatan Komite 2010 yılında gerçekleştirilen 47. Oturumunda alınan 28 sayılı genel tavsiye kararıyla da "şiddetin nerede meydana geldiğine bakılmaksızın fiziksel, ruhsal ya da cinsel açıdan kadına zarar veren veya acı çekmesine neden olan, zarar vermeye yönelik tehditler, zorlama ve özgürlükten mahrum bırakma gibi eylemleri ve aile içerisinde veya kişiler arası ilişkilerde yaşanan veya Devlet ya da devlet organları tarafından uygulanan ya da göz yumulan şiddeti içerdiğini, taraf devletlerin bu tür toplumsal cinsiyete dayalı şiddet girişimlerini önlemek, soruşturmak, kovuşturmak ve cezalandırmak hususunda özen yükümlülüğüne sahip olduğunu; kadınlara yönelik ayrımcılığın aynı zamanda yaşama hakkı ve fiziksel dokunulmazlık, aile içi şiddet ve diğer şiddet türleri gibi diğer insan hakları ihlallerini de beraberinde getirmesi hallerinde taraf devletlerin suçluları mahkeme önüne çıkarmak ve en uygun cezaya çarptırmak üzere soruşturma ve yargılama süreçlerini devreye sokmakla yükümlü olduğunu" ifade etmiştir.

89. 11/5/2011 tarihinde imzalanan Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi'nin (İstanbul Sözleşmesi) 24/11/2011 tarihli ve 6251 sayılı Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'la onaylanması uygun bulunmuş ve İstanbul Sözleşmesi 8/3/2012 tarihli ve 28227 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanmıştır. İstanbul Sözleşmesi 20/3/2021 tarihli ve 31429 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 19/3/2021 tarihli ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile Türkiye Cumhuriyeti yönünden feshedilmiştir. Fesih, İstanbul Sözleşmesi'nin 80. maddesi gereğince 2021 yılının Temmuz ayında yürürlüğe girmiştir. Mevcut durumda yürürlükte bulunmamakla birlikte ihlal iddiasına konu olay tarihinde ve olayı takip eden hukuki süreç boyunca yürürlükte olduğundan İstanbul Sözleşmesi hükümlerine "İlgili Hukuk" kısmında yer verilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

90. İstanbul Sözleşmesi'nin 1. maddesinde, Sözleşme'nin amaçlarından birinin "kadınları her türlü şiddete karşı korumak, kadına karşı şiddeti ve aile içi şiddeti önlemek, kovuşturmak ve ortadan kaldırmak" olduğu belirtilmiş; 2. maddesinde yer alan kapsama ilişkin düzenlemede de "aile içi şiddet de dâhil olmak üzere kadınları orantısız bir biçimde etkileyen kadına karşı her türlü şiddet için geçerli olacağı" ifade edilmiştir. 3. maddesinde kadına karşı şiddeti "kadınlara karşı bir insan hakları ihlali ve ayrımcılık, ister kamu ister özel yaşamda meydana gelsinler, söz konusu eylemlerde bulunma tehdidi, zorlama veya özgürlüğün rastgele bir biçimde kısıtlanması da dahil olmak üzere, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik zarar ve acı verilmesi sonucunu doğuracak toplumsal cinsiyete dayalı tüm şiddet eylemleri" olarak tanımlayan İstanbul Sözleşmesi 4., 5. ve 12. maddeleri ile taraf devletlere "kadınların, gerek kamu gerekse özel alanda şiddete maruz kalmaksızın yaşama hakkının yaygınlaştırılması, korunması; kadına yönelik her türlü şiddet eyleminin önlenmesi, soruşturulması, cezalandırılması ve bu eylemler nedeniyle tazminat verilmesi, hassas konuma gelmiş insanların ihtiyaçlarının göz önüne alınarak karşılanması adına gerekli yasal ve diğer tedbirlerin alınması" ödevini yüklemektedir. Ayrıca İstanbul Sözleşmesi 50. ve 53. maddeleri ile taraf devletlerin "kolluk kuvveti birimlerinin kadına yönelik her türlü şiddet eylemine karşı, mağdurlara yeterli korumayı derhal sağlayarak süratle ve gereken biçimde mukabelede bulunmalarını temin edecek; şiddet mağdurlarının uygun engelleme veya koruma emirlerinden yararlanmasını sağlayacak gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacağını" ifade etmiştir.

91. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur."

92. AİHM'in kadına yönelik şiddete ilişkin olarak verdiği bazı kararlar için bkz. Opuz/Türkiye, B. No: 33401/02, 9/6/2009; M.G./Türkiye, B. No: 646/10, 22/3/2016; Halime Kılıç/Türkiye, B. No: 63034/11, 28/6/2016 ve Civek/Türkiye, B. No: 55354/11, 23/2/2016. Sözleşme'nin 2. ve 3. maddelerine yönelik ihlal kararları ile sonuçlanan söz konusu başvurular, fail ve/veya ihmal gösterdiği ileri sürülen kamu görevlileri hakkında yürütülen ceza soruşturmasına dair süreçler üzerine gerçekleştirilmiştir.

93. AİHM kadına yönelik şiddete ilişkin olarak önüne gelen uyuşmazlıklarda fiziksel, psikolojik şiddetten sözlü saldırıya kadar çeşitli türleri olan şiddet sorunun salt somut davaların koşulları ile sınırlı olarak ele alınamayacağını vurgulamış ve şiddetin üye devletlerin tamamını ilgilendiren yaygın bir sorun olduğunu, günümüzde Avrupa toplumlarında özellikle kaygı verici olmaya devam ettiğini, aile içi şiddetin -genelde şahsi ilişkilerde veya kapalı çevrelerde yaşandığı için- her zaman su yüzüne çıkmayan genel bir problem olarak belirdiğini, bu yönüyle başvuruları incelerken sorunun ciddiyetini gözönünde bulunduracağını ifade etmiştir (Opuz/Türkiye, § 132; Civek/Türkiye, § 50).

94. AİHM, konunun ülkemize ilişkin boyutunu çeşitli örgütlerin/kurumların (İnsan Hakları İzleme Örgütü, Mor Çatı Kadın Sığınağı Vakfı, KA-MER, Hacettepe Üniversitesi gibi) farklı tarihlerde yayımlanan raporlarına atıfta bulunmak suretiyle belirlemeye çalışmıştır. AİHM verdiği ihlal kararlarında salt bu raporlara dayanmamakla beraber söz konusu raporlar ve istatistikler bağlamında ülkemizdeki aile içi şiddetin esas olarak kadınları etkilediğini, genel ayrımcı adli etkisizliğin/pasifliğin bulunduğunu ve bunun şiddeti teşvik ettiğini tespit etmiştir (Opuz/Türkiye, §§ 192-198; M.G./Türkiye, § 116). Bununla birlikte AİHM, ülkemizde Opuz/Türkiye davasından sonra kadınlara yönelik şiddetle mücadele etmek amacıyla çok sayıda yasal ve politik girişimde bulunulduğunu, bu çerçevede 6284 sayılı Kanun'un kabul edildiğini ifade etmiştir (Halime Kılıç/Türkiye, § 115).

95. Sözleşme'nin 2. maddesi bağlamında devletin temel görevinin kişi hayatına yönelik eylemleri caydırıcı somut bir ceza mevzuatı oluşturmak ve ihlalleri caydırmak, önlemek ve cezalandırmak için oluşturulan uygulama mekanizmasına dayanarak yaşam hakkını güvenceye almak olduğunu hatırlatan AİHM, maddenin ayrıca belirli bazı koşullarda devletlere, başkalarının suç unsuru teşkil eden tutumları nedeniyle yaşamı tehdit altında olan kişileri korumak üzere önleyici tedbirler almak yönünde pozitif bir yükümlülük de getirdiğini ifade etmektedir. Ayrıca Sözleşme'nin 2. maddesinde güvence altına alınan hakkın niteliği gözönünde bulundurulduğunda başvuranın kamu makamlarının gerçek ve yakın bir tehdidi önlemek için makul olarak onlardan yapmaları beklenen her şeyi yapmadıklarını göstermesinin yeterli olduğunu belirten AİHM, bu konunun her davanın kendi koşulları ışığında aydınlatılabileceğini tespit etmiştir (Opuz/Türkiye, §§ 128-130).

96. AİHM, aile içi şiddet mağduru olan çocukların ve diğer savunmasız kişilerin kişi dokunulmazlığı hakkının ağır şekilde ihlal edildiği durumlara karşı devlet tarafından etkin önleyici tedbirler alınmak suretiyle korunmaları gerektiğini belirtmiştir (Opuz/Türkiye, § 159). Aile içi şiddete ilişkin şikâyetlerin giderilmesi için gerekli özel özen üzerinde duran ve aile içi şiddetin kendine özgü özelliklerinin ulusal yargılamalar çerçevesinde dikkate alınması gerektiğini vurgulayan AİHM, kadınlara yönelik şiddet konusundaki ihtilafın hukuki yönden ele alınmasında mağdurun güvensizlik ve kırılganlık durumu ile moral, fiziksel ve/veya maddi durumunu gözönünde bulundurmak, netice itibarıyla durumu en kısa sürede değerlendirmek görevinin ulusal makamlara ait olduğunu ifade etmektedir (M.G./Türkiye, §§ 92, 95).

97. Sözleşme'nin 2. maddesinin ilk cümlesinde belirtilen pozitif yükümlülüklerin aynı zamanda cinayetin sebebini ortaya koymaya ve sorumluları cezalandırmaya imkân veren etkin ve bağımsız bir adli sistem kurma zorunluluğu getirdiğini belirten AİHM soruşturmanın temel amacının iç hukukta yaşam hakkını koruyan hükümlerin etkin şekilde uygulanmasını ve devlet görevlilerinin veya makamlarının davranışları şikâyet konusu yapıldığında söz konusu görevlilerin veya makamların kendi sorumlulukları altında meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin sorumluluk üstlenmelerini sağlamak olduğunu vurgulamıştır (Halime Kılıç/Türkiye, § 92).

98. Halime Kılıç/Türkiye kararında AİHM, ölümde ihmali bulunan kamu görevlileri hakkında yürütülen ceza soruşturması üzerine yapılan başvuruyu incelemesi sonucunda söz konusu soruşturmanın Sözleşme'nin 2. maddesinin gereklerini karşılamakta yetersiz kaldığına karar vermiştir. Olayda başvuranın kızı Cumhuriyet savcısına yaptığı müracaatında eşinin şiddetine maruz kaldığını belirterek hayatından endişe ettiğini bildirmiştir. Başvuranın kızı eşinden gördüğü şiddetten ve yapılan tehditlerden dolayı toplamda dört defa yetkili makamlara başvurmuş, bu şikâyetlerinin hepsinde de kendisinin ve çocuklarının hayatından endişe ettiğini ifade etmiş, birçok defa da korunma talebinde bulunmuştur. Anılan şiddet eylemleri, adli tıp raporları ve tanık ifadeleriyle desteklenmiştir. Başvuranın kızının bu şikâyetlerine karşılık Cumhuriyet savcısı aile mahkemesine başvurarak koruma tedbiri uygulanmasını talep etmiştir. Bunun üzerine üç koruma ve tedbir kararı verilmiştir ancak AİHM söz konusu kararların başvuranın kızına herhangi bir koruma sağlama konusunda tamamen etkisiz olduğunu tespit etmiştir. Keza AİHM, somut olayda tedbir kararlarına uymayan eşin cezalandırılmayarak ve karısına karşı herhangi bir endişe duymadan şiddet uygulamayı tekrar edebileceği bir cezasızlık ortamı oluşturularak söz konusu tedbir kararlarının tamamen etkinlikten yoksun bırakıldığı kanaatindedir. AİHM kararında şiddet uygulayan kişinin tekrarlayan şiddet ve tehdit eylemlerinin her defasında kamu makamlarına iletilmesine rağmen kamu makamlarının öngörülebilir bir öldürülme riskini dikkate alarak etkili bir koruma ve tedbir kararı uygulayamadıklarını tespit etmiş, öldürmeye giden olaylar dizisinin belirleyici bir aşamasında kamu makamlarının gerçek ve yakın riskin varlığını gözönüne alarak yaşamı koruyucu önlemleri almaları gerektiğini vurgulamıştır (Halime Kılıç/Türkiye, §§ 93-101).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

99. Mahkemenin 29/9/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

100. Üç ayrı formda kızının ölümü ile sonuçlanan sürece ilişkin olay ve olguları detaylı şekilde aktaran ve özetle kızının kamu makamları tarafından korunamadığını belirten başvurucu; kızının gereken önlemlerin etkin bir şekilde alınmaması sonucu kamu görevlilerinin ihmali neticesinde ve sürekli tehditlerde bulunan eski eşi tarafından öldürüldüğünü ileri sürmüştür. Başvurucu; ilgili kamu görevlilerinin kızını şiddetten korumak için yerine getirmesi gereken gözetim, denetim, koordine etme ve bilgilendirme görevlerini yerine getirmediğini, tedbir kararlarının infazının takibinin yapılmadığını hatta tedbir kararlarının tebliğ edilmediğini dile getirmiştir. Başvurucu devamla kızının kamu görevlilerinin ilgisizliği ve ihmali ile yalnızlaştırıldığını, kamu görevlilerinin bu konudaki ihmallerinin gözardı edildiğini, kamu görevlilerine cezai takibat yapılmadığını, faile yönelik ceza yargılamasında ise tasarlayarak öldürme hâli söz konusu olmasına karşın bu durumun dikkate alınmadığını, verilen cezanın orantısız, yapılan ceza indirimlerinin de haksız olduğunu belirterek adil yargılanma, etkili başvuru ve yaşam haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

101. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, yaşama ... hakkına sahiptir.”

102. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, …Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

1. İddiaların Nitelenmesi ve İncelemenin Kapsamı

103. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu özetle kızının öldürülmesine ilişkin sürecin öncesi ve sonrasını kapsayacak şekilde, kamu görevlileri tarafından gereken önlemlerin etkin olarak alınmamasının ölüme neden olduğunu, buna karşın kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmediğini, fail olan eski eşin de gereken cezayı almadığını ileri sürdüğünden başvuruda yaşanan ölüm olayı bir bütün olarak, yaşam hakkı bağlamında incelenecektir.

104. Anayasa Mahkemesi yaşam hakkına yönelik bulunan başvuruları devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerini dikkate alarak maddi ve usul boyutları bakımından ayrı ayrı incelemektedir. Devletin negatif yükümlülüğü, kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevini (öldürmeme yükümlülüğü) içerirken pozitif yükümlülük hem her türlü tehlikeye karşı bireylerin yaşam hakkını korumayı (yaşamı koruma yükümlülüğü) hem de doğal olmayan her ölüm olayının tüm yönleriyle ortaya konulmasına, sorumlu kişilerin belirlenmesine ve gerektiğinde bu kişilerin cezalandırılmasına imkân tanıyan bir soruşturma yapmayı (etkili soruşturma yükümlülüğü) içermektedir. Yaşam hakkının maddi boyutu, negatif yükümlülük ile yaşamı koruma yükümlülüğünü kapsamakta iken yaşam hakkının usul boyutu, pozitif yükümlülüğün bir başka unsuru olan etkili soruşturma yükümlülüğünden ibarettir (Aziz Biter ve diğerleri, B. No: 2015/4603, 19/2/2019, § 58).

105. Başvurucu birden fazla süreci esas alarak bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucunun hâkim ve savcıları şikâyet etmesine ilişkin sürece yönelik yaptığı bireysel başvuru daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından karara bağlanmış olduğundan (bkz. § 50) bu hususta ayrıca bir değerlendirme yapılmayacaktır.

106. Başvurucunun bireysel başvuruya esas aldığı süreçlerden ikisi kolluk görevlileri ile Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı İzmir İl Müdürlüğü yetkililerinin sahip oldukları imkânlara karşın görevlerini yerine getirmedikleri iddiasıyla bu kişileri ilgili makamlara şikâyet etmesine ilişkindir. Başvurucu bu süreçlere ilişkin olarak açık bir tehlikeye rağmen kızı için gereken etkin önlemlerin kamu görevlilerince alınmadığını ve kamu görevlilerinin bu bağlamda suç işlediklerini ancak kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmediğini ileri sürmektedir. Bu öz esas alınarak anılan kısım yönünden başvuru yaşam hakkı kapsamında koruma ve etkili soruşturma yükümlülüğü bağlamında incelenecektir.

107. Başvuruya esas olan diğer süreç ise fail V.A. hakkındaki ceza yargılamasına ilişkindir. Başvurucunun bu sürece ilişkin olarak üzerinde durduğu husus, cinayetin tasarlanarak gerçekleştirilmediği sonucuna ulaşılması ve takdirî indirim hükümlerinin uygulanması sonucu fail lehine orantısız bir cezaya hükmedilmiş olmasıdır. Başvurunun failin ceza yargılamasına ilişkin süreci esas alan bu kısmı etkili soruşturma yükümlülüğü bağlamında incelenecektir. Başvurucu her ne kadar söz konusu ceza soruşturması sürecinde isnat edilen diğer suçlarla ilgili (hırsızlık, tehdit, hakaret) yargılamaya dair de iddialarda bulunmuş ise de esas olarak yaşam hakkına ilişkin olduğu tespit edilen somut başvuruda söz konusu hususlara yönelik bir değerlendirme yapılmayacaktır.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Fail V.A. Hakkında Yürütülen Ceza Soruşturmasına İlişkin

108. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usul boyutu çerçevesinde devlet, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 54). Usul boyutundaki yükümlülüğün yerine getirilmesindeki amaç; yaşamı etkili ve caydırıcı yaptırımlarla koruma altına almak, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanabilmesini sağlamaktır (Aziz Biter ve diğerleri, § 58).

109. Etkili soruşturma yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

110. Ceza soruşturmasının etkili olması için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerin belirlenmesi imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yükümlülüğüne aykırılık oluşturabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57). Ceza soruşturmasının fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olması, ayrıca her olayda ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58). Hukuk devletine bağlılığın sağlanması ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi amacıyla ceza soruşturmasının makul bir özen ve süratle yürütülmesi şarttır (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 30).

111. Bu usul yükümlülüğünün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi hâlinde devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığının tam olarak tespit edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle soruşturma yükümlülüğü, devletin bu madde kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülüklerinin güvencesini oluşturmaktadır (Salih Akkuş, § 29).

112. Başvuru konusu olaydaki gibi doğal olmayan her ölüm olayında olası cezai sorumluluğun tespiti için soruşturma sonrasında kovuşturma aşamasına geçildiği durumlarda, ilk derece mahkemesi önündeki yargılama aşaması dâhil bütün sürecin 17. maddenin gereklerine cevap verebilecek nitelikte olması gerekmektedir. Böylece derece mahkemeleri mağdur olan kişilerin yaşam hakkına ve maddi ve manevi varlığına karşı yapılan saldırıların hiçbir durumda cezasız bırakılmamasını teminat altına alabilecektir (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 77).

113. Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklemez. Bu, bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56). Soruşturma yükümlülüğünün sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her soruşturmada mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir ancak soruşturma kural olarak olayın gerçekleştiği koşulların belirlenmesini ve iddiaların doğru olduğunun kanıtlanması hâlinde sorumluların tespit edilerek cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olmalıdır (Doğan Demirhan, B. No: 2013/3908, 6/1/2016, § 66). Temel anlayış bu yönde olmakla birlikte -her somut olayın şartlarında ayrıca değerlendirilmesi yapılmak koşuluyla- derece mahkemelerinin yaşama hakkına yönelik eylemlerin cezasız kalmasına imkân vermemeleri de gerekmektedir (Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 32).

114. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi tarafından ele alınması gereken önemli bir diğer husus da derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda bir sonuca varırken Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarını ya da ne ölçüde yaptıklarını değerlendirmektir zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Filiz Aka, § 32). Bu husus hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi yönünden bir gerekliliktir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 91).

115. Diğer taraftan olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi idari ve yargısal makamların ödevidir (Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 68). Anayasa Mahkemesinin ilgili soruşturma ve yargılama makamlarının yerine doğrudan geçecek şekilde delillerin değerlendirmesini yapmasının veya yürütülmesi gerekli olan soruşturma işlemlerini belirlemesinin söz konusu olamayacağı belirtilmelidir. Başka bir ifadeyle Anayasa Mahkemesinin görevi, bu makamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir (Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, B. No: 2013/7832, 21/4/2016, § 185). Anayasa Mahkemesinin bu husustaki görev ve yetkisi ilgili yargısal sürecin Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının güvencelerinde aranan hususların sağlanıp sağlanmadığının incelemesinden ibarettir.

116. Anayasa Mahkemesi kural olarak doğal olmayan bir ölüm olayı sonrasında ölümün gerçekleştiği gün resen ceza soruşturmasının açıldığı, titiz ve hızlı bir çalışma sonucunda elde edilen deliller ışığında soruşturma ve ilk derece yargılama makamlarının olayların seyrini aydınlatmak istediğinden kuşku duyulmadığı, yürütülen soruşturmaların ölüm nedenlerini kesin olarak saptamaya ve failin cezalandırılmasına imkân verdiği kanısına varılan durumlarda -yürütülen soruşturmanın ve davaların derinliği ve ciddiyeti üzerinde etki gösterecek nitelikte bir eksikliğin bulunmaması koşuluyla- yürütülen soruşturmaların ve alınan kararların yetersiz veya çelişkili olduğunun ileri sürülemeyeceğini kabul etmektedir (Sadık Koçak ve diğerleri, § 95).

117. Somut olayda başvurucunun kızının eski eşi V.A. tarafından öldürülmesini takiben V.A.nın ablasının yaptığı ihbar üzerine kolluk kuvvetlerinin aynı gün olay yerine intikal ettiği, uzman ekiplerce olay yerinde inceleme yapıldığı, olay tutanaklarının, fiziki inceleme raporlarının düzenlendiği, ölü muayenesi ve otopsi işlemlerinin gerçekleştirildiği, tanıkların ifadelerine başvurulduğu ve olay yerinden elde edilen maddi deliller üzerinde kriminal inceleme yapıldığı anlaşılmıştır (bkz. §§ 38-40).

118. Söz konusu süreçte başvurucunun kızını öldüren V.A.nın işlediği suçu ablasına gönderdiği mesaj yoluyla ikrar etmesi, ablasının polise ihbarda bulunması ve nihayetinde V.A.nın da kolluk kuvvetlerine teslim olması nedeniyle failin belirlenmesi/yakalanması, ölüm nedeninin kesin olarak saptanması, bir başka ifadeyle öldürme olayının seyrinin aydınlatılması noktasında -gerek olayın koşulları ve failin tutumu gerekse de kolluk kuvvetlerinin vakit kaybetmeden soruşturmanın gerekliliklerini yerine getirmesi sonucu- bir belirsizliğin veya soruşturmanın seyrini etkileyecek şekilde eksik kalan bir hususun varlığından söz edilemeyecektir. Sadece kasten öldürme değil tehdit, hakaret ve hırsızlık suçlarının da yargılamasının yapıldığı süreç, ölümün vuku bulmasını takiben iki yıldan az bir sürede mahkûmiyet hükmü ile neticelenmiştir. Yargıtay süreci ile birlikte toplam beş yıl gibi bir sürede tamamlanan silsilenin -ceza hükmünün iki yıldan az sürede verildiği ve birden fazla suçun yargılamasının yapıldığı dikkate alındığında- makul bir sürede sonuçlandırılmadığı söylenemeyecektir.

119. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile başvurucunun da dâhil olduğu yargılama sürecine ilişkin olarak katılım ve kamuya açıklık noktasında başvurucunun bir iddiası bulunmadığı gibi bu açıdan etkili soruşturma yükümlülüğüne olumsuz manada etki edecek bir hususun varlığı konusunda herhangi bir emare de tespit edilmemiştir.

120. Temel amacı yaşam hakkını korumaya yönelik hukuk kurallarının etkili bir şekilde uygulanmasını ve olayın failinin hesap vermesini sağlamak olan soruşturmanın etkililiği bakımından başvuruya konu olayda üzerinde durulması gereken bir diğer önemli husus ise söz konusu davada benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenebilmesi bakımından caydırıcılığın sağlanıp sağlanmadığıdır. Başvurucunun iddiaları da esasen bu noktaya ilişkindir.

121. Devletin bu usul yükümlüğünün genel itibarıyla bir sonuç yükümlülüğünden ziyade bir araç kullanma yükümlülüğü olduğunun bu aşamada özellikle ve önemle vurgulanması gerekmektedir. Bu hatırlatma ile birlikte yaşam hakkına yönelik ağır saldırılara ilişkin ceza davalarında verilen hükmün sanığın eylemine karşılık olarak uygunluğunun ve/veya yeterliliğinin -devletin caydırıcılığı sağlamaya ilişkin etkili soruşturma yürütme konusundaki yükümlülüğü kapsamında- kamu güvenliğinin idamesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği görünümünün verilmesinin engellenmesi açısından önem arz ettiği de unutulmamalıdır.

122. Somut süreçte ceza mahkemesi başvurucunun kızını öldüren eski eş V.A.yı 25 yıl hapis cezası ile cezalandırmıştır. Mahkeme bu kanaate ulaşırken eylemin tasarlanarak gerçekleştirilmediğini, daha önce de V.A. tarafından alınan müşterek çocuğun teslimi esnasında çıkan tartışmanın/kavganın etkisiyle olayın vuku bulduğunu ifade etmiştir. Ayrıca ceza mahkemesi 5237 sayılı Kanun'un 62. maddesi uyarınca takdirî indirim hükümlerini kullanarak V.A.nın sosyal ilişkilerini, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışlarını, cezanın geleceği üzerindeki olası etkilerini dikkate almak suretiyle müebbet hapis cezasından indirim yaparak 25 yıl hapis cezasına hükmetmiştir.

123. Cinayetin işleniş biçimine/olayın koşullarına dair değerlendirme ve yorum ile mevzuat uyarınca tanınan cezada indirim nedenlerinin varlığına yönelik belirlemeler derece mahkemelerinin takdirindedir. Anayasa Mahkemesi, yaşam hakkının içerdiği güvencelerin sağlanıp sağlanmadığının incelemesi dışında maddi olaylara ve ilgili mevzuata ilişkin olarak derece mahkemelerince yapılan değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koyamaz. Bu noktada yaşam hakkının sahip olduğu güvenceler bağlamında değerlendirilebilecek olan husus ceza mahkemesinin verdiği hükmün bir cezasızlık izlenimi veya bu tür eylemlere müsamaha gösteriliyor ve/veya bu tür eylemler teşvik ediliyor kanısı yaratıp yaratmadığıdır.

124. Konu bu perspektiften ele alındığında ceza mevzuatı dâhilinde tek eyleme karşılık olarak verilebilecek cezalar silsilesinde en üst sıralarda yer alan 25 yıl hapis cezasının böyle bir izlenime yol açtığı söylenemeyecektir. S.E.ye yönelik tehdit suçundan da ceza alan eski eş V.A.nın cezasında takdirî indirime gidilmesi bir problem olarak gözükebilecek ise de verilen ceza hükmü V.A.nın cezasız kalmasına, eylemi ile açık bir orantısızlık oluşturacak şekilde kısa bir sürede tekrar serbest kalmasına yol açacak nitelikte bir cezaya karşılık gelmemektedir. Dolayısıyla derece mahkemesinin bu kararının ağır bir suç meydana getiren eylemin sonuçlarını orantısız bir biçimde hafiflettiği ya da ortadan kaldırdığı izlenimi verdiği söylenemez.

125. Tüm bu tespitler ışığında devletin yaşam hakkının içerdiği güvenceler çerçevesinde failin uygun ve yeterli ceza ile cezalandırılmasına imkân veren nitelikte bir ceza soruşturması yürütme konusundaki yükümlülüğüne açıkça aykırılık oluşturan bir hâlin somut süreçte söz konusu olmadığı ve yargısal tepkinin yetersiz olduğundan bahsedilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır.

126. Sonuç olarak fail V.A. için yürütülen ceza soruşturması bağlamında yaşam hakkının usul boyutuna yönelik bir ihlal bulunmadığının açık olduğu sonucuna varılmıştır.

127. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Kamu Görevlilerinin İhmal Gösterdiği İddiasına İlişkin

128. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 41). Başvurucu, başvuruya konu olan süreçte hayatını kaybeden S.E.nin annesidir. Bu nedenle başvuruda başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

129. Yaşam hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmediği durumlarda pozitif yükümlülük (koruma ve etkili soruşturma yükümlülüğü) her olayda mutlaka ihmali bulunan kamu görevlilerine karşı ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59). Bununla birlikte kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası veya dikkatsizliği aşan bir kusuru olduğu yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60).

130. Bu açıdan bakıldığında yaşam hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğün ihlal edildiğinin ileri sürülebilmesi için hangi yargısal sürecin tüketilmesi gerektiğinin tespit edilmesi şarttır. Bunun için de yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında başvurucu tarafından ihmal gösterdikleri ileri sürülen kamu makamlarının basit muhakeme hatası veya dikkatsizliği aşan bir kusurları bulunacak şekilde olası sonuçların farkında olmalarına rağmen kendilerine verilen yetkiler uyarınca riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri alıp almadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu tespitin yapılabilmesi de ancak başvurunun esasının incelenmesi ile mümkündür. Bir başka ifadeyle somut süreçte yaşam hakkına dair pozitif yükümlülükler bağlamında etkili yargısal yolun tüketilip tüketilmediği ihlal iddiasının esasının değerlendirilmesi ile anlaşılacağından başvuru yollarının tüketilmesi kriterine ilişkin belirlemenin esas incelemesi dâhilinde gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

131. Bu nedenle kamu görevlilerinin ihmal gösterdiği iddialarına ilişkin olarak yaşam hakkına dair pozitif yükümlülükler bağlamında yapılan şikâyet yönünden başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşıldığından kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

132. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 50).

133. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da belirtilen haklara saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, §§ 36, 40). Alınması gereken tedbirlerin neler olduğu her somut olayın kendi koşulları çerçevesinde değerlendirilmelidir.

134. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 51; AYM, E.2005/151, K.2008/37, 3/1/2008; E.2010/58, K.2011/8, 6/1/2011). Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının gerçekleştiği durumlarda Anayasa’nın 17. maddesi devlete elindeki tüm imkânları kullanarak yaşam hakkını korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını, bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük -kamusal olsun veya olmasın- yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 52).

135. Devlet, öncelikle yaşam hakkına yönelen tehdit ve risklere karşı caydırıcı ve koruyucu yasal düzenlemeler yapmalı; bununla da yetinmeyerek gerekli idari tedbirleri almalıdır. Bu ödev ayrıca bireyin yaşamını her türlü tehlike, tehdit ve şiddetten koruma yükümlülüğünü de içerir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 51). Pozitif yükümlülükler kapsamında devletin sahip olduğu koruma yükümlülüğü, hem hukuki hem de fiilî tedbirler alınmasını gerektirmektedir. Bu tedbirler korumasız kişilerin etkili bir şekilde korunmalarını sağlamalı, yetkililerin bilgi sahibi oldukları veya olmaları gerektiği durumlarda makul adımlar atmalarını içermelidir (R.K., B. No: 2013/6950, 20/4/2016, § 75).

136. Bir kişinin yaşamına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin bulunduğunun kamu makamlarınca bilindiği ya da bilinmesi gereken durumlarda makul ölçüler çerçevesinde kamu makamlarının bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde önlem alması gerekir ancak özellikle insan davranışlarının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlem veya yürütülecek faaliyet tercihi dikkate alındığında pozitif yükümlülük kamu makamları üzerinde aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanamaz (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 53).

137. Öte yandan yaşam hakkının gerektirdiği pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi kapsamında alınacak tedbirlerin belirlenmesi, idari ve yargısal makamların takdirinde olan bir husustur. Hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması adına pek çok yöntem benimsenebilir ve mevzuatta düzenlenmiş herhangi bir tedbirin yerine getirilmesinde başarısız olunsa bile pozitif yükümlülükler diğer bir tedbir ile yerine getirilebilir (Bilal Turan ve diğerleri, B. No: 2013/2075, 4/12/2013, § 59).

138. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir. Yürütülecek bu soruşturmanın temel amacı yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını, kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları altında meydana gelen ya da diğer bireylerin fiilleriyle gerçekleşen ölümler nedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

139. Ceza soruşturmasının amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermesini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun araçların kullanılmasını gerektirir. Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

140. Kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması hukuk devletinde makul görülebilir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, B. No: 2013/7907, 21/4/2016, § 106).

141. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının -kanunla belirlenen istisnalar dışında- kanunun gösterdiği idari mercinin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 107).

142. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel ilkeleri gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan etkili soruşturma yükümlülüğünü ve kamu görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen kurallar bütününün birbiriyle uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 108).

b. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

143. Ülkemizde kadına yönelik şiddet olgusunun bir insan hakkı ihlali, toplumsal ve çok boyutlu bir mesele olarak kabul edildiği "İlgili Hukuk" kısmında değinilen raporlardan, konuya ilişkin mevzuat düzenlemelerinden ve oluşturulan yasal/idari altyapıdan açıkça anlaşılmaktadır. Bakanlıklar gibi en üst düzeyde kamusal makamlar tarafından çözümü için üzerine politikalar üretilen bir problem olarak ele alınan kadına yönelik şiddetin üstesinden gelinmesi adına gereken adımların (mevzuat, altyapı, personel, eğitim vb.) ulusal planlar çerçevesinde atılmaya çalışıldığı görülmektedir. Kadına yönelik şiddet konusunun en üst düzeydeki kamu makamları tarafından ele alınması, çok boyutlu toplumsal bir mesele olarak algılanıp üzerine geniş çaplı/katılımlı politikalar üretilmesi aynı zamanda şiddete dair bu olgunun vahametine ve ciddiyetine de işaret etmektedir (bkz. §§ 81-84).

144. Anayasa Mahkemesi daha önce birçok başvuruda, kadına yönelik şiddet şikâyetleri yönünden şiddete uğrayanların veya şiddete uğrama tehlikesi bulunanların korunmasına yönelik mevzuat altyapısının yeterli olup olmadığını incelemiştir. Bu kararlarda da belirtildiği üzere ailenin korunması, kadına karşı şiddetin önlenmesi için etkili ve süratli bir yöntem izlenmesi, şiddete maruz kalan veya uğrama tehlikesi altında olan kişinin gecikmeksizin korunması amacıyla Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerle belirlenen standartlara uygun olarak 6284 sayılı Kanun ve bu Kanun uyarınca çıkarılan yönetmelik yürürlüğe konulmuştur. 6284 sayılı Kanun'da, şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esaslar ile yaptırımların ayrıntılı olarak düzenlendiği, ayrıca 6284 sayılı Kanun ile öngörülen kadına yönelik şiddeti önlemeye yönelik olarak ŞÖNİM gibi idari birimlerin oluşturulduğu görülmektedir. Buna göre devletin koruma yükümlülüğü çerçevesinde gerekli hukuki altyapının oluşturulduğu, şiddete uğrayanların veya şiddete uğrama tehlikesi bulunanların korunması yönünden kurulan hukuk sisteminin yetersiz olmadığı anlaşılmaktadır (Semra Özel Üner, B. No: 2014/12009, 26/10/2016, § 39; A.Z.Ö., B. No: 2014/546, 19/12/2017, § 76; Ö.T., B. No: 2015/16029, 19/2/2019, § 32). Bunun yanında başvurucunun kadına yönelik şiddet şikâyetleri yönünden şiddete uğrayanların veya şiddete uğrama tehlikesi bulunanların korunmasına yönelik hukuki altyapının yeterli olmadığı hususunda bir iddiası da bulunmamaktadır.

145. Devletin koruma yükümlülüğü çerçevesinde oluşturulan yasal altyapı ve kurulan sistemin yeterli olduğu değerlendirildiğinden somut olay bağlamında incelenmesi gereken husus, yetkili kamu makamlarının S.E.nin eski eşi V.A. tarafından öldürülme riskini bilip bilmediklerinin veya bilmelerinin gerekip gerekmediğinin (öngörülebilirliğin) ortaya konulması, böyle bir durum söz konusu ise kamu görevlilerinin yetkileri çerçevesinde kendilerinden makul olarak beklenebilecek etkin ve pratik tedbirleri alıp almadıklarının açıklığa kavuşturulmasıdır. Bu doğrultuda öncelikle öldürülme olayına götüren olaylar dizisinde S.E.nin yaşamına yönelen gerçek ve yakın bir riskin varlığının kamu makamları tarafından bilindiği veya bilinmesi gerektiğinin söylenebileceği bir durumun, bir başka ifadeyle öngörülebilirliğin somut olayda var olup olmadığına bakmak gerekir.

146. Başvuru formu ve ekindeki belgeler ve UYAP üzerinden ulaşılabilen verilerden hareketle somut sürece bakıldığında (bkz. §§ 11-31) S.E.nin V.A. tarafından -gerek iletişim kanalları (sesli arama, kısa mesaj) aracılığıyla gerekse fiziken- sürekli rahatsız edildiği, hakarete uğradığı, tehdit edildiği, taraflar arasında kısa bir zaman diliminde (yaklaşık 6 ay) kolluk kuvvetlerine yansıyan şikâyete konu birden fazla olayın vuku bulduğu görülmektedir.

147. Bu vakalara konu davranışların/eylemlerin fiziksel şiddet boyutuna ulaştığı yönünde -S.E.nin beyanı hariç (bkz. § 29)- veri bulunmamakla birlikte polis memurları tarafından tutanak altına alınan kısa mesajlardan ve İzmir 4. Sulh Ceza Mahkemesi nezdinde 2013/809 dosya numarasıyla zincirleme hakaret, tehdit suçu isnat edilerek açılan davadan anlaşıldığı üzere V.A.nın S.E.yi ölümle tehdit ettiği ve bu tehdidin süreklilik arz ettiği anlaşılmıştır. Nitekim V.A. bu sürecin sonunda salt kasten öldürmeden değil sarf ettiği sözler nedeniyle tehdit ve hakaret suçundan da hapis cezasına çarptırılmıştır. Bir başka ifadeyle S.E. ye yönelik tehdidin varlığı ceza mahkemesi kararı ile tevsik edilmiştir.

148. S.E., boşanma davası açmasından sonraki süreçte gerçekleşen hemen hemen her olayda kolluk kuvvetlerine şikâyette bulunmuş ve verdiği ifadelerle hayatından endişe ettiğinden, eşinin kendisiyle birlikte çocuğunu ve ailesini ölümle tehdit ettiğinden yakınarak V.A.dan şikâyetçi olmuştur. Ayrıca S.E. son olarak 29/11/2013 tarihinde -öldürülmeden 16 gün önce/koruma kararının süresi sona ermemiş iken- V.A.nın gönderdiği kısa mesajların dökümünü de eklemek suretiyle ve hayatından endişe ettiğini de belirterek İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde V.A.dan koruma kararını ihlal, hakaret, tehdit, şantaj suçlarını işlediği iddiasıyla şikâyetçi olmuş hatta V.A. hakkında hakaret ve tehdit suçundan açılan davanın 29/11/2013 tarihinde yapılan duruşmasında "hayatından endişe ettiğini, koruma kararlarının V.A. tarafından ihlal edildiğini, müşterek çocukla ilişkinin sonlandırılması gerektiğini" beyan ederek şikâyetlerini sulh ceza hâkimi önünde de dile getirmiştir.

149. S.E.nin boşanmasından başlayan ve öldürülmesi ile sona eren süre zarfında S.E. lehine, sonuncusu yaklaşmama olmak üzere birden fazla tedbir kararı verilmiştir. Söz konusu tedbir kararlarının hüküm fıkrasından anılan kararların ŞÖNİM'e tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Ayrıca İzmir aile ve sosyal politikalar il müdürü hakkında düzenlenen ön inceleme raporunda, S.E. lehine verilen tedbir kararlarından ŞÖNİM'in haberdar olduğunun ifade edildiği anlaşılmıştır. Söz konusu süreçte S.E.nin V.A.ya yönelik şikâyetlerinden vazgeçmediği görüldüğünden kamu makamlarının olaya ilgisini azaltacak bir duruma sebebiyet verilmediğinin de altı çizilmelidir.

150. Buna göre sürecin sık yaşanan olaylar, şikâyetler nedeniyle sürekli olarak kolluk makamları ile adli makamlara ciddi yakınmalarda bulunulması suretiyle yansıması ve alınan tedbir kararlarının süreci izlemekle görevli ŞÖNİM'e her seferinde bildirilmiş olması karşısında kadına karşı şiddetin önlenmesi noktasında görevli/yetkili olmakla birlikte aynı zamanda iş birliği/koordinasyon içinde de olması gereken kamu makamlarının S.E.nin yaşamına yönelen gerçek ve yakın bir riskin varlığından haberdar olduğu, yaşamsal açıdan ciddi sonuçlar doğuracak bir saldırıyı tahmin edebilecek konumda bulunduğu şüpheye yer bırakmayacak şekilde açıktır.

151. Diğer taraftan Ceza Mahkemesince V.A. hakkında hüküm verilirken cinayetin tasarlanmadan ani gelişen olay sonucu işlendiği sonucuna ulaşılmasının ve yukarıda belirtildiği üzere (bkz. §§ 108-127) bu konuda etkili soruşturma yükümlülüğü açısından sorun bulunmamış olmasının kamu makamları açısından şiddetin/saldırının tahmin edilebilirliği hususunda ulaşılan yargıya etki etmediği değerlendirilmiştir. Zira cinayetin işleniş şekli (ani gelişen ya da tasarlayarak) yukarıda aktarılan tehdit ve hakaretle dolu süreçteki şiddete ilişkin açık riskin varlığını ortadan kaldırmayacaktır. Söz konusu risk V.A.nın S.E.ye yönelik şiddet gösterme ihtimalidir ve bu riskin varlığının şiddetin/saldırının gerçekleşme sürecine, biçimine bağlı olduğu söylenemez.

152. Bu aşamadan sonra tespiti gereken husus, riskin varlığından haberdar olan kamu makamlarının yaşamı koruma yükümlülüğü bağlamında kendilerinden beklenen etkili/pratik tedbirleri almak adına makul adımlar atıp atmadığıdır. Bir başka ifadeyle kamu makamlarının bilhassa cezalandırıcı ve önleyici nitelikte uygun önlemler alarak S.E.ye yönelik olası şiddet eylemlerini engellemek için gereken özeni gösterip göstermediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

153. Somut süreçte kolluk makamları 21/6/2013 tarihindeki ilk olayın akabinde 6284 sayılı Kanun uyarınca V.A.nın S.E.ye yüz metreden fazla yaklaşmaması da dâhil önleyici/koruyucu tedbir kararı alarak bunu hâkim onayına sunmuş ancak Aile Mahkemesi koruyucu önlem alınmasına gerek olmadığına karar vererek bir ay süreyle geçerli olmak üzere her türlü şiddet, şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunulmaması yönünde önleyici tedbir kararı almıştır. Bu karar V.A.ya makul bir süre zarfında tebliğ edilmiştir. Ayrıca aynı olay nedeniyle V.A. hakkında hakaret ve tehdit suçu isnadıyla ceza davası da açılmıştır.

154. 20/9/2013 tarihindeki ikinci olayı takiben yine kolluk kuvvetleri tedbir kararı alınması için tahkikat evrakını yargı merciine sunmuş; Aile Mahkemesi her türlü şiddet, şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunulmaması yönünde önleyici tedbir kararı almış ve diğer tedbirlerin alınmasına gerek görmemiştir. Ayrıca kolluk kuvvetlerinin durumu Başsavcılığa bildirmesi üzerine Başsavcılığın talimatı ile V.A. ifadesi alınarak serbest bırakılmıştır. Aile Mahkemesinin aldığı tedbir kararının V.A.ya tebliğ edilip edilmediği belirsizdir.

155. 14/11/2013 tarihindeki üçüncü olayın akabinde ise kolluğun sunduğu tahkikat evrakı üzerine Aile Mahkemesi "V.A.nın bir ay boyunca S.E.ye yönelik her türlü şiddet, şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması, S.E.ye ve işyerine 100 metreden daha fazla yaklaşamaması, S.E.yi iletişim araçları ile rahatsız etmemesi yönünde bir ay geçerli" tedbir kararı almıştır. 15/11/2013 tarihli tedbir kararı muhatabı V.A.ya tebliğ edilmemiştir. Ayrıca kolluk kuvvetlerinin durumu Başsavcılığa bildirmesi üzerine Başsavcılığın talimatı ile V.A. ifadesi alınarak serbest bırakılmıştır. Son olarak S.E.nin 29/11/2013 tarihli şikâyet dilekçesi üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma başlatmış ve S.E.nin sunduğu telefonlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmıştır.

156. Kadına yönelik şiddetin önlenmesi hususunda detaylı düzenlemeler içeren, koruma altına almadan işyeri değişiminin sağlanmasına, maddi destekten kimlik belgelerinin değiştirilmesine hatta tedbir kararını ihlal eden kişinin zorlama hapsine tabi tutulmasına kadar geniş yelpazedeki koruyucu/önleyici tedbirlere, yaptırımlara yer veren ve devletin koruma yükümlülüğü çerçevesinde gerekli yasal altyapının temelini oluşturan 6284 sayılı Kanun; ilgili kamu makamlarına izleme, uygulamayı sağlama, destek hizmetleri verme gibi görevlerin yanında gereken hâllerde resen harekete geçerek tedbir kararları alabilme ve/veya tedbir kararı alınması adına yargısal makamlara başvuru yapma imkânı getirmiştir. Üstelik 6284 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan Yönetmelik, koruyucu önlemlerin gecikmeden bir an önce alınması adına delile/belgeye gereksinim dahi duyulmadan koruyucu tedbir kararı verilebilmesini öngörmüştür.

157. ŞÖNİM, 6284 sayılı Kanun uyarınca kadına yönelik şiddetin önlenmesi adına tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanması amacıyla destek hizmetleri sunulması için ihdas edilmiş bir idari birimdir. Bir başka ifadeyle ŞÖNİM'in varlık sebebi kadına yönelik şiddetin önlenmesi adına kamu hizmeti sunulmasıdır. ŞÖNİM'in şiddetin önlenmesi ve tedbir kararlarının etkin şekilde uygulanması için; sunulacak hizmetleri koordine etmek, tedbir kararlarının uygulanması amacıyla önerilerde bulunup yardım yapmak, tedbir kararlarının sonuçlarını takip etmek ve hatta gereken hallerde tedbir kararı alınması ve uygulanmasına yönelik mülki amirlere/adli makamlara başvurularda bulunmak (bkz. §§ 62-80) yönünde kanunla tevdi edilmiş görevleri bulunmaktadır. Kanunda bunlar için mağdur tarafından bir başvuru yapılması şartı aranmamaktadır zira bu hukuki durumu destekleyecek şekilde tedbir kararları resen ŞÖNİM'e bildirilmektedir. Diğer taraftan kolluğun da yine 6284 sayılı Kanun uyarınca tedbir kararlarının uygulanmasından sorumlu olduğu, kararların takibini yapması gerektiği açıktır. Ayrıca kolluğun gereken hâllerde geçici koruma altına alma, barınma ve belli mesafenin altında kadına yaklaşılmaması yönünde tedbir kararlarını resen alıp ilgili mülki amire ya da adli makama sunma görevi bulunmaktadır. Özetle anılan kamu makamlarının sahada şiddet mağduruna ilk elden temas edecek ve süreci izleyecek birimler olduğu açıktır.

158. S.E.nin öldürülmesi ile sonuçlanan sürece bakıldığında yakın temasta bulunulmasını yasaklayan tek karar olan 15/11/2013 tarihli tedbir kararının V.A.ya tebliğ edilmediği, 24/9/2013 tarihli tedbir kararının tebliğ edilip edilmediğinin ise kamu makamları tarafından bile tespit edilemediği, S.E.nin eski eşi tarafından hakarete uğradığına, tehdit edildiğine (ceza mahkemesi kararı ile de tevsik edilen), can güvenliğinden endişe ettiğine yönelik süreklilik arz eden şikâyetlerine rağmen V.A.nın S.E.yi rahatsız etmeye/tehdit etmeye devam edebildiği, V.A.nın bu süreçte söz konusu davranışlarının önüne geçilmesi, şiddetin önlenebilmesi için ciddi bir uyarı, engelleme ve/veya yaptırım ile karşı karşıya kalmadığı, tedbir kararının ihlali iddiasına rağmen zorlama hapsinin gündeme gelmediği -hatta bu iddiaya ilişkin bir inceleme yapıldığına dair bir veri bulunmadığı-, ŞÖNİM'in S.E. ile şiddetin önlenmesi için destek hizmeti sunulması adına hiç iletişime geçmediği, elinde resen tedbir kararı alma ve ilgili makam onayına sunma imkânı olan ve bunun için de delile dahi gereksinim duymayan ilgili kamu makamlarının şiddeti önlemek adına bu adımları atmaya tevessül etmediği, alınan tedbir kararlarının da gereği gibi takip edilmediği açıkça görülmektedir.

159. S.E., her ne kadar V.A.ya tebliğ edilmemiş ise de 15/11/2013 tarihli tedbir kararının bittiği gün eski eşi tarafından ebeveyn görüşmesi için müşterek çocuğun teslimi esnasında öldürülmüştür. Süreci takip etmekle görevli olan ilgili kamu makamlarının boşanmadan beri süregelen silsileyi dikkate alarak açık ve yakın bir risk altında olduğu anlaşılan S.E. lehine (yakın teması engelleyecek, koruma sağlayacak) tedbir kararı alınması yönünde başvuru yapmaları ve/veya bu kararı alarak hâkim onayına sunmaları imkân dâhilindedir. Bu bağlamda hayatından endişe ettiğini, eski eşinin koruma kararlarını ihlal ettiğini adli ve idari makamlara birçok kez bildiren S.E.yi ilgili kamu makamlarının resen koruma altına alması ve/veya 6284 sayılı Kanun ile tanınan yetkiler çerçevesinde diğer tedbirleri devreye sokması mümkündür. Bir önceki paragrafta da değinildiği üzere teması azaltacak etkili tedbir kararlarının alınması yönünde girişimde bulunulmaması, verilmiş tedbir kararlarının infazının takip edilmemesi ve V.A.nın süreç boyunca şikâyet edilmesine karşın ciddi herhangi bir zorlayıcı yaptırımla karşılaşmamış olması bu konuda pasif kalındığını açıkça göstermektedir. 15/11/2013 tarihli tedbir kararının bittiği gün öldürülen S.E.nin öldürülmeden 16 gün önce (tedbir koruması altında iken) gerçekleştirdiği ve daha önce pek çok kez yinelemiş olduğu, eski eşinden ölüm tehdidi aldığına ilişkin şikâyeti de kamu görevlilerinin tedbir almak için harekete geçmeleri yönündeki gerekliliğe dair somut bir işarettir.

160. Ayrıca 6284 sayılı Kanun uyarınca eski eşle temasın azaltılması için ebeveyn görüşmesinin refakatçi eşliğinde yapılması, görüşmenin sınırlanması ya da tümüyle kaldırılması gibi tedbirlerin alınabilmesi adına ilgili kamu makamlarının resen adli makamlara başvuru yapması imkân dâhilindedir. Bu bağlamda öldürme olayının ebeveyn görüşmesi için müşterek çocuğun teslimi esnasında gerçekleştiği dikkate alındığında ilgili kamu makamlarının somut süreci gözeterek müşterek çocuğun teslimi veya ebeveyn görüşmesi ile ilgili bir değerlendirme yapmamış olması da hayati tehlikenin önlenmesi için gereken önlemlerin alınmadığına, 6284 sayılı Kanun'un etkin ve pratik bir şekilde uygulanmasına yönelik adım atılmadığına işaret eden bir diğer ciddi ihmal/özensizliktir.

161. Tüm bu tespitler ışığında somut süreçte şiddetin önlenmesini sağlamak adına ilgili kamu makamları tarafından gereken makul adımların atıldığı söylenemez.

162. Bu durum karşısında S.E.ye yönelik şiddetin engellenmesi adına koruyucu ve önleyici tedbirlerin pratik ve etkili bir biçimde alınmamış olmasının kamu makamları için yaşamın korunması noktasındaki pozitif yükümlülük bakımından ciddi bir ihmale/özensizliğe işaret ettiği açıktır. Ayrıca sürecin sık yaşanan olaylar ve şikâyetler nedeniyle sürekli olarak kolluk makamlarına yansıyor oluşu ve alınan tedbir kararlarının süreci izlemekle görevli ŞÖNİM'e her seferinde bildirilmesi karşısında S.E. adına koruyucu tedbirlere başvurulması yönündeki imkânın hayata geçirilmesinin kamu makamlarına aşırı bir yük yükleyeceğinden de söz edilemeyecektir.

163. Sonuç olarak kamu makamlarının ellerindeki hukuki/kurumsal altyapı ile desteklenmiş kamusal gücü 6284 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat gereği yaşamı koruma yükümlülüğü doğrultusunda etkili bir biçimde devreye soktuğu söylenemeyecektir. Bir başka ifadeyle kamu makamlarının S.E.nin korunmasına dair sonuç doğurmaya elverişli tedbirleri almak ve uygulamak konusunda yetersiz kaldığı açıktır.

164. Bu aşamadan sonra başvuru yollarının tüketilmesi kuralı ile doğrudan yakın bağlantılı olması nedeniyle yaşama ilişkin etkili yargısal korumanın sağlanıp sağlanmadığı değerlendirilmelidir. Dosya içeriğinden başvurucunun tazminat davası açtığına dair bir belgeye rastlanmadığı gibi başvurucu bu hususta bir beyanda da bulunmamıştır. Başvurucu; kusuru bulunduğunu/suçlu olduğunu iddia ettiği kamu görevlilerinin olaydan sorumlu tutulmadığını, haklarında gereken ceza soruşturmasının yapılmadığını ileri sürmüştür

165. Bu değerlendirme yapılırken öncelikle Anayasa Mahkemesinin içtihadının yaşam hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmeyen durumlarda etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğün mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması ile yerine getirilmiş sayılabileceği ancak kamu makamlarının olası sonuçların farkında olmalarına rağmen kendilerine verilen yetkiler kapsamında oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda bireylerin hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmamasının ya da bu kişilerin yargılanmamasının yaşam hakkının ihlaline neden olabileceği yönünde olduğunu hatırlatmak gerekir (Kadri Ceyhan [GK], B. No: 2014/1924, 17/5/2018, § 89). Bu noktada karar verilmesi gereken husus devletin etkili yargısal sistem kurmaya ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamında hangi tür yargısal başvuru yolunun öngörülebilen tehlikelere rağmen ihmal gösterilerek makul tedbirler alınmaması sonucu ölümlere yol açılan bu olaylara verilmesi gereken (yeterli) yargısal cevap olabileceğidir (Kadri Ceyhan, § 92).

166. S.E.nin eski eşi tarafından sürekli tehdit ediliyor ve gerçekleşen her vakada bu durumu ilgili makamlara şikâyet yoluyla iletiyor olması karşısında eski eşi tarafından öldürülmesi olayının kamu görevlilerinin basit bir hatası ya da dikkatsizliği sonucu meydana geldiğinin söylenmesi mümkün görünmemektedir. Ayrıca kadına karşı şiddetin önlenmesi bağlamında devletin bu gibi olaylara göstereceği yargısal tepkinin benzer olayların yaşanmaması bakımından önem taşıdığının altı çizilmelidir. Bu bağlamda konunun ülkemizde en üst düzeyde kamusal makamlar tarafından çözümü için üzerine politikalar üretilen bir problem olarak görülmesi dikkate alındığında- ciddi ve yakın riskle karşı karşıya olduğu açık olan kadınlar için gereken etkin ve pratik önlemlerin alınmaması sonucu gerçekleşen ölümler nedeniyle yalnızca tazminata hükmedilmesinin devletin bu tür -korunmaya muhtaç kişilere dair- olaylara (bkz. § 138) ilişkin olarak etkili yargısal koruma sağlaması yükümlülüğü bakımından yeterli olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

167. Bu durumda tazminat davasının başvuru yollarının tüketilmesi ve etkili yargısal koruma sağlama gereklilikleri yönünden somut başvuruya etkisi olmadığı değerlendirilmiştir.

168. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun kızı S.E.nin yaşamının korunması noktasında devlete ait koruma yükümlülüğünün gereği gibi yerine getirilmediği, yaşam hakkının koruma yükümlülüğü yönünden ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

169. Diğer taraftan yaşam hakkına ilişkin olarak koruma yükümlülüğünün ihlaline karar verildiğinden koruma yükümlülüğünün usule ilişkin yönü olan etkili soruşturma yükümlülüğünün de (kamu görevlileri yönünden) değerlendirilmesi gerekir. Somut süreçte, şikâyet edilen kamu görevlileri hakkında ilgili birimlerce soruşturma izni verilmemiş ve itiraz mercileri de soruşturma izni verilmemesi işlemlerini uygun bulmuştur (bkz. §§ 51-56). Soruşturma izni verilmemesi nedeniyle şikâyet edilen kamu görevlileri yönünden adli sürecin sona ermesi söz konusudur. Soruşturma izni prosedürü, kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı ileri sürülen iddia ve şikâyetler nedeniyle gereksiz ithamlarla karşılaşmamaları ve bu şekilde kamu görevlerinin aksamaması için kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri iddia olunan suçlar bakımından ceza soruşturmasına geçilmeden önce bir ön inceleme yapılması ve ceza soruşturması yürütülmesini gerekli kılacak bir durum bulunup bulunmadığına ilişkin bir ön değerlendirme yapılması amacını taşımaktadır. Soruşturma izni verilmesi usulünün ilgili kişilerin cezai sorumlulukları açısından asıl değerlendirmeyi yapacak olan soruşturma ve yargılama makamlarının önüne çıkmalarına engel olmak adına kullanılmaması gerekmektedir. Soruşturma izni prosedürü, anılan amacın ötesinde ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek ve soruşturmanın etkin olarak yürütülmesine engel olacak şekilde ya da kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimini oluşturacak biçimde uygulanmamalıdır. Aksi bir uygulama, bu tür olaylarda kamu gücünü kullanan görevlilerin olası cezai sorumluluklarının ortaya çıkmasının engellenmek istendiği şüphesini doğurabilir. Kişilerin yaşamı ile vücut bütünlüğü üzerinde ortaya çıkan risklerin en aza indirilmesi ve gerekli önlemlerin alınması konusunda sorumluluğu bulunan kişilerin tespit edilebilmesi ve tespit edilen sorumluluklar karşısında devletin göstereceği yargısal tepki, benzer olayların yaşanmaması bakımından da önem taşımaktadır.

170. S.E.nin eski eşi tarafından öldürülmesi olayında kamu görevlilerinin basit bir hata ya da dikkatsizliği aşan ihmallerinin/kusurlarının bulunduğu, ciddi/yakın riskin varlığına karşın etkin ve pratik önlemlerin alınmasında yetersiz kalındığı, özetle kamu görevlilerinin eylemleri/eylemsizlikleri ile bağlantılı olarak yaşamı koruma yükümlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığından kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesinin ve bu bağlamda sorumluların ortaya çıkarılmasının engellenmesinin yaşam hakkı kapsamında etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğü bakımından ihlal sonucu doğurduğu kanaatine ulaşılmıştır.

171. Etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğü yönünden ihlal sonucuna ulaşılması nedeniyle yeniden yapılacak soruşturma sürecinde hangi makam ve kamu görevlilerinin (önceki soruşturma sürecinde mevcut olan ya da olmayan) sorumluluklarının bulunduğunun tespiti noktasında takdir ve yetki -ihlal kararının gerekleri çerçevesinde- soruşturmayı yürütmekle görevli olan mercilere aittir.

172. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkına ilişkin koruma ve etkili soruşturma yükümlülüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

173. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

174. Başvurucu, ihlalin tespiti ve yeniden yargılanma talebinde bulunmuş; tazminat talebinde bulunmamıştır.

175. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

176. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

177. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

178. İncelenen başvuruda, yaşam hakkı kapsamında koruma ve etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Başvuruya temel olan süreç ise İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin başvurucunun itirazını reddeden kararlarıyla sonuca bağlanan şikâyet süreçleridir. Bu bağlamda yaşamı koruma pozitif yükümlülüğüne dair ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise usul hukukunda yer alan benzer kurumlardan farklı ve bireysel başvuruya özgü bir düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

179. Ayrıca ihlal kararının gereğinin yerine getirilmesi bağlamında soruşturma izni verilmemesi yönündeki kararların kaldırılması neticesinde yeniden yapılacak soruşturma sürecinde hangi makam ve kamu görevlilerinin (önceki soruşturma sürecinde mevcut olan ya da olmayan) sorumluluklarının bulunduğunun tespiti noktasında takdir ve yetkiye sahip olan İzmir Valiliği ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına da kararın bir örneğinin gönderilmesi gerekmektedir.

180. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 809,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.409,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimlik bilgilerinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kamu görevlilerine dair süreç bakımından KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın fail V.A.ya yönelik etkili soruşturma yükümlülüğü bakımından KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Kamu görevlilerine ilişkin süreç yönünden Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının koruma ve etkili soruşturma yükümlülüğü bakımından İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin Anayasa'nın 17. maddesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesine (İhlal E.2017/403, K.2017/462 sayılı ve E.2017/510, K.2017/546 sayılı dosyalara ilişkindir.) GÖNDERİLMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin İzmir Valiliği ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

F. 809,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.409,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 29/9/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.