I. Giriş

Bu yazımızda; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesi uyarınca gerçekleşen uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunda hakkında istihbari bilgi bulunan kişi/kişiler, bu doğrultuda hakkında istihbari bilgi bulunan tırın aranmasının hukuka uygun olup olmadığı, istihbari bilginin alınması ile arama kararının alınmasında arada kolluk kuvvetlerinin arama kararı alabileceği halde yazılı arama kararı almaması ve kolluk tarafından deliller toplandıktan sonra arama kararının alınmasının hukuka aykırılığı, bu doğrultuda Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.02.2017 tarihli, 2016/20-800 E. ve 2017/120 K. sayılı kararı kaleme alınmıştır.

II. Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçunda İstihbari Bilgi ile Arama

İstihbarat; yeni öğrenilen bilgiler, haberler, duyumlar ve bilgi toplama anlamına gelmektedir. Toplanan istihbari bilgiler; kolluk görevlileri tarafından rapor halinde getirilmekte, varsa istihbaratın doğruluğunu gösteren iz, eser ile somut delillerden de raporda bahsedilmektedir[1].

TCK m.188’e ilişkin açıklamaları; “Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Ticareti Suçunda Öncü Artçı Kriterleri[2]” başlıklı yazımızda detaylı bir şekilde açıklamıştık, bu nedenle tekrar aynı hususlardan bahsetmeyeceğiz.

“Arama kararı” başlıklı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesinin 1. fıkrası uyarınca; “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklinde düzenlenmiş olup, arama kararının usule uygun bir şekilde gerçekleşebilmesi için hakim kararının arandığı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapılabileceği belirtilmiştir. Bu doğrultuda; usulüne uygun şekilde hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri olmadan gerçekleştirilen aramanın hukuka uygun olmadığı ve bozma sebebi taşıyacağı tartışmasızdır.

Yine aramanın usulüne uygun gerçekleşebilmesi için CMK m.119/2’de yer alan şartların sağlanması gerektiği, buna göre; arama kararının içeriğinin usulüne uygun olması gerektiği, arama kararında aramanın sebebini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi veya eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zamanı süresi açıkça göstermelidir.

Ceza Muhakemesi Hukukunda şüphe; “ilk şüphe/başlangıç şüphesi” ile başlamaktadır. Başlangıç şüphesinin dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya az olmakla birlikte, en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu nedenle somut olaylara dayanmayan, sübjektif zan ve tahminler, başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecektir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yoksa, Ceza Muhakemesi Hukukunda soruşturmanın başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi halinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacak olup, keyfilik olarak değerlendirilebilecektir[3].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.02.2017 tarihli, 2016/20-800 E. ve 2017/120 K. sayılı kararında; “16.12.2014 tarihli tutanakta; saat, 18:00 sıralarında Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince “Kel Seydi” olarak tanınan … isimli şahsın, Barbaros Mahallesi, Eminağa Caddesinde bulunan ikametinin önündeki sokakta, Evren isimli şahıstan aldığı eroini sabah 06:00 ile 11:00 saatleri arasında paketi 50 Liradan sattığı yönünde istihbari bilgi alındığının belirtildiği, Eminağa Caddesi civarında kolluk görevlilerince fiziki takip yapılmak üzere tertibat alındığı, sanığın saat 06:30 sıralarında ikametinden çıkarak evinin önündeki kaldırımda bekleyip on dakika kadar etrafı gözetlediği, görevlileri fark edip, üzerinde bulunduğundan şüphe edilen uyuşturucu maddeleri yok edeceğinin değerlendirilmesi üzerine yanına gidildiği, yapılan kaba üst aramasında montunun sol iç cebinde bulunan sigara paketi içerisinde 8 parça eroinin ele geçirilerek muhafaza altına alındığı ve Cumhuriyet savcısına olay hakkında bilgi verildiği,

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; kollukça alınan ilk bilgiler ile yapılan araştırma sonucu sanığın kimliğine ve uyuşturucu madde sattığı iddia edilen ikamet adresine ilişkin edinilen bilgilerin uyumlu olması, kolluğun bilgiyi aldığı zaman ile sanığın uyuşturucu maddeyi sattığı iddia edilen saatler arasındaki süre, ayrıca suç şüphesini oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suçüstü halinin mevcut olmaması, bu durumda kolluk görevlilerinin suçla ilgili edindikleri bilgileri 5271 sayılı CMK m.2/e, m.158, m.160, m.161 ve m.164 uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları gerektiğinden, adli arama kararı alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucu ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurlarının oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece sanığın üzerinin aranması için CMK m.116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir “adli arama kararı” olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmektedir. Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olup, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir”.

Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararına katıldığımızı; adli aramanın gerçekleşeceği saat ile istihbari bilginin alındığı saat arasındaki zaman farkının ortaya koyulması gerektiği, arada makul bir süre varken bu kararın alınmamasının ve delillerin toplanmasının hukuka aykırı olacağı, elbette kolluk kuvvetlerinin, kendilerine tanınan yetki ile gerekli tedbirleri alması gerektiği, ancak delilleri toplarken gerekli usul kurallarına riayet etmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Bu doğrultuda 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Adli görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde;

“(1) Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.

(2) Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikayetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.

(3) Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikayet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

(4) Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.

(8) Olay yeri dışında kalan ve o suça ilişkin delil elde edilebileceği yönünde kuvvetli şüphe sebebi bulunan konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak işlemler için Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve el koymaya ilişkin hükümleri uygulanır”.

PVSK Ek m.6 uyarınca; bir suç işlendiği veya islenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda isin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapacağı, fakat hakkında istihbari bilgi bulunan kişi veya araca ilişkin hakimden veya gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısından arama kararı alınabileceği, aramanın gerçekleştiği saat ile istihbari bilginin elde edildiği saatin oldukça kıymetli olduğu, hakkında arama kararı alınmadan, sadece istihbari bilgi ile gerçekleştirilen aramanın bozma sebebi sayılacağı, deliller elde edildikten sonra Cumhuriyet savcısına haber verilmesi ve aramaya ilişkin karar alınmasının bu aşamadan itibaren hukuka aykırı olacağı ve elde edilen delillere riayet edilemeyeceği, bu doğrultuda yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararına katıldığımızı, aramanın usule uygun gerçekleşmesi için arama kararının deliller elde edilmeden mutlaka alınması gerektiği, deliller elde edildikten sonra Cumhuriyet savcısına haber verilmesinin kabul edilemeyeceği, aksi takdirde elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılacağını belirtmek isteriz.

Netice olarak;

Ceza Muhakemesi Hukukunda, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla yapılan tüm iş ve işlemler hukuka uygun yol ve yöntemlerle gerçekleştirilmek zorundadır.  Nitekim “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı Anayasa m.38/6’ya göre; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmünün yer aldığı, Anayasanın bu hükmünün Ceza Muhakemesi Kanunu’nda karşılığının bulunduğu, CMK m.206/2-a uyarınca, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddedileceği, CMK m.217/2 uyarınca, yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği ve CMK m.289/1-i uyarınca, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının hukuka kesin aykırılık hallerinden birisi olacağı ve hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir. Benzer nitelikte, hükmün CMK m.230/1-b’de yer aldığını ifade etmek isteriz.

Örneğin; Hakkari’den, İstanbul’a uyuşturucu veya uyarıcı madde taşımaya hazırlanan tır ve sürücüsü hakkında istihbari bilgi edinildiği, aracın Van’da durdurulduğu ve tır şoförünün tedirgin davranışları nedeniyle tırın arandığı bir olayda, istihbari bilginin öğrenildiği tarih ve saatin önem arz ettiği, gerçekleştirilen arama ile edinilen istihbari bilgi arasında geçen zamanın dikkate alınması gerektiği, usulüne uygun şekilde hakim tarafından veya gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısının arama kararı alınabileceği, arama kararı olmadan elde edilen delillerin hukuka aykırı olacağı, polisin keyfi olarak delil toplayamayacağı, bunun PVSK Ek m.6’da belirtildiği, bu doğrultuda CMK m.119/1 ve m.119/2 uyarınca usulüne uygun arama kararı olmadan, istihbari bilgi ile Cumhuriyet savcısına deliller elde edildikten sonra aranarak bilgi verilmesinin doğru olmayacağı, bu halde elde edilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerine ilişkin delillerin hükme esas alınamayacağı ve bozma sebebi teşkil edeceği kanaatindeyiz.

Son olarak benzer yönde Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 15.05.2023 tarihli, 2023/7324 E. ve 2023/4374 K. sayılı kararında; “Temyizin kapsamına göre; Bölge Adliye Mahkemesince, sanık ...’ın ...’de uyuşturucu madde sattığı ve uyuşturucu madde temin etmek amacıyla olay tarihi olan 25.05.2020’den bir hafta kadar önce İstanbul’a gittiği, diğer sanıklar ... ve ... ile birlikte ... plakalı aracı kiraladıkları, İstanbul’dan temin ettikleri yüklü miktardaki uyuşturucu maddeyi ...’ye nakledecekleri, yurt çapında uygulanmakta olan sokağa çıkma yasağı nedeniyle yakalanmamak için kiraladıkları aracı,...plakalı tıra yükleyerek ...’ye 25.05.2020 tarihinde dönecekleri yönünde elde edilen istihbari bilgi üzerine yürütülen soruşturmada; 25.05.2020 tarihinde yapılan yol uygulaması esnasında...plakalı çekici ve bu çekiciye bağlı ... plakalı dorsenin ... ... yolunda durdurulduğu, bahse konu çekiciyi uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hakkındaki beraat kararı kesinleşen ...’ın kullandığı, tırın içerisinde bulunan yatak kısmında sanık ...’nin bulunduğu, tırın dorsesi içinde yapılan kontrolde ... plakalı aracın bulunduğunun bu araç içerisinde de sanıklar ... ve ...’ın bulunduğunun tespit edildiği, Cumhuriyet başsavcılığınca gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında verilen karara istinaden...plakalı tırda yapılan aramada sanık ...’in yakalandığı yatak kısmı üzerinde 1 adet şeffaf renkli poşet içerisinde 4 ayrı paket halinde suç konusu eroinin, tırın torpidosunda yeşil reçeteye tabi 6 adet yeşil reçeteye tabi pregab...n etken maddesini içeren Lyrica hapın ele geçirildiği, tırın dorsesi içerisinde bulunan ... plakalı araçta sağ arka paspas üzerinde bir adet beyaz renkli kutu içerisinde bir paket eroin ile 3 paket metamfetamin, yine ... plakalı aracın bagaj kısmında bir adet gri renkli İPhone telefon kutusu içerisinde 4 paket h...nde eroin, 7 paket metamfetamin ele geçirildiği,

Sanık müdafilerinin savunmalarında arama kararı alınmadan önce; kolluk görevlilerinin hukuka aykırı olarak arama yaparak suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirdiklerini söylemeleri nedeniyle sanık ... müdafii tarafından sunulan flaş bellek içerisindeki olay anına ilişkin olduğu bildirilen video görüntülerine ilişkin olarak, zaman ve mekan hususunda bilirkişiden alınan 08.10.2020 tarihli raporda ekleme görüntülerin bulunduğunun tespit edildiği, bu nedenle delillerin elde ediliş şeklinin hukuka uygun olduğuna ilişkin ilk derece mahkemesinin kabulünde de bir isabetsizlik görülmediği, dosya kapsamına göre ele geçirilen uyuşturucu maddelerin miktarı, paketlenmiş olması, olayın oluş şekline göre sanıkların savunmalarına itibar edilmeyerek uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işledikleri gerekçesiyle sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; olay günü saat 18:30 sıralarında ... plakalı çekicinin durdurulduğu ve bu çekiciye ... plakalı aracın yüklü olduğunun tespit edildiği, araçlarda uyuşturucu madde bulunduğu bilgisi nedeniyle gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında Cumhuriyet savcısından alınan arama emrinde sanıkların üzerinde ve söz konusu araçlarda 22:00 ile 24:00 saatlerinde arama yapılması talimatının verildiği, bu şekilde yapılan arama sonucu suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiğinin belirtilmesine karşın, kovuşturma aşamasında sanıklar ve müdafileri, ... plakalı çekici ile bu çekiciye yüklü ... plakalı araçta yapılan aramanın olay tutanağının aksine gündüz saatlerinde söz konusu çekicinin durdurulmasından hemen sonra yapıldığını söyleyerek, sanık ... müdafiinin Mahkemeye flaş bellek ile görüntüler sunup, bu görüntülerin sanıkların yakalanma ve arama işleminin yapıldığı ana ilişkin görüntüler olduğunu, aramanın gündüz saatlerinde Cumhuriyet savcısının arama emrinden önce hukuka aykırı olarak yapıldığını savunmaları nazara alınarak; görüntülerin Mahkemece kolluk görevlisi olduğu anlaşılan bilirkişiye inceletilerek 08.10.2020 tarihli raporun alındığı ve tutanak tanıklarının bu hususta tanık olarak dinlenmiş ise de, hazırlanan 08.10.2020 tarihli raporun kolluk görevlisi olan bir bilirkişi tarafından hazırlanması ve raporda görüntülerin çekildiği tarih ve saati net olarak tespit edilememesi bu nedenle yeterli olmadığının anlaşılması karşısında, aramanın hukuka uygun olarak yapılıp yapılmadığının belirlenmesi amacıyla, aramanın hangi gün ve saatte yapıldığının tespiti için;

1- sanık ... müdafiinin dosyaya eklediği görüntülerle ilgili olarak, Emniyet Müdürlüğünden, dosyada görüntülerin kolluk görevlileri tarafından çekilip çekilmediği, kolluk görevlileri tarafından çekilmiş ise hangi tarihte ve saatte çekildiği, görüntülerdeki şahısların sanıklar olup olmadığı ve bu görüntüleme işleminin tutanağa bağlanıp bağlanmadığının sorulması, 2- Bu görüntülerin kayda alındığı cihazın temin edilerek, incelenip, çekimin yapıldığı tarih ve saatin tespiti hususunda bağımsız ve tarafsız bir bilirkişiden rapor alınması, 3- Olay tarihinde varsa olay yerini gösterir MOBESE kayıtlarının getirtilerek arama işleminin yapıldığı tarih ve saatin tespitinin belirlenmeye çalışılması, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik araştırmaya dayalı hüküm kurulması, hukuka aykırı görülmüştür. Açıklanan nedenlerle sanıkların müdafileri ile sanık ...’ın temyiz istemleri yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nin, 01.02.2023 tarihli ve 2023/39 Esas, 2023/237 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302’nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğnameye aykırı olarak, oybirliğiyle bozulmasına,”

Karar verildiği görülmekle;

Mahkumiyet kararının eksik inceleme nedeniyle bozulduğu,

Hakkında istihbari bilgi bulunan kişiye ait araçta yapılan arama ile arama kararının alındığı saatin arasında fark olduğu, sanık müdafiince sunulan görüntü ve saat içerir flaş bellekte, aramanın gündüz saatlerinde Cumhuriyet savcısının arama emrinden önce, kolluk görevlileri tarafından hukuka aykırı olarak gerçekleştiğinin tespit edildiği, alınan bilirkişi raporunun kolluk görevlisi bir bilirkişi tarafından incelendiği ve raporda görüntülerin çekildiği tarih ve saati net olarak tespit edilemediği, bu nedenle yeterli olmadığı, eksik inceleme ile nedeniyle kurulan mahkumiyet hükmünün bozulduğu görülmektedir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Tamer Bayraklı

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

--------------

[1] Ersan Şen, Enes Efe, İstihbari Bilgilerin Tutanağa Bağlanması ve İhbarcının Duruşmada Dinlenmesi, 15.01.2024, https://www.hukukihaber.net/istihbari-bilgilerin-tutanaga-baglanmasi-ve-ihbarcinin-durusmada-dinlenilmesi-ersan-sen Erişim Tarihi: 10.03.2025.

[2] Ersan Şen, Tamer B. Bayraklı, Furkan Aslan, https://www.hukukihaber.net/uyusturucu-veya-uyarici-madde-ticareti-sucunda-oncu-artci-kriterleri, Erişim Tarihi: 12.03.2025.

[3] Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta, 1. Bası, Mayıs 1987, s.45.