Tüm hukukçuların bildiği bir kural ve uygulama vardır; o da, aleyhe temyiz yoksa “kazanılmış hak” ilkesi uyarınca yerel mahkemenin kararının, sanık aleyhine bozulamayacağıdır. Hatta Yargıtay, kararında aleyhe bozma sebebine yer verilir, fakat bu sebebin aleyhe sonuç doğurmayacağı da ifade edilir. Sanık aleyhine temyiz edilmeyen karar, sanığın hak ve hürriyetleri bakımından sanık lehine kesinleşmiş karar olarak nitelendirilebilir.

Bunun yanında, sadece katılan tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda, sanık lehine bozma sebebi tespit edildiğinde de, yerel mahkeme bu yönü ile bozmaya konu edilebilecektir. Katılanın temyizi, dosyanın tümden temyizi olarak kabul edilecektir. Birden fazla sanığın yargılandığı bir davada sanıklardan birisinin temyiz yoluna başvurması durumunda, bu temyizden kararı temyiz etmeyen diğer sanık etkilenmeyecek, ancak temyizin sanık lehine bozma ile sonuçlanması durumunda, temyiz etmeyen sanık yönünden “kanun yararına bozma” olağanüstü kanun yolunda kullanılabilecek bir neden ortaya çıkacaktır. Bu sonuca maalesef, halen yürürlükte olan eski Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 325. maddesi sebebiyle ulaşmaktayız. Hükmün bozulmasının diğer sanıklara sirayetini düzenleyen bu maddeye göre, “Hüküm, cezanın tatbikatında kanuna muhalefet edilmesinden dolayı maznun lehine olarak bozulmuşsa ve bozulan cihetlerin temyiz talebinde bulunamamış olan diğer maznunlara da tatbiki kabil olursa bu maznunlar dahi temyiz talebinde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından istifade ederler”. Henüz yürürlüğe girmeyen yeni CMK m.306 bu noktadaki tereddüdü gidermektedir. Yürürlüğe girmeyen “Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi” başlıklı CMK m.306’ya göre, “Hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar”.

Günümüzde, bir hukukilik denetimi mekanizması olarak düzenlenen ve temyiz incelemesi yapmakla yetkili kılınan Yargıtay’ın iş yükünün sürekli arttığı, bu nedenle her ne kadar hak arama hürriyeti kapsamında kalsa da tüm karar ve dosyaların Yargıtay’a gelmesinin önüne geçilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

Görülen o ki, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile kabul edilen “istinaf ve yeni temyiz usulü” yürürlüğe girmedikçe ve tuhaf bir şekilde 01.06.2005 tarihinde bu tarafa askıda kalmakta devam ettikçe yeni Kanunun Yargıtay’ın iş yüküne olabilecek etkisini anlayabilmemiz mümkün olamayacaktır.

Bir dönem iş yükünü azaltmak için kabul edilen temyiz harcı, Anayasa Mahkemesi tarafından isabetli bir şekilde iptal edildi. Çünkü Kamu Hukuku başvuru yolu ve hak arama hürriyetinin ceza yargılaması sürecinde kullanımını kısıtlayan bu tür bir hükmün “hukuk devleti” ilkesine aykırı olduğu tartışmasızdır.

Bunun yanında, 3.000,00-TL ve altında hükmedilen adli para cezaları ile ilgili temyiz yasağı devam etmektedir. Bu tür bir yasağın ilk bakışta, hak arama hürriyetini ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin Ek 7. Protokolü’nün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülebilir. Ancak 7. Protokolün 2. maddesinin 2. fıkrasına göre, “Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından veya ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı ya da beraatını müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir”. Bu hüküm, ceza yargılamalarında iki dereceli yargı haklarına bazı istisnaların getirilebileceğini öngörmektedir. Kanaatimizce, bu istisnalarda aşırıya gitmemek gerekir. Örneğin, “beraatını müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde” ibaresinde geçen “mahkumiyet” kavramını, en azından yalnızca adli para ve müsadere cezaları ile sınırlı tutmak ve lüzum olduğunda bu çerçeveye bağlı kalmak suretiyle yasal düzenlemeye gitmek isabetli olacaktır.
Yargıtay’ın iş yoğunluğunu azaltmak amacıyla “aleyhe bozma yasağı” olarak bilinen ilkeye istisna getirilip getirilemeyeceği tartışılmaktadır. Prensip olarak, aleyhe temyizin olmaması durumunda sanık aleyhine hukuka aykırılığı tespit eden ve esas itibariyle bozulması gereken yerel mahkeme kararının bozulmayıp, Yargıtay tarafından sadece bu hukuka aykırılığa işaret edilmekle yetinildiği bilinmektedir.

Aleyhe bozma yasağına istisna getirilerek, yalnız sanığın kendi lehine temyiz yoluna başvurduğu bir durumda, Yargıtay’ın yaptığı inceleme sonucunda, sanığın lehine olmayan hukuki sakatlıkları tespit ettiğinde, bu hususların sadece tespit edilmesinin yeterli olmadığı, aleyhe sonuç doğurması gerektiği, bu şekilde de gereksiz temyiz başvurularının önlenebileceğinin ileri sürüldüğü görülmektedir. Kanaatimizce, bu anlayış hak arama hürriyetinin ciddi sınırı olacak, gereksiz temyizleri önlemek yerine, “korku” kavramına hizmet edecektir. Bazı sanıkların, zaten kesinleşmiş hükmün yararlarına ulaşmak amacıyla temyizden feragat ettikleri veya vazgeçtikleri görülmektedir. Sanığın özgür iradesi ile yapacağı tercihin alanını daraltmamak ve “korku” unsurunu, hükmün kesinleşmesinden kaynaklanan infaz faydalarının ötesine taşımamak gerekir.

Bu arada, sanığın kendi aleyhine temyiz yapıp yapamayacağı sorusu akla gelebilir. Bu noktada, TCK m.26/2’de düzenlenen eski adı ile “mağdurun rızası” ve yeni adı ile “ilgilinin rızası” olarak bilinen hukuka uygunluk sebebinin geçerli olacağı ve sanığın kendi aleyhine temyiz başvurusunda bulunabileceği, örneğin daha fazla ceza ile cezalandırılmasını isteyebileceği ileri sürülebilir. Hayatın olağan akışına aykırı olan bu durum, esas itibariyle “özgür irade” unsuruna da uygun düşmediğinden, ceza yargılaması, tutukluluk ve özgürlüğünden mahrum bırakılma tehdidi altında bulunan kişinin sağlıklı karar veremeyeceği gerekçesiyle kendi aleyhine temyiz başvurusunda bulunamayacağı gerek mülga Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun ve gerekse Ceza Muhakemesi Kanunu’nun sanığın kendi aleyhine temyiz yapabilmesine elverişli olmadığı düşünülebilir.

“Aleyhe bozma yasağı” prensibine tekrar döndüğümüzde, konunun sanık haklarının korunması ve yargının lüzumsuz yere meşgul edilmesi tercihine göre değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.

Burada, hukuka uygunluğun tespiti ve adaletin sağlanması amacıyla aleyhe bozma yasağının kaldırılması gerektiği de karşı fikir olarak ileri sürülebilir. Ancak hukuk sistemimiz, aleyhine temyiz başvurusu olmayan ve temyiz yoluna sadece kendisi başvuran sanığın aleyhine daha kötü bir  sonuç ve vaziyet öngörmediğinden, aleyhe bozma yasağının kaldırılması şu aşamada isabetli olmayacağı gibi, yasağın kaldırılması halinde hak arama hürriyeti, savunma hakkı ve dürüst yargılanma hakkının ihlal edileceği de kuşkusuzdur. Bu sebeple, aleyhe bozma yasağının kaldırılmasının sanık haklarının kısıtlanmasına etkisi dikkatle incelenmelidir.

Aleyhe bozma yasağını kaldıran bir düzenlemenin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve eki protokollerine aykırı olup olmayacağı tartışılmalıdır. İlk bakışta aykırı olmayacağı düşünülse bile, aleyhe bozma yasağını kaldıran düzenlemenin sanığın hak arama hürriyetini engellediğinden bahisle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasaya aykırılığı kaçınılmaz şekilde gündeme gelecektir. Ayrıca bu noktada, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin konuya karışmayacağı ve meseleyi bir iç hukuk meselesi olarak göreceği de ileri sürülebilir.

Kanaatimce, aleyhe bozma yasağının devam etmesi uygun olacaktır. Yargıtay'ın iş yükünün azaltılması ise, iki dereceli ceza yargılamasını engelleyerek değil, başka kanun yollarının öngörülmesi suretiyle sağlanmalıdır. Bir başka ifadeyle, her dosyadan dolayı yasa yolu olarak Yargıtay'a başvurmanın önünün kesilip, başka kanun yolları ile meseleye çözüm bulmak isabetli olacaktır.

Bununla birlikte; zaman kazanma, para cezalarında enflasyondan yararlanma, süreç içinde af çıkması veya zamanaşımı süresinin dolması, mevzuatın istikrarlı olmaması ve aynı konularda çok sık yasa değişikliği  yapılması gibi nedenlerle lehe gelişmelerin olma ihtimali ve sair faktörler, her dava için temyiz kanun yoluna olağan ve sıradan bir yöntem olarak başvurulabilmesinin mümkün olması gerçeği karşısında, temyiz kanun yoluna başvurmanın kötüye veya keyfi kullanılmasının önüne geçilmesi gerekebilir. Ancak bu konuda önlem alırken, hak arama hürriyetini, sanık haklarını zedelemek ve aleyhe başvurunun olmadığı hallerde temyizi korkulu bir bekleyişe dönüştürmek de isabetli olmayacaktır.

Bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Çünkü “niyet okuyuculuğu” yapmak yerine, yargılamanın gecikmesini önleyen ve hak arama hürriyeti kullanım yöntemlerinin sonuçlanmasını süratlendiren yöntem ve kuralları benimsemek gerekir. Bu sorunun bir ilacı da, suç ve ceza siyaseti istikrarı ve elbette buna bağlı hukuk kültürü bozukluğuna sebebiyet veren anlayışın değişmesidir. Böylece, kötüniyetli olarak temyiz başvurusunda bulunduklarına inanılan sanıklarla ilgili gecikmenin de önüne geçilebilecektir.

Belirtmek isteriz ki, Anayasa m.36'da ifadesini bulan hak arama hürriyetinin ne sebeple olursa olsun kullanımını kötüniyet içinde yorumlanıp açıklanması isabetli olmayacaktır.

Netice itibariyle; haklar dengesini ve hakkın kötüye kullanılması meselesini iyi tartmak, sanıklık statüsünün farklı bir anlam taşıdığını ve bu sıfatı taşıyanlara getirilebilecek sınırlamaların, beraberinde yeni sorunlara yol açabileceğini gözden uzak tutmamak gerekir.

Temyiz sürecinin süratlendirilmesinin bir başka yöntemi de, sürekli dilekçe sunulmasının önüne geçilmesi ve sebeple bağlılığın kabulü olarak gösterilebilir. Mevcut durumda, ceza yargılamasında murafaa anında bile dilekçe sunabilmek mümkündür. Yargıtay’ın meşguliyetinin azalmasında, bir defa temyiz dilekçesi sunulması, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğname usulünün kaldırılması, esasa müessir hukuka aykırılıkların dikkate alınmayarak, dosyanın doğrudan doğruya ilgili ceza dairesine gönderilmesi, murafaa usulünde kabul edilen hapis cezası miktarının on beş yıla çıkarılması düşünülebilir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “temyizde sebeple bağlılık” usulünü öngören 294, 295 ve 302. maddeleri yürürlüğe girdiğinde Yargıtay, tüm dosyanın hukukilik denetimini yapmaktan ziyade, temyiz dilekçesinde gösterilen hukuki sakatlık iddialarını incelemekle yetinecektir. Bu durum, ceza konularında uzman avukatlığın gelişimine ve temyiz sürecinin hızlanmasına yarar sağlayacak olmakla birlikte, Kamu Hukuku alanı ile çelişecek ve ceza kararlarının temyizi aşamasını Özel Hukuk temyizine dönüştürebilecektir. Yargıtay, sanık ve müdafii temyiz dilekçesinde göstermese dahi, bozma sebebi ile bağlı olmamalı, dosya incelemesinden anlaşılan tüm hukuka aykırılıkları dikkate alıp bozma sebebi yapabilmelidir.

Ancak henüz yürürlüğe girmeyen CMK m.302/2-3’e göre, “(2) Yargıtay, temyiz edilen hükmü, temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma sebepleri ilamda ayrı ayrı gösterilir. (3) Hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda, dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan bütün diğer hukuka aykırılık halleri de ilamda gösterilir”.

“Temyizde sebeple bağlılık” kuralının yegane istisnası, “hukuka kesin aykırılık halleri” başlıklı CMK m.289’da gösterilen nedenlerdir. Bu maddede gösterilen nedenlerden birisinin varlığı halinde, bu neden temyiz dilekçesi veya beyanında yer almasa dahi, hukuka kesin aykırılık olduğundan bahisle yerel mahkemenin gerekçeli kararı bozulacaktır.

Sonuç olarak; henüz yürürlüğe girmeyen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun temyiz hükümlerinde, “sınırlı şekilde sebeple bağlılık” kuralının kabul edildiği görülmektedir. Kamu Hukuku alanına giren ve henüz uygulanmayan bu düzenlemenin isabetli olmadığını, davanın ve kararın esasını etkileyen tüm hukuka aykırılıkların Yargıtay tarafından dikkate alınıp bozma sebebi yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.

Kanaatimce, aleyhe bozma yasağının kapsamı sanığın tüm hakları ile ilgilidir. Bunu sadece ceza ile sınırlandırmak mümkün değildir. Kaldı ki, müsadere de tedbir veya fer'i ceza olarak adlandırılsa da, bir tür bağımsız veya sonuca bağlı ceza olarak öngörülmüştür. Müsaderenin, kişinin mal varlığına, yani mülkiyet hakkına kısıtlama getirdiği tartışmasızdır. Müsadereyi öngörmeyen bir karar aleyhe temyiz edilmekle, sanık lehine kazanılmış hak doğmakta ve karar da sanık lehine kesinleşmiş olmaktadır. Bu sebeple, "aleyhe bozma yasağı" prensibi kapsamını dar tutmamak, sanık aleyhine değerlendirmemek, mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m.326/4 ve Ceza Muhakemesi Kanunu m.307/4'de yer alan hükümde geçen "ceza" kavramını geniş anlamak, mahkeme kararı ile sanığın hak ve hürriyetlerine getirilen tüm sınırlamalar olarak kabul etmek gerekir.
  

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)