Hukukun varlığının devletin varlığına bağlı olup olmadığı sorunu evveli bilur olmayan zamanlardan beri ülkemizde ve dünyada genel kamu hukuku kürsüsünün kadim ve en önemli tartışmalarından biri olmuştur. Zikredilen tartışmalar, vatandaş olarak sahip olduğumuz objektif ve subjektif hakların devlet sistemlerinden bağımsız olarak doğada yahut milletin ruhunda var olup olmadığı sorusu etrafında toplanmaktadır. Ord. Prof. Dr. Ali Fuad Başgil, 1956 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuasında yayımlanan "Hakkı ve Hukuku Devlet Mi Yaratır ve Yapar?" isimli makalesinde, zikrettiğimiz tartışmayı "kaide/objektif hak ve doğal/ideal hak" bağlamında ele almış ve pozitif hukukumuzda yer alan düzenlemelerin hangilerinin devletler tarafından icat edildiğinin hangilerinin millet mefhumunun tarih boyunca biriktirdiği bilincin bir ürünü olduğunu aynı bağlamda irdelemiştir.

İşbu çalışmamızda büyük hukuk doktoru sayın Başgil'in "Hakkı ve Hukuku Devlet Mi Yaratır ve Yapar?" isimli makalesi irdelenecek, sayın Başgil'in "şahsın objektif yahut subjektif hakları devletin varlığına bağlı mıdır?" tartışmasına yaptığı büyük katkı; az da olsa felsefi bağlamıyla meslektaşlarımıza açıklanmaya çalışılacaktır. Bunu yaparken, sayın Başgil'in makalesindeki şekli ve muhtevası itibarı ile başka anlatıma tahmil edilemeyecek derecedeki eşsiz ifadeler korunarak, söz konusu edebi ve hukuki açıdan müstesna ifadeler değerli meslektaşlarımıza aynen nakledilecektir.

ALİ FUAD BAŞGİL'İN TERMİNOLOJİYE YÖNELİK AÇIKLAMALARI

Arapça kökenli bir kelime olan hukuk, hak kelimesinin çoğulunu ifade etmekle birlikte, Türkçenin bir imparatorluk dili olması sebebiyle bu iki kelime gerek hukuk ilminde gerekse diğer disiplinlerde, farklı ve zengin anlam katmanlarıyla kullanılabilmektedir. Sayın Başgil, hukuk kelimesinin yalnızca hak kelimesinin çoğulu olarak nitelendirilemeyeceğini; zira Türkçedeki çoğul karşılığı olan “haklar” kelimesinin her zaman “hukuk” kelimesinin yerini tutamayacağını özellikle vurgulamaktadır. Bu bağlamda, hukuk fakültesi yahut hukuk mahkemesi yerine haklar fakültesi yahut haklar mahkemesi deyimleri kullanılamayacaktır. Zira söz konusu deyimlerde hukuk, kurallar/haklar manasında değil birer isim olarak tezahür etmektedir. Yine hukuken mümkün değil yahut hukuken sakattır deyimleri yerine haklar bakımından mümkün değildir yahut haklar bakımından sakattır ifadeleri yanlış birer kullanıma sebebiyet verecektir. Sayın Başgil, makalesinin 6 numaralı dipnotunda, hak kelimesinin iki farklı çoğulu olan haklar ve hukuk kavramlarının hangi durumlarda birbirinin yerine kullanılabileceğini, objektif hak ve sübjektif hak ayrımı üzerinden açıklığa kavuşturmuştur. Bu çerçevede, sübjektif hakkın çoğulu olarak haklar kelimesinin tercih edildiğini; objektif hakkın çoğulu olarak ise hukuk kelimesinin kullanıldığını özellikle vurgulamaktadır. Buna göre, siyasal haklar, sosyal haklar ve aynî haklar gibi ifadeler sübjektif hakları ifade ederken; anayasa hukuku, medeni hukuk gibi terimler ise objektif haklara işaret etmektedir.

HAKKIN İKİ UNSURU: KURAL VE İDEAL

Yukarıdaki hak-hukuk ve hak-haklar ayrımları hakkındaki açıklamalarının ardından sayın Başgil, hak kelimesinin bir sıfat teşkil eden öz manasını "doğru, uygun, yerinde ve layık" olarak aktarmaktadır. Buna göre haklı olan bir fiil yahut hak olan bir davranış, doğruysa, uygunsa ve layıksa haktır yahut haklıdır. Peki söz konusu haktır yahut haklıdır yargılarında kullanılan kriterler nelerdir? Bir iş yahut davranışın ne zaman uygun olduğuna yahut ne zaman layık veya yerinde olduğuna dair verilen hükmün ölçütü nedir? Sayın Başgil bu soruya bir metafor üzerinden cevap vermektedir. Buna göre terazinin bir kefesine haklıdır yahut haksızdır yargısında bulunmak istediğimiz fiili diğer kefesine de bir okka taşı koyduğumuzda terazinin denk gelip gelmemesine göre terazinin bir kefesinde bulunan fiil hakkında haklıdır yahut haksızdır yargısında bulunuruz. Sayın Başgil, terazinin değer kefesinde bulunan okka taşının hakkı temsil ettiğini söyler:

"... İşte bu hak dediğimiz şey terazinin iki kefesinden birine koyduğumuz okka taşıdır. Ve bu, muayyen bir zamanda, muayyen bir cemiyette ve muayyen medeniyet şartları içinde kâh yüksek bir ideali hak müşterek bir ahlak ve adalet duygusunu, kâh camiada müşterek bir akıl, iz'an ve mantık ölçüsünü ifade eden bir kaidedir."

Başgil, terazinin iki kefesinden birinde yer alan okka taşı/hak metaforunun yukarıdaki alıntıladığımız şekliyle açıkladıktan sonra, hak mefhumunun iki unsurunun bulunduğunu aşağıdaki şekilde bizlere açıklar:

"Şu hâlde hak fikrinde evvela bir kaide, saniyen bu kaideye vücut veren ve onun manevi ve lojik dayanağını teşkil eden bir duygu ve ideal vardır. Hak kelimesinden kaide kasteder ve bu kelimeyi kaide manasında kullanırsak buna (kaide hak) yahut (objektif hak) deriz. Yok eğer bu kelimeyi ifadelendirdiği ideal manasında kullanırsak buna da (ideal hak) yahut ( tabii hak ) deriz. "

Görüldüğü üzere Başgil, hak kelimesinde bir kural ve bu kuralın arkasında, tabiri caiz ise kuralın ruhu teşkil eden bir ideal olduğunu vurgular. Başka bir deyişle, hak dediğimiz şey somut yazılı bir kuraldan ve bu kuralın ortaya çıkmasına sebebiyet veren bir idealden meydana gelmektedir. Bu açıklamalardan sonra Başgil, hak fikrinin yalnızca kaide ve ideale indirgenemeyeceğini de eklemeyi unutmaz. Zira hak, aynı zamanda hakiki ve hükmi şahıslara mülkiyet hakkı, babalık hakkı, velayet ve vesayet hakkı, alacak hakkı gibi yetkiler, özgürlükler ve imtiyazlar bahşeder. Bu anlamıyla hak, subjektif hak Başgil’in deyişi ile salahiyet hakkıdır. Bu açıklamalar ışığında söylenebilir ki, bir memlekette objektif/kaide ve subjektif/salahiyet haklarının tamamı pozitif hukuku meydana getirmektedir. Bu bağlamda Türk Hukuku deyiminden, Türkiye'deki hukuk kurallarını ve bu kuralların kişilere bahşettiği salahiyetler anlaşılır.

ANA KAİDELER- TEKNİK KAİDELER AYRIMI

Sayın Başgil, bu çalışmamızın müsebbibi olan makalesinde, pozitif hukukta yer alan kuraları ana kurallar ve teknik kurallar olmak üzere ikiye ayırmış ve bu kuralları örneklemiştir. Örneğin, reddi miras durumunda sulh hakiminin ret beyanını özel kütüğe yazması gerektiğini düzenleyen TMK 609. maddesi tamamıyla teknik bir kaide olup söz konusu kaide Sayın Başgil tarafından iyi tedbir kaidesi olarak nitelendirilmektedir. Bununla birlikte haksız fiil sorumluluğunu düzenleyen "kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür." şeklindeki TBK 49. maddesi ise borçlar hukukunun temel taşlarından biri olarak tezahür eden ana kaide niteliğinde bir düzenlemedir. Yine anayasamızda yer alan ve meclis üyelerinin nitelik ve niceliklerini, meclisin toplanma usulünü belirleyen kaideler gerekli görüldüğünde esnetilebilen tamamıyla itibari ve iyi tedbir kaideleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira TBMM'nin zorunluluk halinde kaidelerin öngördüğü haftadan başka bir haftada toplanması mümkündür. Oysa ana kaide teşkil eden, bir insanın hayatına kastedilen fiillere cezai müeyyide öngeren TCK hükümlerinin ise değiştirilmesi mümkün olmayan ana kaidelerdir değildir. Bütün bu açıklamalar ışığında denebilir ki ana kaideler, içtimai heyetin bünyesinden ve münasebetler hayatının mantığından doğan ve cemiyet binasına temel vazifesi gören kaidelerdir. Bununla birlikte teknik kaideler ise iyi tedbir kaideleri olarak ortaya çıkmaktadır. İşte bu noktada sayın Başgil "Şahsın objektif yahut subjektif hakları devletin varlığına bağlı mıdır?" sorusuna "ana kaide" "teknik kaide" ayrımı üzerinden açıklık getirmektedir.

ANA KAİDELERİN RUHU : ORTAK VİCDAN PRENSİPLERİ

Sayın Başgil'in teknik kaidelerden farklarını açıkladığı ana kaideler, devletlerce icat edilmemiş; devlet tarafından yalnızca resmileştirilmiş başka bir deyişle devlet tarafından kodifiye edilmiş kaidelerdir. Bu bağlamda ana kaideler hukukçular, kanun koyucular yahut din adamları gibi muayyen bir özne tarafından icat edilmiş değildir. Örneğin, bir kimsenin başka bir kimsenin canına kastetmesini cezalandıran kaide, insanlık tarih boyunca karşımıza çıkan ve herhangi bir örgütlenmeye bağlı olmayan ana bir kaidedir. Sayın Başgil'in ana kaidelerin ruhu teşkil eden unsurları hakkındaki açıklamalarını aktarmadan önce hocanın, söz konusu kaidelerin kaynağının doğal hukuk görüşünden de ayrıldığı hususundaki görüşleri açıklamaya değerdir. Sayın Başgil, doğal hukukun temeli insan doğasının yüceltilmesi sonucu ortaya çıkan metafizik bir kabule dayandığını söyler. Oysa kanunlarımızda yer alan "kimsenin canına kastetmeyeceksin" şeklindeki ana kaide doğal hukukun metafizik kabullerinden doğmamış, bu tür ana kaideler, toplumun yaşayışı içerisinde yorulmuş, tarihi olaylardan sızmış ve rasyonel ve lojik esaslara dayanmıştır. Ali Fuad Başgil’in makalesinde hukukun ana kaidelerinin dinamiklerini ele alan ve hukuki olduğu kadar edebî yönüyle de benzersiz bir eser niteliği taşıyan bölümünü, hiçbir değişiklik yapmadan, aşağıda değerli meslektaşlarımla paylaşıyorum:

"Bunlar kanun maddelerinin arkasında birer gizli ve hatifi kuvvet şeklinde, kâh tabii faktörlerin ve tarihi hadiselerin, hak milli psikolojinin kâh lojistik ve rasyonel tefekkürün, kâh yüksek birer ideal ve ahlakiliğin icabı ve ifadesi olarak müşterek vicdandan mevcut prensiplerdir. Bunlar camia hayatının muayyen bir tekâmül seviyesinde bu hayatın temelleri ve içtimai heyetin ana statüsü ve devamının ilk ve en zaruri şartıdır. Bunlar tıpkı yüksek ahlak ve insanlık prensipleri, dini akideler ve efsanevi inançlar gibi camia fertlerinin şuuraltı hayatının derinliklerinde yatan ve varlıklarını bir seziş halinde duyuran kaidelerdir. Bu kaideler bazen kendilerini bir memleketin bütün halkının yahut halk içinden ileri ve seçkin bir zümrenin şuurlu veya şuuratlı temennisi şeklinde duyurur. Bunlar bazen de reel ve tarihi birer muuta, yahut rasyonel tefekkürün birer tezahürü şeklini alır. Fakat bu kaideler daima camianın müşterek vicdanında ve hayat şartlarında, içtimai münasebetlerin gidişinde ve geleceğe dair iç temennilerinde hazırlanmış veya yapılmış olarak mevcuttur.

İşte hukukun bu nevi kaidelerini devlet yani fiiliyatta hükümet adamları ve kanun koyucular icat edip yaratamaz. Bilakis, kanun koyucular bu kaideleri camiada ya tamamıyla yayılmış ve tecrübe edilmiş bulur ve bir kanun formülüne bürüyerek bunları devletin himayesine alır; yahut yapılmış değil de, hazırlanmış bir zemin, bir temayül ve temenni halinde bulur ve bunlara birer kanun formülü giydirir. Kim ne derse desin ve ne kadar pozitif düşünülürse düşünülsün, kanun maddelerinin arkasında, bunların hakkaniyete uygun olduklarına dair ferdlerin gönlüne inanç hasıl eden bir müşterek akıl ve mantık, bir müşterek adalet duygusu, hayat ve menfaat görüşü var olduğu inkâr edilemez. Buna ister tabii hukuk ister ideal hukuk hatta ister insan hakları diyelim; bütün bu tabirlerle aynı bir hakikati ifade etmiş oluruz. Bu hakikat şudur: Bir memleketin hatta medeniyet seviyeleri birbirine az çok yakın olan muhtelif memleketlerin muayyen bir zamandaki pozitif hukukunda bir takım ana kaideler vardır. Bu kaideler o memleket veya o memleketler halkının yahut halk içinde ileri ve seçkin bir zümrenin tek müşterek akıl ve mantığının, müşterek adalet duygusunun, hayat ve menfaat görüşünün birer zübtesidir. Kanun koruyucular koydukları kanun formülleriyle bu kaidelere ne derece sadakatle tercüman olurlarsa, kanunlar da o derece kuvvet ve otorite kazanır. Aksine olarak, kanun koyucular bu kaidelerden ne derece uzaklaşır veya bunların ne derece tahrip ederlerse, kanunlar da o derece otoriteden ve tatbik kabiliyetinden mahrum kalır."

Sayın Başgil, ana kaidelerin özelliklerinin tarihten pay aldığını ve bunların toplumun ortak vicdanından doğan birer mantık ilkeleri olduğunu açıkladıktan sonra kanun önünde eşitlik ilkesi örneğine başvurur. Zira kanun önünde herkesin eşit muamele görmesini hak sayan kaideler kanun koyucunun icadı değil, kanun önünde eşitlik fikri uğrunda beşeriyetin binlerce sene mücadele ederek nihayet bugünkü tekâmül merhalesinde eriştiği ve zapt ettiği bir kaledir. Bu özelliği ile kanun önünde eşitlik ilkesi kanun koyucunun iradesini aşan bir iradeden doğmuş ve kanun koyucu tarafından bir kural suretine bürünmüştür.

ANA KAİDELER DEĞİŞİR Mİ?

Ali Fuad Başgil, makalesinin birçok yerinde ana kaidelerin devlet iradesi tarafından değiştirilemeyeceğini şayet böyle bir değişiklik yapılması durumunda söz konusu değişikliğin otoriteden ve tatbik kabiliyetinden yoksun olacağını aktarır. Zira hiçbir kanun koyucu "başkasına zarar verenin zarar görenin uğradığı zararı tazmin etmesi gerekir " hükmünü ılga edemez. Hiçbir kanun karaya ak dedirtemez. Yine kışın yalın ayak gezmeyi zorunlu kılan bir kaide ideal unsurundan noksan olduğu için tatbik kabiliyeti mümkün olmayacaktır. Devletin buyruklarıyla değişmesi mümkün olan kaideler hukukun teknik kaideleridir. Bununla birlikte Başgil, ana kaideler devlet tarafından değiştirilemeyeceğini fakat bunların kendiliğinden değişebileceğini söyler. Buna göre, toplumun hayat görüşünde yahut ortak kanaatlerinde veya iktisadi münasebetlerde yaşanan mihver değişikliğinin meydana gelmesi durumunda ana kaidelerin değişmesi de mümkündür. Başka bir deyişle, bir milleti oluşturan fertlerin tamamına yakının o güne kadar kabul edilmiş belli başlı kaidelere bakışında köklü değişiklikler olmuşsa ana kaideler yerini yenilerine bırakabilir: hukuki inkılaplarda bu böyledir. Örneğin, Mustafa Kemal’in öncülüğünde kurulan yeni Cumhuriyet ile, yaklaşık beş yüz yıl boyunca ana kaide olarak kabul edilen patrimonyal sistemden doğan kaideler; en azından Balkan Harbi’nden Kurtuluş Savaşı’na uzanan süreçte Türk milletinin ortak kanaatinin mihverini değiştirmiştir. Bu süreçte, Cumhuriyet’in ilanına kadar monarkın egemenliğini meşru kılan ana kaideler, yerini “Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir.” şeklinde tezahür eden yeni bir ana kaideye bırakmıştır.

ANA KAİDELER MİLLİ MİDİR YAHUT EVRENSEL Mİ?

Başgil bu soruya tabiri caiz ise "aklın yolu bir" olarak cevap vererek ana kaidelerin evrensel olduğunu vurgular. Bu bağlamda hukukun ana kaideleri tıpkı ilim ve sanat gibi nerde doğarsa doğsun muhasır seviyeleri aynı yahut yakın olan milletler için müşterektir. Zira aynı ihtiyaç karşısında düşünen her akıl söz konusu kaideleri icat edebilecektir. Örneğin, medeni kanunumuzda düzenlenen eşler arasındaki sadakat yükümlülüğünün korunması amacı güden kurallar bütün dünyada geçerli ana kaide niteliğindedir. Yine hısımlar arasındaki evlilik yasağını düzenleyen hükümler de hiçbir yabancı kanundan iktibas edilmemiştir. Bu noktada Ali Fuad Başgil, makalesinin 14 numaralı dipnotunda, milletler arasındaki kanun mübadelesinin esasen bir teknik ve metot mübadelesi olduğunu; ana kaidelerin ise iktibasının kabil olmadığını ifade etmektedir. Nitekim İsviçre Medeni Kanunu’ndan iktibas edilen Türk Medeni Kanunu, ülkemizde daha önce bilinmeyen bir ana kaide ihdas etmemiştir. İsviçre’den iktibas edilen yürürlükteki Medeni Kanun ile Mecelle arasında ana kaideler bakımından bir farklılık bulunmamakta; bu iki düzenleme arasındaki ayrım, esasen teknik ve metot alanında ortaya çıkmaktadır.

SONUÇ

Sayın Başgil’in "Hakkı ve Hukuku Devlet Mi Yaratır ve Yapar?" isimli makalesinde, hangi hakkın devletlerce icat edildiği hangi hakkın toplumun ortak vicdanından kendi kendine zuhur ettiği sorularına teknik kadide-ana kaide ayrımından yola çıkarak cevap vermektedir.

Gerçekten de kanunlarımızda öyle kaideler vardır ki bunların Anayasaların tanzim edildiği yahut kanunların tedvin edildiği tarihlerde icat edildiğini söylemek tarihsel açıdan tutarsız ve abesle iştigal olacaktır. Başka bir deyişle örneğin, “egemenlik kayıtsız şartsız milletindir” kaidesinin Mustafa Kemal Atatürk’ün döneminde icat edildiği söylenemeyecek; söz konusu ilke kurtuluş savaşı döneminde milletin ortak vicdanını görme kabiliyetine sahip yegana komutan olan Atatürk tarafından Türk milletinin ruhundan çıkarılıp Teşkilatı Esasiye ’ye teyellenmiştir. Ana kaideler öyle kaidelerdir ki bunlar milletin müşterek aklının birer yansımasıdır. Başka bir ifadeyle, klasik mantıkta gördüğümüz uslamlama faaliyetinin ilk basamağını teşkil eden bu kaideler, insan aklettiği sürece, herhangi bir dış unsura bağlı olmaksızın kendiliğinden zuhur eder.

Ana kaidelerin herhangi bir irade tarafından değiştirilmesi mümkün değildir. Bu kaideler, ilk ortaya çıkışlarında olduğu gibi, milletlerin akletme faaliyetinin bir ürünü olup; ancak olması gerekene ilişkin köklü dönüşümlerin zorunlu hâle gelmesi durumunda, yine milletin ruhundan neşet edebilir. Fransız ihtilalinde, Türk Bağımsızlık mücadelesinde, Gandhi’nin devriminde yeni ana kaideler milletlerin bağrından yasalara sızmış ve yasalarda cismanileşmiştir.