Şike ve Teşvik Primi Verme Fiilleri ile Bahis Şikesi Hakkında Açıklamalar

Aşağıda; önce şike ve bu suçun bir türü olan bahis şikesi suçları ile yasadışı bahis suçu hakkında açıklamalar yapılacak, ardından şikenin bir özel şekli olarak da gösterilen, ancak bizce ayrı değerlendirilmesi gereken teşvik primi verme suçu ele alınacak ve bir bütünde son zamanlarda gündemi oldukça meşgul eden bahis şikesinin ne olduğu anlatılacaktır.

14.04.2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun yürürlüğe girmiştir. 14.04.2011 tarihine kadar, belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemeye dönük olarak iki tarafın anlaşması suretiyle işlenebilen şike ve teşvik primi fiilleri suç sayılmamakta idi. 15.12.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6259 sayılı Kanunla, 6222 sayılı Kanunun “Şike ve teşvik primi” başlıklı 11. maddede önemli değişiklikler yapılmıştır.

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinde şikenin “belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin etme” etme şeklinde geniş olarak tanımlandığını, bu tanımın teşvik primi verme fiilini de kapsadığını, “suçun bir müsabakada bir takımın başarılı olmasını sağlamak amacıyla teşvik primi verilmesi veya vaat edilmesi suretiyle işlenmesi” şeklindeki teşvik primi verme fiili tanımı dikkate alındığında, teşvik primi verme fiilinin, şike suçunun daha az cezayı gerektiren hali olarak düzenlendiğini belirtmek isteriz.

1- Şike Suçu

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinde şike, belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç ve sair menfaat temin etmek olarak tarif edilmiştir. 11. maddenin 1. fıkrasının son cümlesinde, anlaşmaya varılması halinde suçun tamamlanmış sayılacağı düzenlenmiştir. Bu kapsamda, suçun tamamlanması için anlaşmaya varılmasının yeterli olduğunu söylemek hatalı olmayacaktır. Suçu oluşturan fiil, yani suçun hareket unsuru, kazanç veya sair menfaatin temin edilmesi yönünde anlaşmanın yapılmasıdır.

Suçun faili herkes olabilse de, kendisine menfaat temin edilen kişinin spor müsabakasının sonucunu etkileyecek güce ve imkana sahip bir kişi olması gerekir. Menfaat temin edilen kişinin, müsabakanın sonucunu etkileyebilecek sporcu, teknik görevli veya hakem gibi doğrudan doğruya müsabaka üzerinde etkisi bulunan kişiler olması zorunludur. Kanunda; her ne kadar şike suçunun tamamlanmasında anlaşmanın varlığı yeterli sayılsa ve bu bakımdan şike anlaşmasının müsabakaya ve spor alanı ile müsabakanın sonucuna yansıması aranmasa da, somut olayda bu neticelerin gerçekleşebileceğine dair elverişli vasıtaların varlığı gözardı edilmemelidir. Bir başka ifadeyle; karşılık bulmasa da şike teklifi yapanın teklif yaptığı kişi, sonucuna ulaşılamasa da şike anlaşmasını yapan taraflardan birisinin somut olayda mutlak şekilde sonuç alabilme imkan ve kudretine sahip olması gerekir. Aksi halde, suçu işlemeye yönelik elverişli vasıta bulunmayacak ve suçun maddi unsuru da oluşmayacaktır. Suçun menfaat temin edilen kişi yönü ile özgü/mahsus suç olduğunu söylemek hatalı olmayacaktır.

Ülkemizde tüm futbol liglerinde birbirinden ilginç sonuçlar alınmakta, sporcular ve hakemler ile teknik direktörler inanılmaz veya kendilerinden beklenmeyen hatalar yapabilmektedir. Bununla birlikte, müsabakalar sırasında yapılan hataları doğrudan şikeye bağlamak isabetli değildir. Dışarıdan izleyen birisinin veya gözlemcinin müsabaka sırasında şaibeli olarak nitelendirilebilecek hareketleri tespiti, elbette spor etiği ve Spor Disiplin Hukuku bakımından sorunludur, fakat bu yönde bir tespit otomatik olarak şikenin varlığını gündeme getirmez.

Şike suçunun konusunu oluşturan menfaatin niteliğine ve kapsamına bakılmalıdır. Nitelik ve kapsamın belirlenmesi açısından üçlü bir ayırıma gitmek isabetli olacaktır.

Şike suçu esas itibariyle üç şekilde işlenebilir: Bunlardan ilki; 6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin 4. fıkrasının (ç) bendinde düzenlenen bahis amaçlı şike; ikincisi, içerisinde herhangi bir menfaat bulunmayan hatır şikesi ve üçüncü olarak da ilk iki dışında kalan tüm şike fiilleri, yani adi/basit şikedir.

Şikenin bahis oyunlarının sonuçlarını etkilemek amacıyla işlenmesi halinde bahis şikesi gündeme gelecektir. Burada menfaat sağlayan kişinin amacı, maçın kazanılması veya kaybedilmesinden öte sağlayacağı menfaatten daha fazlasını veya sağlama ihtimali olduğu menfaatin netleştirilmesi suretiyle bahis oyunlarından kazanmaktır.

Hatır şikesinde esas itibariyle herhangi bir menfaat bulunmamakta veya menfaat iddiası ispatlanamamaktadır. Burada taraflar arasında önceye dayalı hatır ilişkisi ve manevi bağlılık kullanılmakta, bu bağlılık sebebiyle karşılaşmaya etki edilmeye çalışılmaktadır. Hatır şikesinde, Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasında suçun unsuru olarak düzenlenen menfaat ilişkisi bulunmaması sebebiyle suç olarak kabul edilemez. Bu fiil, Spor Disiplin Hukukunu ilgilendirmektedir. Şike suçunun konusunu oluşturan anlaşmanın bir menfaat ile ilgili olmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince bu fiilin suç olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Bahis ve hatır şikesi dışında kalan tüm şike faaliyetlerini adi/basit şike olarak adlandırmak hatalı olmayacaktır. Adi şike suçunun oluşmasında, taraflar arasında kazanç veya sair menfaat sağlama hususunda bir anlaşma mevcuttur.

Kanunda ifade edilen “kazanç” kavramı, malvarlığına ilişkin para ile ölçülebilen her türlü değeri kapsamaktadır. “Çıkar” anlamına gelen menfaat kavramının kapsamı ise daha geniştir. Menfaat; kişinin iktisadi, hukuki veya kişisel durumunu objektif olarak iyileştiren (araba verilmesi, para verilmesi, kredi sağlanması gibi) veya maddi olmamakla birlikte bazı avantajlar sağlayan (iyi bir yerde ağırlanma, özel hayata ilişkin destek, yaşam koşullarının iyileştirilmesi gibi) her türlü edimi kapsamaktadır. Ancak sağlanan menfaatin muhtevası önemsiz denilecek kadar azsa (maddi değeri düşük bir hediye gibi), burada gerçek anlamda, yani şike için menfaat temininin vasıtası olarak kabul edilebilecek bir yararın varlığı gündeme gelmeyecektir. Bu kapsamda bir menfaatin sağlanması halinde, bahis şikesinden veya adi şikeden bahsedilemez. Bu durumda hatır şikesi gündeme gelecek, yani mesele spor etiği açısından Disiplin Hukukunu ilgilendirecektir.

Şike suçunda kazanç veya sair menfaatin mutlaka sporcuya, yöneticiye, teknik görevliye veya hakeme yapılması zorunlu değildir. Şike anlaşması çerçevesinde menfaat, bu kişilerin aralarında anlaştıkları üçüncü bir kişiye de sağlanabilir. Bu halde şike suçunun unsurları oluşacaktır.

Konu ile ilgili tartışmalı bir durum da transfer vaadinde bulunulması suretiyle şike yapılmasıdır. Şike suçunun konusu olan menfaat, elbette daha iyi bir kulübe transfer olmayı kapsar. Her ne kadar federasyonlar tarafından sporcuların transfer tescil dönemleri belirlense de, özellikle futbolda transferlerin ulusal sınırları aşarak uluslararası bir pazar halini alması, transfer görüşmelerini oldukça karmaşık bir hale getirmiştir. Kulüpler; transferlerle ilgili olarak yalnızca yetkili menajerlerle ve avukatlarla değil, bu kişilerin dışında başkaca gönüllü şahıslara da rol verebilmekte ve bu kişilerle de mesai harcayabilmektedir. Bu sebeple; somut olayda transfer şikesinin varlığının tespitinde transfer görüşmelerindeki bu karmaşık durum dikkate alınmalı, suçlama yapılırken ve ceza verilirken transfer görüşmeleri bir bütün olarak ele alınıp sonuca ulaşılmalıdır.

Transfer vaadi ile yapılan şikenin tespiti zordur. Ancak kulüp, bunu kötüniyetli yapmış (maçın sonucunu etkilemek için) ve sporcuya haksız menfaat vaat etmek veya vermek suretiyle (bunun da futbolcuya, hakeme, yöneticiye ve teknik personele ulaşması şartıyla) sonuç almaya çalışmış ve almışsa, ancak o halde şike suçu gündeme gelecektir. Transfer vaadine dayalı şikenin kabulü için; doğrudan doğruya veya dolaylı da olsa futbolcuya ulaşılması ve rızasının alınması, yani futbolcu ile maçta iyi oynamaması veya maçı kaybettirmesinin karşılığında transfer anlaşması yapılması veya bu sebeple futbolcuya transfer teklifinde bulunulmak suretiyle şike teşebbüsünde bulunması gerekir. Transfer şikesi, 6222 sayılı Kanunun 11. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir fiildir. Maçtan hemen önce veya sonra futbolcu ile yapılan transfer görüşmeleri, sırf bu nedenle şike suçlamasına konu edilemez. Şike suçlamasının olabilmesi için, somut olarak bir spor müsabakasının sonucunu etkilemeye yönelik kast olmalı ve suçun maddi unsuru da buna yönelik olmalıdır.

Bir yöneticinin; bir başka kulübün sporcusu ile transfer sezonunda veya haricinde görüşmesi, bu görüşmede oynadığı kulüpte devam edip etmeyeceğini, kendi kulübüne gelip gelemeyeceğini, şartlarının ne olacağını sorması veya aynı şekilde sporcunun da bir başka kulübün yöneticisine doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bu soruları sorup görüşme yapmasında hukuki sakınca olmamalıdır. Bu görüşmelerin sonucunda transfer gerçekleşip de transferin hemen öncesinde, sporcunun o an oynadığı kulüp ile transfer olduğu kulüp arasında oynanan bir müsabakada şike yapıldığı iddiası, sırf bu transfer görüşmelerini ve sonrasında yapılan transfere dayandırılamaz.

Taraflarda şike suçunu işlemek yönünde bir kastın ve anlaşmanın varlığı ile bunun neticesinde sporcuya şike yapması için transfer vaadinde bulunulduğunun ve transferin gerçekleştiğinin tespiti gerekir. Transferin yapılmayıp, sırf sporcudan veya yöneticiden gelen istek doğrultusunda transfer görüşmesi yapılması ise, evleviyetle şike suçunun unsurlarının gerçekleşmediğini ortaya koyar. Çünkü şike suçundan bahsedebilmek için, bu görüşmelerin bir müsabakanın sonucunu etkilemek amacıyla yapıldığının belirlenmesi lüzumludur. Bu tespit olmaksızın veya gerçekte şike olmayacağı halde şike yapacağı izlenimini oluşturmak suretiyle sporcunun veya menajerinin transfer anlaşması yapması, yani menajerin veya sporcunun karşı tarafı aldatması, şike suçunun oluşmasını engeller. Burada menajer ve sporcu bakımından şike suçunu işleme kastının yokluğu, karşı taraf bakımından da vasıta elverişsizliği ve konu imkansızlığı bulunmaktadır. Ayrıca, şike yapmak amacıyla transfer teklifinde bulunanın da menajer ve sporcuyu aldatması mümkündür. Gerçekten ortada transfer etme niyet ve isteği olmayıp, bu niyet ve istek varmış gibi görüntü oluşturmak suretiyle müsabakaya hile karıştırılması sağlanabilir. Bu halde, menajer ve sporcunun hileli hareketlerle aldatılıp dolandırıldığı iddiası gündeme gelebilir.

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde, kendisine menfaat temin edilen kişinin de müşterek fail olarak cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme karşısında şike suçunun çok failli bir suç olduğunu söylemek hatalı olmayacaktır. Bu suçun bir tarafında kazanç veya sair menfaat temin eden, diğer tarafında ise spor müsabakasının sonucunu değiştirmeye muktedir bir veya birkaç kişi olması gerekir. Dolayısıyla; bu suçta menfaat temin eden herkes olabilecek iken, kendisine menfaat temin edilen kişinin müsabakanın sonucunu değiştirmeye muktedir olan, sporcu, yönetici, teknik direktör veya hakem gibi oyun üzerinde doğrudan doğruya etki edebilecek bir kişi olması gerekir. Bu suçta menfaat temin eden kişi de, kendisine menfaat temin edilen kişi de suçun failidir.

Bu suçun oluşmasında, spor müsabakasının niteliği önemli değildir. Ancak müsabakanın belirli bir federasyon içinde yer alması gerekir. Özel bir müsabaka yapılacaksa, başka bir ifadeyle bu müsabaka federasyona bağlı olmayan özel kişiler arasında yapılıyorsa, şike suçundan bahsedilemez. Şike suçunun oluşabilmesi için; menfaat sağlama yönünde harekette bulunulan müsabakanın, federasyonların düzenlediği veya düzenlenmesine izin verdiği bir müsabaka olması gerekir.

Şike suçunda faillerin, karşılaşmanın sonucunu etkilemek amacıyla hareket etmeleri gerekir. Bu sebeple faillerin, karşılaşmanın sonucunu bilerek ve isteyerek etkileme yönünde harekette bulunmaları gerekir. Şike, genel kastla işlenebilen bir suçtur. Suçun oluşmasında karşılaşmanın sonucu önemli değildir. Ancak bahis şikesinde failin amacı, bahis oyunlarından kazanç elde etmek olduğundan, failin bu nitelikli hal sebebiyle cezalandırılabilmesi için kastının “bahis oyunlarının sonucunu etkileme” olduğu ortaya koyulmalıdır. Bahis şikesinde suçun manevi unsurunu teşkil eden kusur, failin bu saiki itibariyle özel kast niteliğini taşır.

Müsabakanın sonucunun ne şekilde etkilenmeye çalışıldığı önemli değildir. Aleyhine şike faaliyetinde bulunulan takımın yenilmesi için şike yapılabileceği gibi, karşılaşmanın berabere sonuçlanmasının sağlanması için de şike yapılabilir.

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin 4. fıkrasında, şike suçunun daha fazla cezayı gerektiren nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı sebepler düzenlenmiştir. Bu sebeplerden birisinin veya birden fazlasının aynı fiilde buluşması, cezanın öngörülenden daha fazla artırılmasına yol açmayacak, bu durum belki suçun temel cezasının alt ve üst sınırları arasındaki tespitte rol oynayabilecektir. 11. maddenin 4. fıkrasına göre şike suçunun; kamu görevinin sağladığı güven veya nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle veya federasyon veya spor kulüpleri ile spor alanında faaliyet gösteren tüzel kişilerin, genel kurul ve yönetim kurulu başkan veya üyeleri, teknik veya idari yöneticiler ile kulüplerin ve sporcuların menajerleri veya temsilciliğini yapan kişiler tarafından ya da suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde veyahut bahis oyunlarının sonuçlarını etkilemek amacıyla işlenmesi halinde suçun cezası yarı oranında artırılacaktır. Bu sebeple, şike suçunun nitelikli halinin cezası 1 yıl 6 aydan 4 yıl 6 aya kadar hapis ve otuz bin güne kadar adli para cezasıdır.

Belirtmeliyiz ki, şike suçunun taraflarından birisinin aktif veya eski sporcu veya hakem veya eski hakem olmasının ağırlaştırıcı sebep içinde değerlendirilebilme imkanı bulunmamaktadır. Çünkü bu durum, “kanunilik” prensibi uyarınca madde metninde ayrıca ve açıkça gösterilmemek suretiyle ağırlaştırıcı neden dışında tutulmuştur. Kanun koyucu bu konuda belki, şike suçunun işlenebilmesi için mutlaka bir sporcu veya hakemle anlaşılması veya bu kişilerden birisine ulaşılması zorunluluğundan hareket etmiş olabilir. Bu anlayışın kabulü isabetli gibi gözükse de; ortada baskı, cebir, şiddet veya tehdit gibi sporcu veya hakemin özgür iradesini ve kusurluluğunu ortadan kaldıran bir durum yoksa, şike suçlarından veya bu suça teşebbüsten dolayı en ağır şekilde cezalandırılmaları gerekenin sporcu ve hakemler olması gerektiği tartışmasızdır. Çünkü bu kişiler anlaşmanın bir tarafında yer almadıkları takdirde, şike suçunun işlenebilme imkan ve ihtimali mümkün gözükmemektedir. Belki yapılan spor müsabakasının özelliği gereği kullanılan aletlerde hile yoluyla şike imkanı doğabilir ki, bunun da sporcu ve hakeme göre tali unsur olduğu ve gerçekleşmesinin çok da mümkün olmayacağını belirtmek isteriz. Kaldı ki; özgür iradeyi ortadan kaldıracak şekilde baskı, cebir, şiddet ve tehdidin olduğu durumda zaten iki taraflı borç yükleyen şike sözleşmesinin akdedildiğinden bahsedilemeyecektir.

Bir kişinin sporcu veya hakemle anlaştığını ileri sürerek, diğer takımın yöneticisi ve yetkilisini aldatması durumunda ise, somut olayın özelliklerine göre dolandırıcılık ve şike suçu bakımından işlenemez suç müessesesi gündeme gelecektir. Örneğin; diğer takımın futbolcusuyla ya da maçı yönetecek hakemle anlaştığını veya anlaşacağını söyleyerek maddi menfaati alan, fakat bu taahhüdünü gerçekleştirmek noktasında hiçbir çaba dahi sarf etmeksizin menfaati kendisine sağlayan bu kişinin hareketleri, vasıta elverişsizliği ve konu imkansızlığı sebebiyle işlenemez suç kapsamında değerlendirilecek ve şike suçuna teşebbüsten bahsedilemeyecektir. Böylece, şike anlaşması girişimi öncesinde üçüncü kişilerin kendi aralarında yaptığı görüşme, konuşma ve toplantılar tek başına şike suçuna teşebbüs edildiğinin bir kanıtı olarak değerlendirilemez. Bu değerlendirmenin olabilmesi için, şike anlaşmasını yapmakla yetkili kılınan ve bu konudaki sorumluluğu üstlenen kişinin, mutlaka müsabakada yer alacak sporcu veya müsabakayı idare edecek hakeme doğrudan doğruya ya da dolaylı olsa dahi ulaşması ve teklifi iletmesi gerekir. Bu teklifi iletenin tek başına değil de, onu yetkili kılan bir başkasının olması durumunda, suçun iştirak halinde işlenmesi halinde TCK m.38’e göre azmettirme; maddi menfaatin iletilmesi amacıyla iletecek kişiye verilip gönderilmesinde müşterek fail ve şike suçunun suç örgütü kapsamında işlenmesi halinde de, ya fail veya TCK m.220/5’den kaynaklanan suç örgütü yöneticisinin genişletilmiş ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin 4. fıkrasının (ç) bendinde bahis oyunlarının sonuçlarını etkilemek amacıyla şike suçunun işlenmesi halinde, kanun koyucunun öngördüğü hapis ve para cezalarının yarı oranında artırılacağı öngörülmüştür.

Bahis şikesi nedir?

Yukarıda şike türlerini anlattığımızda, bunlardan “bahis şikesi” kavramına yer vermiştik. Esasen bahis “ve” şike birbirinden ayrı ele alınması gereken kavramlar olup, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatmak doğrudan suç olmadığı gibi, oynamanın da idari para cezası bulunmamaktadır. Yasal bir internet sitesinde veya lisanslı bir yerde bahis oynatmak ve oynamak hukuka aykırı değildir. Bu nedenle, yasadışı bahis oynatılması ve buna bağlı suçlar işlenmesi veya bu yerlerde oynanmasının suç ve kabahat niteliği ayrı değerlendirilmelidir. Bahis oynanması sırasında, üzerine bahis oynanan spor müsabakalarına hile karıştırılması, yani şike yapılması elbette “bahis şikesi” kavramını gündeme getirir. Burada failler, bahis oyunlarının sonuçlarını etkilemek amacıyla bir spor müsabakasında şike yapmak için anlaşırlar. Böylece failler; bir yandan bahis yoluyla haksız kazanç elde ederlerken, diğer yandan da şike yapmak suretiyle amaç olarak gördükleri bahisten elde edilecek menfaate ulaşmaya çalışırlar. Bu menfaate konu bahsin yasal olup olmaması, bahis şikesi suçunun oluşması bakımından önemli değildir. Bahis şikesinde failler, hem spor müsabakasına hile karıştırmakta ve hem de bu yolla haksız menfaat elde etmektedirler. Ancak oynatılan bahis yasadışı olup da, bunun içinde şikeye dahil olanlar varsa, bu durumda failler bakımından birden fazla suçun ceza sorumluluğu gündeme gelir. Buna iştirak eden sporcu, yönetici, hakem veya teknik direktör bakımından ise, hem şike suçu ve hem de yasadışı bahsi oynatanın suçuna “müşterek fail” sıfatıyla iştirakin varlığından bahsedilir.

Gördüğümüz kadarıyla; bilhassa çok büyüyen ve bir endüstri halini alan profesyonel futbolda maddi menfaatlerin çok öne çıktığı, bunda da yasal olup olmadığına bakılmaksızın bahis oyunlarının büyük önem kazandığı, dolayısıyla şike yapmak suretiyle bahis oyunlarının sonuçlarının etkilenmesinin kuvvetle muhtemel hale dönüştüğü, bu nedenle spor müsabakalarının sonuçlarını etkileme imkanı ve kabiliyeti olanlar ile bu kişilerle yakın temasa giren spor müsabakaları üzerinden bahis oynatanların ve aracılarının dikkatle takip edilmelerinin gerektiği, bu konuda özellikle spor federasyonlarına ciddi sorumluluklar düştüğü, federasyonlara seçilen yetkililer ile federasyon görevlilerinin, hakemlerin, gözlemcilerin ve spor müsabakalarını etkileme imkanına ve kabiliyetine sahip olanların yüksek itina ile belirlenmeleri, yakından takip edilmeleri ve bu kişiler ile yasal oynatılıp oynatılmadığına bakılmaksızın tüm bahis oyunları arasında olabilecek ilişkilerin kesilmesi, hatta dolaylı irtibatlarının da olup olmadığının yakından takip edilmesi gerekmektedir. Bu bakımdan; sadece üst klasmanda profesyonel sporculuk yapmak suretiyle yüksek gelir imkanına sahip olanların yanında, katıldıkları spor müsabakalarına bahis şikesi karıştırılma ihtimali bulunan, fakat spordan elde ettikleri gelirleri düşük olan sporcular ile teknik direktörlerin, hakemlerin ve gözlemcilerin maddi durumlarının iyileştirilmesi gerektiği izahtan varestedir.

Ülkemizde futbolda ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunlarının oynatılması tümü ile yasak değildir. Kanuni dayanağa sahip olan, bu konuda kamu otoritesinden gerekli izni ve ruhsatı bulunanlar şans ve bahis oyunları oynatabilme hakkına sahip olurlar. Ancak futbolda ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunlarını oynatanların, buna aracı olanların, yer ve imkan sağlayanların gerekli izin ve ruhsatlara, yani lisans sahibi sahip olmamaları halinde ceza sorumlulukları gündeme gelecek, oynayanlar yönünden ise kabahat nev’inden hukuka aykırılığının kabulü ile idari para cezaları tatbik edilecektir. Futbolda ve diğer spor müsabakalarında izinsiz bahis ve şans oyunları oynatanlar ile bunların fiillerine iştirak edenlerin ceza sorumlulukları ile “oyuncu” sıfatıyla oynayanların sorumlulukları, 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesinde düzenlenmiştir.

Ancak belirtmeliyiz ki; spor müsabakalarında şike ve teşvik primi suçları ve bunun yanında sporcuların bağlı oldukları disiplin yönetmelikleri bakımından, spor müsabakalarında bahis oyunlarının lisanslı olup olmamasının önemi bulunmamaktadır, yani bir futbolcunun veya hakemin veya teknik direktörün veya spor kulübü idarecisinin, bahis oyunlarının sonuçlarını etkilemek amacıyla şike yapması veya bu suça teşebbüs etmesinde, oynadığı bahis oyununun yasadışı olup olmamasının bir önemi olmayacak, failin suç işleme kastına göre 6222 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca ceza sorumluluğu yoluna gidilecek, bunun yanında 7258 sayılı Kanunun 5. maddesi kapsamında adli ve idari cezalar bakımından değerlendirme yapılacak, bundan başka bu maddeler kapsamında girip girmediğine de bakılmaksızın, konu örneğin profesyonel futbolcular bakımında Türkiye Futbol Federasyonu Disiplin Talimatı’nın 56. ve 57. maddelerine göre ayrıca incelenecektir. Burada; ceza ve disiplin hükümleri bakımından ilgili hakkında iki defa ceza uygulandığına dair bir eleştiri gündeme gelmeyeceği gibi, ilgilinin fiillerinin 6222 sayılı Kanunun 11. maddesini ve 7258 sayılı Kanunun 5. maddesini ihlal etmesi halinde, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi dikkate alınarak, failin ceza sorumluluğu yoluna gidilecektir. Yasal bahis oynayan futbolcu için ceza sorumluluğu gündeme gelmeyip, yasadışı oynadığında hakkında mahallin en büyük mülki amiri tarafından idari para cezası tatbik edilecektir.

7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde gösterilen adli suçlar yönünden bazı özel hükümlere yer verildiği görülmektedir. Buna göre;

Kanunun 5. maddesi kapsamına giren suçlarla bağlantılı olarak, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının oynanmasına tahsis edilen veya oynanmasında kullanılan ya da suçun konusunu oluşturan eşya ile bu oyunların oynanması için ortaya koyulan veya oynanması suretiyle elde edilen her türlü malvarlığı değeri, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerine göre müsadere edilir.

5. madde kapsamına giren suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

5. madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun erişimin engellenmesine ilişkin hükümleri uygulanır.

5. madde kapsamına giren suçların işlendiği işyerleri mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından ihtarda bulunmaksızın üç ay süreyle mühürlenerek kapatılır. İşyeri açma ve çalışma ruhsatına sahip işyerlerinin ruhsatları mahallin en büyük mülki idare amirinin bildirimi üzerine ruhsat vermeye yetkili idare tarafından beş iş günü içinde iptal edilir.

5. maddenin 1. fıkrasının (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde düzenlenen suçlar ile 5237 sayılı Kanunun 228 inci maddesinin 3. ve 4. fıkralarında düzenlenen suç bakımından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128. maddesinde yer alan taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma; 135. maddesinde yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması; örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın 139. maddesinde yer alan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve 140. maddesinde yer alan teknik araçlarla izleme tedbirlerine ilişkin hükümler uygulanabilir.

Kanun koyucu; spor müsabakalarında bahis ve şans oyunları yönünden ayrıntılı ve nitelikli koruma tedbirlerine yer vermişken, aynı yöntemi spor müsabakalarında şike ve teşvik primi verme suçları yönünden uygulamamış, sadece 6222 sayılı Kanunun “Yargılama ve usul hükümleri” başlıklı 23. maddesinin 2. fıkrasında, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde düzenlenen ve bir delil elde etme yöntemi olan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin 6222 sayılı Kanunun 11. maddesinde tanımlanan şike ve teşvik primi verme suçlarında da uygulanacağını belirtmekle yetinmiştir.

Şike suçunun kamu görevinin sağladığı güven veya nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi halinde suçta menfaat temin eden taraf kamu görevlisidir. Örneğin bir belediye başkanı, vali veya milletvekilinin bu sıfatlarının verdiği güven ve nüfuzu kullanarak şike yapması halinde bu hüküm uygulanacak ve bu kişiler hakkında verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Ancak kendisine kamu görevi kullanan kişi tarafından menfaat temin edilen kişiye bu sebeple ceza artırımı yapılamaz. Bu nitelikli hal, kamu görevlisi olma bakımından özgü suç olup yalnızca kamu görevlileri tarafından işlenebilir.

Şike suçunun federasyon veya spor kulüpleri ile spor alanında faaliyet gösteren tüzel kişilerin genel kurul ve yönetim kurulu başkan veya üyeleri, teknik veya idari yöneticiler ile kulüplerin ve sporcuların menajerleri veya temsilciliğini yapan kişiler tarafından işlenmesi halinde de bir başkasına menfaat temin eden taraf, Kanunda sayılan bu kişilerdir. Bu nitelikli hal, başkasına menfaat temin eden taraf bakımından özgü suç olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla ceza artırımı yalnızca bu kişiler bakımından yapılacak, kendisine menfaat temin edilen kişi, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen suç sebebiyle cezalandırılacaktır.

Şike suçunun suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde de verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinde örgüt kurma suçu müstakil bir suç olarak düzenlenmiştir. Suç örgütünün unsurları; örgütte en az üç kişinin bulunması, hiyerarşik ilişki, suç işleme amacı etrafında fiili birleşme, devamlılık ve amaç suçların işlenmesi için elverişli üye, araç ve gerece sahip olma şeklinde kabul edilmiş ve istikrar kazanmıştır. Bu unsurların tamamını taşıyan bir birleşme, örgüt olarak tanımlanabilir. Suç örgütü üyeliği suçunun özel kastla mümkün olacağı, üyelik bakımından süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren örgütsel eylemlerde bulunmanın aranacağı dikkate alınmalıdır.

Şike suçunun suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde failin, hem TCK m.220 ve hem de 6222 sayılı Kanun m.11/4-c sebebiyle cezalandırılması gündeme gelecektir. Esasen bu uygulamanın “ne bis in idem/bir suçtan iki defa cezalandırma olmaz” ilkesine aykırı olduğu söylenebilir, fakat kanun koyucu her iki suçtan failin cezalandırılmasını öngörmüştür.

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasında, şike suçunun cezası 5 yıldan 12 yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası olarak düzenlenmiş idi. Kanunda, 14 Aralık 2011 tarihli ve 28143 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6259 sayılı Kanunla değişiklik yapılmış ve suçun hapis cezasına ilişkin kısmı 1 ila 3 yıl arasında hapis cezası olarak yeniden düzenlenmiş, ancak bu suçlarda hapis cezasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması müesseselerinin tatbik edilemeyeceği kuralı benimsenmiştir.

2- Teşvik Primi Verme

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin 5. fıkrasında teşvik primi verme fiili, şike suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre, suçun bir müsabakada bir takımın başarılı olmasını sağlamak amacıyla teşvik primi verilmesi veya vaat edilmesi suretiyle işlenmesi halinde teşvik primi verme suçu oluşacaktır.

Esas itibariyle, şike ve teşvik primi verme fiilleri birbirinden ayrıdır. Kanunda teşvik primi verme suçu; şike suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hali olarak düzenlenmiş ve suçun cezası, şike suçunun cezasının yarısı olarak belirlenmiştir. Şike suçunda, bir müsabakada olması gereken yarışma taraflardan biri aleyhine azaltılmaktadır. Oysa teşvik primi verme halinde müsabakadaki çekişme artırılmaktadır. Kanun koyucu da bu durumu dikkate alarak, teşvik priminin cezasını şike suçundan daha az olarak belirlemiştir. Her ikisinde de müsabakanın sonucunu etkileme niyeti olduğu halde, kanun koyucunun “teşvik primi” olarak nitelendirdiği durumda müsabakanın kaybettirilmesi değil, aksine olması gereken kazanma iradesini güçlendirme ve bu yolla menfaat elde etme isteği vardır. Müsabakanın kaybedilmesini sağlama niyet ve iradesi olmadığı için, klasik şike olarak değerlendirilmesi mümkün görülmeyen, fakat spor ahlakına da uygun bulunmayan bu davranışla ilgili olarak ceza normu düzenlenmesi gereği duyulmuştur. Kanaatimizce; teşvik priminin adli suç kapsamında değerlendirilmesinde isabet olmayıp, konunun Spor Disiplin Hukukuna bırakılması tercih edilmeli idi.

Başta spor müsabakaları olmak üzere tüm müsabakaların temelinde çekişme, yarışma vardır. Şike suçunda bu çekişme, haksız ve bir tarafın aleyhine azaltılırken, teşvik primi verme fiili müsabakadaki çekişmeyi artırmaktadır. Şike suçunun unsurları ile teşvik primi suçunun unsurları mukayese edildiğinde; şikede; oynanan müsabakanın taraflarının sonucun önceden belirlenmesine etkili hareketleri olduğu halde, teşvik priminde, sonucu baştan bilinmeyen müsabakanın taraflarından birisinin motivasyonunun artırılmasına yönelik fiiller icra edilir. Bu nedenle; her iki fiili aynı kapsamda değerlendirmek mümkün olmadığı gibi, teşvik primi vermede müsabaka yapan tarafların birbirleriyle sonucu etkilemeye yönelik anlaşmaları da gündeme gelmez. Teşvik primi fiili, daha ziyade spor müsabakalarının etik kuralları ile ilgilidir.

Kanuni düzenlemeye göre bir müsabakada, taraflardan birisinin kaybetmesi veya berabere kalması amacıyla, karşılaşmayı kaybetmesi veya berabere kalması istenilen tarafın oyuncusuna menfaat sağlanması halinde şike suçu oluşacaktır. Teşvik primi verme suçu, yalnızca karşılaşmada kazanması istenilen takımın oyuncusuna menfaat sağlanması halinde gündeme gelecektir. Şike ve teşvik primi verme suçlarının unsurlarının ortaya konulması açısından somut olayın özellikleri dikkate alınmalıdır. Örneğin; play-off müsabakalarında karşılaşan üç takımdan A ve B takımlarının yapacakları müsabakada C takımı taraftarı, yöneticisi, oyuncusu gibi C takımının lider olmasını amaçlayan bir kişinin, A ve B takımlarının berabere kalması amacıyla bu takımlardan herhangi birisinin oyuncusuna menfaat teklifinde bulunması halinde şike suçu oluşurken, lig karşılaşmasında ligin son sıralarında yer alan bir takımın lig lideri ile yaptığı karşılaşmada berabere kalması amacıyla sağlanan menfaat teşvik primi suçunu oluşturacaktır.

Her ne kadar “prim” kelimesi para olarak nitelendirilse de, şike suçunda menfaate ilişkin yapılan açıklamalar bu suç için de geçerlidir. Hatır ilişkisi dışında sağlanan tüm menfaatler, bu suçu oluşturacaktır. 11. maddenin 1. fıkrasında yer alan, “Kazanç veya sair menfaat temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.” düzenlemesi, teşvik primi verme fiili için de geçerlidir. Bu sebeple, teşvik primi verme suçunun oluşabilmesi için primin verilmesi veya vaat edilmesi yönünde anlaşma yapılması gerekir. “Verme” fiili, zorunlu olarak içerisinde anlaşmayı barındırmakla birlikte, “vaat etme” fiilinde bir anlaşma her zaman olmayabilir. Kanun koyucu, teşvik priminde vaat etmeyi bağımsız olarak belirlemiştir. Ancak Kanunun 11. maddesinin 3. fıkrasında yer alan hüküm gereğince teşvik primi vermeyi vaat eden kişi, karşı tarafça bu vaat kabul edilmese dahi teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutulacaktır. Elbette, kendisine yapılan teklifi reddeden kişinin bu suç sebebiyle cezalandırılabilmesi mümkün değildir.

11. maddenin 6. fıkrasına göre, milli takımlara veya milli sporculara başarılı olmalarını sağlamak veya spor kulüpleri tarafından kendi takım oyuncularına veya teknik heyetine müsabakada başarılı olabilmelerini sağlamak amacıyla prim verilmesi veya vaat edilmesi halinde teşvik primi verme suçunun oluşmayacağı ifade edilmiştir. Esas itibariyle, teşvik primi verme fiilinin suç olarak düzenlenmesi hatalıdır. Şike fiili, karşılaşmadaki rekabeti azaltması sebebiyle haksızlık niteliği bulunan bir fiil iken, teşvik priminin verilmesindeki amacın rekabeti artırma olması sebebiyle haksızlık niteliği bulunmamaktadır.

Şike suçu için öngörülen daha fazla cezayı gerektiren nitelikli haller, teşvik primi verme suçu ile ilgili olarak da tatbik edilecektir. Şike suçunun nitelikli haline ilişkin açıklamalarımız, bu suç için de geçerlidir.

3- Şike Anlaşmasının Varlığını Bilerek Müsabakanın Anlaşma Doğrultusunda Sonuçlanmasına Katkıda Bulunma

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin 2. fıkrasına göre, şike anlaşmasının varlığını bilerek spor müsabakasının anlaşma doğrultusunda sonuçlanmasına katkıda bulunan kişiler de 1. fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Bu maddede; şike anlaşmasının doğrudan tarafı olmamakla birlikte, anlaşmayı bilerek müsabakanın anlaşma doğrultusunda gerçekleşmesine katkıda bulunan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Düzenleme dikkate alındığında bu suçun failinin, şike suçunda kendisine menfaat temin edilen kişilerden olmasının zorunlu olduğu görülecektir. Müsabakanın sonucuna etki edebilme imkanı bulunmayan kişiler tarafından bu suç işlenemez. Bu suçun oluşabilmesi için, öncelikle yapılmış bir şike anlaşmasının bulunması gerekir. Dolayısıyla; şike anlaşmasına aracılık edenler bu fıkra hükmü sebebiyle değil, 1. fıkra veya 5. fıkra hükmüne göre cezalandırılırlar.

Hükümde yer alan “katkı”, anlaşmanın gerçekleşmesi için müspet bir edim gerektirmektedir. Şikeye katkı sağlanmadığı takdirde, sadece bilme o kişi için şike suçundan sorumlu tutulmayı gerektirmez.

4- Etkin Pişmanlık

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin 8. fıkrasında, şike ve teşvik primi verme fiillerine ilişkin olarak etkin pişmanlık hükmü öngörülmüştür. Bu hükme göre, müsabaka yapılmadan önce suçun ortaya çıkmasını sağlayan kişiye ceza verilmez. Etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılabilmesi için ilk şart, müsabakanın yapılmamasıdır. Bu kapsamda, şike veya teşvik primi anlaşmasının tarafları etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilirler, fakat diğer kişilerin hükümden yaralanabilmeleri mümkün değildir. 11. maddenin 2. fıkrasında yer alan; şike anlaşmasının varlığını bilerek spor müsabakasının anlaşma doğrultusunda sonuçlanmasına katkıda bulunma suçunun faili, ancak müsabaka içerisinde bu fiili icra edebileceğinden, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanamaz.

5- Suça Teşebbüs

6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin 3. fıkrasına göre, “Kazanç veya sair menfaat vaat veya teklifinde bulunulması halinde, anlaşmaya varılamadığı takdirde, suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması dolayısıyla cezaya hükmolunur”. Esas itibariyle bu düzenlemeye yer verilmesine gerek bulunmamakta idi. Türk Ceza Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmü gereğince, TCK m.35’de yer alan teşebbüs hükmü bu suçlar bakımında da uygulanacaktır.

Şike suçunun hazırlık hareketleri tamamlanıp, icra hareketlerine geçilmiş, fakat suç tamamlanıp sonuca ulaşılamamışsa, bu halde TCK m.35’de yer alan “suça teşebbüs” müessesesi gündeme gelecektir. Ceza Hukuku, sırf hazırlık hareketleri veya düşünce açıklamalarından ibaret olan fiillere değer vermek istemez. Bu nedenledir ki, taraflar arasında anlaşmaya varılması veya şike teklifinde bulunulup da anlaşmaya varılamayan hallerin 11. maddede ayrıca düzenlenmemesi gerektiğini, burada Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin dikkate alınacağının uygun olacağına inanmaktayız.

Şike ve teşvik primi verme suçları teşebbüse elverişli suçlardır. Fail tarafından şike veya teşvik primi verme suçlarına ilişkin olarak elverişli hareketler ve vasıtalarla doğrudan doğruya icraya başlanması, ancak neticenin failin elinde olmayan sebeplerle gerçekleşmemesi veya yine elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması durumunda bu suçlar teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır.

Şike ve teşvik primi verme suçları, karşılaşmanın sonucunu etkileme imkanına sahip olan kişi ile anlaşılması anında tamamlanır. Bu anlaşma yapılana kadar fiil teşebbüs aşamasında kalmıştır. Bu durumda icra hareketlerinin başlangıç ve bitişinin tespit edilmesi, teşebbüsün varlığının ortaya koyulması açısından zorunludur. Elverişli vasıtalarla icraya başlanma anından itibaren suça teşebbüsten doğan ceza sorumluluğundan bahsedilebilecektir. Şike ve teşvik primi suçlarında icrai hareketler, müsabakanın sonucunu değiştirme imkanı bulunan kişilere ulaşılması anında başlar. Bunun öncesinde yapılan veya yapıldığı iddia olunan tüm hareketler hazırlık hareketleri olup, hazırlık hareketlerinin bu suçlar yönünden cezalandırılabilme imkanı bulunmamaktadır.

Fail; kazanç veya sair menfaat vaadinde veya teklifinde bulunup da bir anlaşmaya varılamadığı takdirde, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilir ki, burada vaadini veya teklifini ortaya koyan kişi yönünden ceza sorumluluğu doğar, fakat bunu kabul etmeyen yönünden doğmaz.

Taraflar arasında anlaşma yapılmışsa suç tamamlanır, fakat müsabaka yapılmadan önce suçun ortaya çıkmasını sağlayan kişiye ceza verilmez.

Suçun tamamlanmasında anlaşmanın varlığı yeterli olup, hedeflenen sonuca ulaşılması şart değildir.

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)