AYM'nin 2019/14914 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, beyanları mahkûmiyet kararında belirleyici ölçüde delil olarak kullanılan tanıkların duruşmada başvurucu (sanık) tarafından sorgulanamaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/4/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne, tanık dinletme ve sorgulama hakkı ile gerekçeli karar hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyeliği suçundan yürütülen soruşturmalar kapsamında bazı şüphelilerin ifadeleri ile bazı kişilerin bilgi sahibi sıfatıyla beyanları alınmıştır. Bahsi geçen kişiler verdikleri ifade ve beyanlarda başvurucu aleyhinde bilgi vermiştir.

6. Başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyesi olduğu şüphesiyle Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma kapsamında Başsavcılığın talebi üzerine 5/2/2017 tarihinde başvurucu hakkında tutuklanmak üzere yakalama emri düzenlenmesine sulh ceza hâkimliği tarafından karar verilmiştir.

7. Soruşturma sonucunda başvurucu hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla iddianame düzenlemiştir. İddianamede; FETÖ/PDY'nin kuruluşu ve yapısı hakkında genel bilgilere yer verildikten sonra başvurucunun FETÖ/PDY mensubu olduğu yönünde tanık beyanlarının bulunduğu, kendi adına kayıtlı olan 0505...63 ve 0505...55 numaralı hatlar üzerinden örgüt tarafından haberleşmede kullanılan ByLock isimli kriptolu mesajlaşma uygulamasını kullandığının tespit edildiği belirtilerek atılı suçu işlediği iddia edilmiştir.

8. Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) yürütülen yargılamada 29/3/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda firari olan başvurucu hakkında yakalama emri çıkarılmasına, duruşmanın 7/9/2017 tarihinde yapılmasına ve ilgili birimlere müzekkere yazılarak başvurucunun ByLock kullanımına ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenmesine karar verilmiştir.

9. Başvurucunun 1/6/2017 tarihinde yakalanması üzerine Mahkemece bu tarihte celse açılarak başvurucunun müdafiinin de hazır bulunmasıyla savunması alınmıştır. Bu celsede başvurucunun tutuklanmasına ve bazı bilgi ve belgelerin ilgili kurumlardan istenilmesine karar verilmiştir. Bu kapsamda Mahkemece;

- Ankara Emniyet Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığından ByLock tespitine ilişkin dayanak belge ve inceleme raporlarının (IP numaraları, mesaj içerikleri, sesli görüşme yapılıp yapılmadığı, örgütsel haberleşme yapılmış ise kimlerle haberleşildiği, vb.) gönderilmesinin istenmesine,

- Bilgi Teknolojileri Kurumundan (BTK) ByLock ilk tespit tarihi itibarıyla tutanakta belirtilen İMEİ numarasının hangi hatla kullanıldığının bildirilmesinin istenmesine, İMEİ numarasının ByLock Tutanağı'nda belirtilen hat dışında başka kişiler adına kayıtlı hatlarda kullanılıp kullanılmadığının sorulmasına, ayrıca ByLock programının kullanıldığı iddia edilen hattın ByLock programının ilk kez yüklendiği tarih olarak bildirilen tarihten bir ay öncesi ve bir ay sonrasını içerir şekilde arayan ve aranan numaralara ilişkin kayıtları gösterir baz dökümlü HTS raporlarının gönderilmesinin istenmesine,

- Tanıklar için zorla getirme emri düzenlenmesine, adresleri il dışında bulunanlar için istinabe suretiyle beyanlarının alınması için müzekkere yazılmasına karar verilmiştir.

10. Duruşmanın 7/9/2017 tarihli celsesinde BTK'dan istenen belgelerin gönderildiği anlaşılmış ve tanık N.A. huzurda dinlenilmiştir. Mahkeme, ByLock içeriklerinin gönderilmesine ilişkin Antalya KOM Şube Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabının beklenmesine ve tanık A.M.nin Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) yoluyla hazır edilmesi için bulunduğu ceza infaz kurumuna müzekkere yazılmasına karar vermiştir. Ayrıca Mahkeme, BTK'dan gelen HTS kayıtlarının CD ortamında Antalya Emniyet Müdürlüğü'ne gönderilerek başvurucunun iletişim halinde bulunduğu kişiler arasında FETÖ/PDY ile bağlantılı kişiler bulunup bulunmadığı, sanığın görüşme yaptığı kişiler arasında ByLock kaydı bulunan kişiler bulunup bulunmadığı hususlarında rapor tanziminin istenmesine hükmetmiştir.

11. 5/12/2017 tarihli celse öncesinde Antalya KOM Şube Müdürlüğünün ByLock user ID çözümlemesinin henüz yapılamadığından içerik verilerinin gönderilmediğine ilişkin yazısı Mahkemeye ulaşmıştır. Bu celsede BTK'dan gelen CD'nin Antalya Emniyet Müdürlüğü tarafından incelenmesi sonucu tanzim rapor okunmuş ve dosyasına konulmuştur. Tanıklar H.A. ile İ.U.nun istinabe suretiyle alınan beyanları başvurucuya okunmuş ve diyecekleri sorulmuştur. Ayrıca tanık A.M. dışındaki diğer tanıklar duruşmada, tanık A.M. ise SEGBİS yoluyla dinlenmiş, başvurucuya tanık beyanlarına karşı diyecekleri sorulmuştur. Duruşmada Başsavcılık makamınca esas hakkında mütalaa sunulmuş, mütalaaya karşı savunma yapmak için süre talep etmesi üzerine başvurucunun Mahkemece talebi kabul edilerek duruşmaya ara verilmiştir.

12. Tanık İ.U. istinabe mahkemesinde alınan beyanında özetle başvurucuyu 2009 yılında Diyarbakır'da komiser yardımcılığı kursunda aynı sınıfta olmaları nedeniyle tanıdığını, dokuz aylık kurs süresince FETÖ/PDY organizasyonundaki bir piknikte başvurucuyu gördüğünü, ayrıca bir kez de FETÖ/PDY organizasyonuyla evde yapılan bir sohbette başvurucuyu gördüğünü, bu sohbette örgüt liderine ait CD'nin izletildiğini, kurs bitiminden sonra başvurucunun durumuyla ilgili hiçbir bilgisinin olmadığını belirtmiştir.

13. Tanık H.A.nın istinabe mahkemesinde alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"Ben 2009-2014 yılları arasında Diyarbakır ilinde polis olarak görevimi yaparken sanık Sinan Bulut'un da polis olmasından dolayı kendisini tanırım. Söz konusu yapılanma bütün polis teşkilatı olmak üzere beni de soh[b]etlere çağırıyorlardı. Söz konusu bu sohpetlerde Sinan Bulut isimli poliste var idi. Ben soh[b]etlere bir kaç kez dinleyici olarak katıldım. Ancak bu şahısların dini duyguları sömürdüğünü anladığım zaman artık hiç bir şekilde soh[b]etlerine gitmedim. Daha sonra Sinan Bulut isimli şahıs komiserlik sınavını kazandı ve Antalya iline gitti. Ben Sinan Bulut hakkında sadece bu kadarına tanık oldum."

14. Başvurucu, duruşmanın 8/2/2018 tarihli son celsesinde esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma yaparak suçlamayı reddetmiştir. Mahkemece başvurucunun atılı suçtan hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosu'nca gönderilen ByLock karşı IP adres bilgilerine göre sanık Sinan BULUT'un 0505 ...55 nolu GSM hattı üzerinden 17/08/2014 ile 13/05/2015 tarihleri arasında 720 kez; 0505 ... 63 nolu GSM hattı üzerinden 20/09/2014 ile 19/10/2014 tarihleri arasında 27 kez [ByLock] serverine bağlantı sağladığının görüldüğü,

Sanığın ilgili bu İP kayıtlarının HTS kayıtları ile de uyuştuğu, bu haliyle [ByLock] tespit tutanağının teknik verilerle desteklendiği görülmüş;

Sanığın [ByLock] kullanıcısı olmadığı savunmasına rağmen [ByLock] tespiti yapılan telefon numarasının kendisinin kullanımında olduğunu kabul etmesi, bu hususun HTS kayıtları ile örtüşmesi ve karşı İP bilgilerinin bulunması nedeni ile sanığın bu yöndeki savunmalarına itibar edilmemiş,

Bu haliyle; yukarda açıklandığı üzere FETÖ terör örgütüne ait özel iletişim ağı olan [ByLock] programının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılması, gizlilik temeline dayalı FETÖ terör örgütünün bu programı yalnızca güvendiği kişilere özel yöntemlerle kurması, sanığın, terör örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağa bu özelliğini bilerek, kasten dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullandığının teknik verilerle belirlenmesi, bu programın kurulmasının veya kullanılmasının örgüt bağlantısını göstermesi, tanık [İ.U.nun] sanığın FETÖ toplantılarına katıldığı yönündeki beyanları, FETÖ söylemlerinde bulunduğuna dair diğer bazı tanık beyanları ve dosyadaki diğer deliller bir bütün halde değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ silahlı terör örgütünün bir üyesi olarak, örgütün ideolojisi ve stratejisi doğrultusunda hareket ettiği ve FETÖ terör örgütünün üyesi olduğu anlaşılmakla üzerine atılı Silahlı Terör Örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit kabul edilerek cezalandırılması yoluna gidilmiş; sanığın polis olması ve örgütteki konumu dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılmış ..."

15. Başvurucu, istinaf ve gerekçeli temyiz dilekçelerinde -diğerlerinin yanı sıra- mahkûmiyete esas alınan tanıkların Mahkeme huzurunda dinlenmediğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek kesinleşmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

16. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

17. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tanık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenilmeleri" kenar başlıklı 180. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

"Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır. Buna olanak verecek teknik donanımın kurulmasına ve kullanılmasına ilişkin esas ve usuller yönetmelikte gösterilir."

18. 5271 sayılı Kanun’un “Doğrudan soru yöneltme” kenar başlıklı 201. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.”

19. 5271 sayılı Kanun’un “Delillerin ortaya konulması ve reddi” kenar başlıklı 206. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

“Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.”

20. 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada anlatılması zorunlu belge ve tutanaklar” kenar başlıklı 209. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada anlatılır.”

21. 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada okunmayacak belgeler” kenar başlıklı 210. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.”

22. 5271 sayılı Kanun’un “Delilleri takdir yetkisi” kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:

“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

23. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır..."

24. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/5/2018 tarihli ve E.2018/395, K.2018/1566 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E.2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, By[L]ock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının kabul edildiği gözetilerek; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen ve aleyhine başka yeterli delil de bulunmayan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [ByLock] kullanıcı[sı] olduğuna dair delilin suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı olarak ByLock tesbit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek, duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın [ByLock] kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi... [bozmayı gerektirmiştir.]"

25. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve E.2018/1279, K.2018/2142 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, EGM KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz By[L]ock CBS sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]"

26. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22/12/2020 tarihli ve E.2020/4706, K.2020/6676 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun ilgili birimlerden getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HİS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması... [bozmayı gerektirmiştir.]"

27. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 25/1/2021 tarihli ve E.2020/1608, K.2021/75 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca emniyet mahrem yapılanmasına dair soruşturma kapsamında kendisi hakkında da benzer suçtan soruşturma yapıldığı anlaşılan 'Garson' kod adlı gizli tanıktan, ele geçirilen SD-Kart içerisinde 'Tüm Liste' adı altında emniyette görev yapan kişiler ile ilgili bilgilerin bulunduğu, bu listede FETÖ mensubu olan ve olmayan kişilerle ilgili bilgilere yer verildiği anlaşılmış, bu SD-Kartta sanık [A.T.nin] 'A5', sanık [B.B.Ş.nin] 'EA', sanık [M.T.nin] 'A5', sanık [M.A.nın] 'B4' olarak vasıflandırıldığının anlaşılması karşısında sanıklar hakkında ... bir ifade, beyan yahut başkaca bilgi ve belge bulunup bulunmadığı araştırılıp varsa getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanıklar ve müdafilerine okunup, gerekirse ifade yahut beyan sahiplerinin duruşmada tanık sıfatı ile dinlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi... [bozmayı gerektirmiştir.]"

28. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 8/3/2021 tarihli ve E.2020/7011, K.2021/2107 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.

...

Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur."

29. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dairemizin 20.02.2018 tarih 2017/3618 Esas 2018/705 sayılı kararı ile 'ByLock iletişim sisteminin' FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle ağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; 'ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, değerlendirme ve tespit tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]"

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

30. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

"Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

 (...)

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;"

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

31. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ulusal hukuktaki nitelemeye bakılmaksızın tanık kavramının Sözleşme kapsamında özerk bir anlamı vardır (Damir Sibgatullin/Rusya, B. No: 1413/05, 24/4/2012, § 45). Bu kavram duruma göre suç ortaklarını (Trofimov/Rusya, B. No: 1111/02, 4/12/2008, § 37), mağdurları (Vladimir Romanov/Rusya, B. No: 41461/02, 24/7/2008, §§ 7, 97) ve bilirkişi tanıklarını (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92, 26/3/1996, §§ 81, 82) kapsayabilir. Bu bakımdan duruşmada ister okunsun ister okunmasın ifadeleri mahkeme önünde bulunan ve mahkeme tarafından dikkate alınan kişiler, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi bakımından tanık olarak kabul edilmektedir (Kostovski/Hollanda [GK], B. No: 11454/85, 20/11/1989, § 40).

32. AİHM, duruşmada hazır bulunmayan tanıkların beyanlarının mahkûmiyet hükmüne esas alındığı bir yargılamanın adilliğini değerlendirirken uyguladığı genel ilkeleri Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık ([BD], B. No: 26766/05, 22228/06, 15/12/2011) ve Schatschaschwili/Almanya ([BD], B. No: 9154/10, 15/12/2015) kararlarında özetlemiştir. Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık kararında belirlenen ve Schatschaschwili/Almanya kararında geliştirilen ilkelere göre somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen ve duruşmada okunulmasıyla yetinilen tanık ifadelerinin delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanmalıdır. İlk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedene dayanmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 119-125). İkinci olarak okunmasıyla yetinilen tanık beyanlarının karara götüren tek ya da belirleyici delil olup olmadığına bakılacaktır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 126-147). Üçüncü aşamada, duruşmada sınanmayan beyanların kullanılmasından dolayı savunma tarafının karşılaştığı sınırlamayı telafi eden ve bir bütün olarak yargılamanın adilliğini sağlayan dengeleyici unsurların mevcudiyetine bakılmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, § 147). AİHM'e göre duruşmada sorgulanamayan tanığın ifadesinin sadece tek veya belirleyici delil olarak kullanıldığı durumlarda değil aynı zamanda söz konusu tanık ifadesinin mahkûmiyet kararında önemli ağırlık taşıdığı ve delil olarak kabul edilmesinin savunma için zorluk oluşturduğu durumlarda da testin üçüncü adımının uygulanması gerekir (Schatschaschwili/Almanya, § 116).

33. Yukarıda belirtilen üç adım birbiriyle ilişki içindedir ve birlikte ele alındığında bu üç ölçüt, duruşmada dinlenmeyen tanık ifadelerinin okunmasıyla yetinilmesinin yargılamanın adilliğine halel getirip getirmediğinin değerlendirilmesine olanak sağlar. Dolayısıyla geçerli neden şartının karşılanıp karşılanmadığı önemli bir ölçüt olmakla birlikte yokluğu tek başına adil yargılanma hakkının ihlal edildiği şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle bu üç ölçüt, hak ihlalinin olup olmadığı hususunda hangisinin daha belirleyici olduğuna bağlı biçimde farklı bir sıra takip edilerek incelenebilir (Schatschaschwili/Almanya, § 118).

34. AİHM, duruşmada hazır bulunmayan tanıkların beyanlarının delil olarak kullanılmasının yargılamanın adilliğini zedeleyip zedelemediğini tespit etmek amacıyla uyguladığı üç aşamalı teste ilişkin ilkeleri Faysal Pamuk/Türkiye (B. No:430/13, 18/1/2022) kararında istinabe yoluyla dinlenen tanıklar yönünden de tekrarlamıştır. Karara konu olayda silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkȗm edilen başvurucu hakkındaki suçlayıcı anlatımları mahkȗmiyet gerekçesinde belirleyici ölçüde delil olarak kullanılan tanıklar yer itibarıyla yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında ikamet etmektedir. Mahkeme, bu tanıkların beyanlarını istinabe yoluyla almıştır. AİHM, tanıkların beyanlarının ikamet etmekte oldukları yer mahkemelerince istinabe yoluyla alınmasına ilişkin uygulamanın 5271 sayılı Kanun'un 180. maddesinden kaynaklandığını tespit ettikten sonra bu yöntemin tanıkların duruşmada hazır bulunmamasına geçerli bir neden teşkil edip etmediğini değerlendirmiştir (Faysal Pamuk/Türkiye, §§ 53-62). Buna göre yargılamayı yürüten mahkemece tanıkların duruşmada hazır edilmemelerine gerekçe olarak tanıkların farklı şehirlerde ikamet etmekte oldukları hususuna dayanılmasının esnek olmayan ve mekanik bir yaklaşım olduğuna dikkat çekilmiştir. Nitekim AİHM'e göre bu uygulama tanıkların duruşmada hazır edilmemesi için geçerli nedenler olup olmadığı sorusunun bireysel değerlendirmesine engel olmakta ve tanıkların duruşmaya katılımını sağlamak için her türlü makul çabayı göstermeye yönelik görevlerinden derece mahkemelerini muaf tutuyor gibi görünmektedir (Faysal Pamuk/Türkiye, § 55).

35. AİHM, Faysal Pamuk/Türkiye kararında başvurucu hakkındaki tanık beyanlarının hükme ulaşılması noktasında belirleyici nitelikte delil olarak kabul edildiğini tespit ettikten sonra tanıkların duruşmada hazır edilmemeleri nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi eden karşı dengeleyici güvencelerin mevcut olup olmadığını ele almıştır (Faysal Pamuk/Türkiye, §§ 59-62). Bu bağlamda yaptığı değerlendirmede AİHM; 5271 sayılı Kanun'un 180. maddesinin (2) numralı fıkrasının ikamet adresinin yargılamayı yürüten mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı duruşmaya getirilmesi zor olan tanıklar hakkında olmasına rağmen yargılamayı yürüten mahkemenin kararında bu önemli gereklilik hususunda sessiz kalındığına dikkat çekmiştir. Benzer şekilde anılan Kanun'un 180. maddesinin (5) numaralı fıkrasında yargılamayı yürüten mahkemenin yargı çevresi dışında bulunan tanıkların aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınabileceği öngörüldüğü hâlde yargılamayı yürüten mahkemenin bu yöntemi de dikkate almadığının altı çizilmiştir. Öte yandan yargılamayı yürüten mahkemenin bu yönetimi kullanmasına engel teşkil eden herhangi bir gerekçe sunmadığı da vurgulanmıştır. Bu nedenle AİHM, yargılamayı yürüten mahkemenin hazır bulunmayan tanıklardan delil elde etmek için alternatif tedbirleri araştırmadığı sonucuna varmıştır (Faysal Pamuk/Türkiye, §§ 63-67).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Anayasa Mahkemesinin 10/5/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

37. Başvurucu, beyanları mahkȗmiyet hükmüne esas alınan tanıkların duruşmada dinlenmemeleri nedeniyle tanıklara soru sorma imkânı elde edemediğini belirterek tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

38. Bakanlık görüşünde; gerçekleşen olay hakkında bilgisi bulunan tanıkların Mahkeme huzurunda beyanlarının alındığı, dinlenen tanık ifadelerinin tamamı ve dosya kapsamındaki tüm diğer delillerin başvurucuya bildirildiği belirtilmiştir. Öte yandan yargılama esnasında başvurucunun tanıkların talimatla dinlenmesine veya tanıkların yeniden dinlenilmelerine yönelik bir itirazda bulunmadığı, Mahkemenin gerekçeli kararda dosya kapsamındaki delilleri değerlendirerek mahkûmiyet hükmü kurduğu ifade edilmiştir.

39. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

B. Değerlendirme

40. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

42. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya kovuşturma evresinde sorgulama ya da sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

43. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin varlığı aranmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence, sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

44. Mahkeme yargı çevresi dışındaki tanıklara soru sorulmasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla dinlenmesi de savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edici bir karşı dengeleyici güvence olarak değerlendirilebilir (Metin Akdemir (2), B. No: 2020/3964, 21/9/2022 § 36).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

45. Somut olayda başvurucu; örgüt içi gizli haberleşmeye yarayan ByLock isimli programı kullandığına yönelik HIS (CGNAT) analiz raporuna, CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılması sonucu Mahkemenin iki ayrı GSM hattı ile ByLock kullanan kişinin başvurucu olduğuna ilişkin tespitine, micro SD kartta A5 olarak kodlanmasına, duruşmada dinlendiğinde görgüye dayanmayan, kendilerinin kanaatini yansıtan beyanlarda bulunan bir kısım tanıkların beyanlarına ve duruşmada dinlenmeyip istinabe yoluyla dinlenen ancak somut ve görgüye dayalı açıklamalarda bulunan İ.U. ve H.A. isimli tanıkların beyanlarına dayalı olarak mahkȗm edilmiştir. Başvurucu hakkındaki gerekçeli karar incelendiğinde duruşmada dinlenmeyen tanıkların başvurucu aleyhine verdikleri beyanların ve diğer delillerin ağırlığı hususunda Mahkemece herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı görülmektedir. Dolayısıyla beyanları hükme esas alınan tanıklar duruşmada sanık tarafından sorgulanmamıştır.

46. Mahkeme, konutları yargı çevresi dışında bulunan tanıkların duruşmaya getirilmesinin zor olup olmadığıyla ilgili bir değerlendirme yapmamış; tanıkların konutlarının yargı çevresi dışında olması istinabe yoluyla dinlenmeleri için yeterli bir sebep sayılmıştır. Başvurucunun söz konusu tanıklara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla tanıkların neden dinlenmediği de belirtilmemiştir. Dolayısıyla başvurucunun tanık sorgulama imkânından yararlandırılmamasının gerekçelendirilmesi yükümlülüğü somut olayda kamu makamları tarafından yerine getirilmemiştir.

47. Yargıtay uygulamasına göre sanıkların Garson kod adlı gizli tanıktan ele geçirilen SD kart içinde A5 olarak kodlanmasının mahkȗmiyet için yeterli olmayıp bunun için destekleyici bir ifade, beyan yahut başkaca bilgi ve belge bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir (bkz. § 27).

48. Bu durumda -tanık beyanları dışında- geriye ByLock kullanımıyla ilgili raporlar kalmaktadır. FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan haklarında soruşturma ve/veya kovuşturma yürütülen kişilerin ByLock kullanıcısı oldukları yönündeki iddialara ilişkin olarak ileri sürdükleri itiraz ve şikâyetlerin de soruşturma mercileri ve yargı organlarınca değerlendirmeye alındığı, bu çerçevede kişilerin anılan uygulamayı kullanıp kullanmadığının tespiti amacıyla bazı teknik araştırma ve incelemelerin yapıldığı görülmüştür. Yargıtay ile bölge adliye mahkemelerinin kararlarında bu araştırma ve incelemelerin nasıl yapılacağına, hangi tespitlerin varlığı hâlinde kişilerin ByLock programını kullandıklarının kabul edilmesi gerektiğine dair esaslar belirlenmiştir (anılan kararların bir kısmı için bkz. Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, §§ 91-104).

49. Yargıtay içtihadı uyarınca sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından önemli ağırlıkta delil olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekmektedir (bkz. § 29). Başvuru konusu olayda başvurucu, ByLock kullanıcısı olmadığı yönünde savunma yapmış olmasına rağmen Mahkemece ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmediği gibi Yargıtay içtihadında belirlenen standartlarda teknik bilirkişi raporu da temin edilmemiştir. Buna göre Mahkemenin ByLock kullanımıyla ilgili yeterli araştırma ve incelemede bulunduğunu söylemek mümkün gözükmemektedir.

50. Yargıtay, ByLock deliliyle ilgili ayrıntılı şekilde araştırma yapılmaması hususunu değerlendirmiştir. Yargıtay kararında ''Diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulanmamıştır.'' şeklinde gerekçe gösterilerek diğer delillerin mahkûmiyete yeter nitelikte olduğu kanaatiyle onama kararı verilmiştir. Bu durumda başvurucunun ByLock programını kullandığının teknik verilerle ispat edilmesi noktasında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya gelmesinin beklenmemesi ve CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılarak başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunun belirlenmesi için Yargıtayın istediği standartlarda teknik bilirkişi raporu alınmaması karşısında duruşmada dinlenmeyen tanıkların beyanlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

51. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Dosyada tanık beyanlarını destekleyen başka deliller de bulunmaktadır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanıkların yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanıkların gösterdiği tepkiler konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiş, tanıkların beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken gösterdikleri tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Öte yandan, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanı dışında başka delillere de dayanılmış olmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanıkları sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınmış olduğu hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanıkların duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

52. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Muhterem İNCE bu görüşe katılmamıştır.

C. Diğer İhlal İddiaları

53. Başvurucu, ByLock kullandığının tespiti için zorunlu belgeler temin edilmeden karar verildiğini, diğer delillerin neler olduğu Mahkemece açıklanmaksızın gerekçeli kararda "dosyadaki diğer deliller" ibaresi kullanıldığını ve bu durumun savunma yapma ve itiraz etme imkanını kısıtlandığını beyan ederek gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

54. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden gerekçeli karar hakkı kapsamında ileri sürdüğü şikâyetleri hakkında ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

D. Giderim Yönünden

55. Başvurucu, ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

56. Başvuruda tespit edilen tanık sorgulama hakkı ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

57. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede delillerin takdir biçimine göre mahkemenin benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

58. Öte yandan ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Muhterem İNCE'nin karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/55, K.2018/62) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/5/2023 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, mahkûmiyet hükmüne esas alınan tanıkların duruşmada dinlenmediğini, bu yüzden tanıklara soru sorma imkânı bulunmadığından tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mahkememiz çoğunluğu, duruşmada veya segbis yoluyla dinlenmemiş olan tanıkların beyanlarının güvenilirliği ve doğruluğunun tespit edilemediğini, tanıkların verdiği bu beyanların mahkûmiyet hükmünün kurulmasında belirleyici şekilde rol oynadığı gerekçesiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

2. Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyeliği suçundan yürütülen soruşturma sonunda başvurucu hakkında Antalya Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış, görülen davada başvurucunun adresinde bulunamaması nedeniyle hakkında yakalama kararı çıkarılmış; 1/6/2017 tarihinde yakalanması üzerine Mahkemece bu tarihte celse açılarak başvurucunun müdafinin de hazır bulunmasıyla savunması alınmıştır. Mahkeme, Tanıklar İ.U. ve H.A. nın istinabe suretiyle beyanlarını almıştır. Fakat tanıkların istinabe ile dinlenmesi sürecinde başvurucunun ve müdafinin tanıkları huzurda, yani duruşmada dinlenmesi yönünde bir talepleri olmamıştır. Mahkeme, “…örgüt içi gizli haberleşmeye yarayan ByLock isimli programı kullandığına yönelik HIS (CGNAT) analiz raporuna, tanık beyanlarına ve dosyadaki diğer delillere…” dayanarak başvurucunun mahkumiyetine karar vermiştir.

3. Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara ([GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020) kararında; yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan ByLock ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirmemiştir. Yargıtay uygulamasında da örgüt talimatı ile ByLock ağına dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmektedir (bkz. Ferhat Kara, § 17).

4. Tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında Anayasa Mahkemesi, somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39).

 5. Başvuru konusu olayda incelenmesi gereken ilk sorun, beyanı delil olarak kabul edilen tanığın duruşmada dinlenmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığıdır. Olayda hükme esas alınan tanıklar İ.U. ve H.A. nın ifadelerinin istinabe yolu ile alınmasına karar verilmiştir. Mahkemenin bu yöndeki ara kararında önceden segbis aracılığıyla dinlenmesine karar verilip verilmediğine dair bir açıklamaya yer verilmemiştir. Diğer bir ifadeyle tanıkların, savunmanın da hazır bulunduğu bir celsede dinlenmemesine ilişkin olarak herhangi bir geçerli neden ileri sürülmemiştir. Belirtmek gerekir ki, tanıkların istinabe ile dinlendiği tarihte başvurucunun ve müdafinin Mahkemeden tanıkların segbis ile dinlenmesini talep etmediği açıktır. Ancak buna ilişkin bir neden ileri sürülmemesi, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için tek başına yeterli değildir.

6. İkinci olarak hükmün yalnızca veya büyük ölçüde başvurucunun sorgulama imkânına sahip olmadığı tanıklar tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır. Somut olayda örgüt içi gizli haberleşmeye yarayan ByLock isimli programı kullandığına yönelik HIS (CGNAT) analiz raporu, Mahkemece mahkûmiyet kararına esas alınan diğer delillerden birisidir.

7. Başvurucunun temyiz istemi üzerine verilen Yargıtay onama kararında ise delillerin mahkûmiyete yeter nitelikte olduğu belirtilmiştir. Ayrıca Yargıtay onama kararında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı beklenmeden karar verilmesinin sonuca etkili görülmediği ifade edilmiş, ancak bir bütün olarak ByLock kullanımı olgusunun değerlendirme dışı bırakıldığına ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmamıştır. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan deliller arasında ByLock kullanımı iddiasına ilişkin verilerin de önemli bir yer tuttuğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

8. Gerekçeli karar içeriğinden Mahkemenin -tanık İ.U. nun beyanları dışında- başvurucunun örgüt içi gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığına ilişkin tespitler ve pek çok farklı delile dayandığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda duruşmada sorgulanamayan tanıkların beyanının mahkûmiyet kararına götüren tek veya belirleyici nitelikte delil olduğunun kabulü mümkün görünmemektedir. Başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânı bulmadığı tanıkların beyanının tek veya belirleyici delil olarak mahkûmiyette kullanılmadığının tespit edilmesi nedeniyle tanık sorgulama hakkı ihlal edilmemiştir.

9. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği kanaatini taşıdığımdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.