ÇALIŞANLARIN SAĞLIK VERİLERİNİN İŞLENMESİNDE RIZA SORUNU VE ÇÖZÜM ÖNERİSİ

Bilindiği üzere, 6698 S.K. m.6/3 hükmüne göre Sağlık verileri sadece; kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla; sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilecektir. Ancak veri sorumlusu olarak işverenlerin, çalışanlarının sağlık verilerini işlemesi hiçbir tereddüde yer vermeyecek kadar açık bir yasal bir zorunluluktur. Bu bağlamda;

1) 6331 s. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereği:

*md.4/1, “İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;…ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.”

*md.15/1, “İşveren; a) Çalışanların işyerinde maruz kalacakları sağlık ve güvenlik risklerini dikkate alarak sağlık gözetimine tabi tutulmalarını sağlar. b) Aşağıdaki hallerde çalışanların sağlık muayenelerinin yapılmasını sağlamak zorundadır: 1) İşe girişlerinde. 2) İş değişikliğinde. 3) İş kazası, meslek hastalığı veya sağlık nedeniyle tekrarlanan işten uzaklaşmalarından sonra işe dönüşlerinde talep etmeleri hâlinde. 4) İşin devamı süresince, çalışanın ve işin niteliği ile işyerinin tehlike sınıfına göre Bakanlıkça belirlenen düzenli aralıklarla.”

2) İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği gereği:

*m.7/1, “İşveren ilgili mevzuatta belirlenen süreler saklı kalmak kaydıyla;

a) İşyerinde yürütülen iş sağlığı ve güvenliği faaliyetlerine ilişkin her türlü kaydı,

b) İşten ayrılma tarihinden itibaren en az 15 yıl süreyle çalışanların kişisel sağlık dosyalarını saklar.”

3) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gereği:

*m. 21/3, “Çalışma mevzuatında sağlık raporu alınması gerektiği belirtilen işlerde, böyle bir rapora dayanılmaksızın veya eldeki rapora aykırı olarak bünyece elverişli olmadığı işte çalıştırılan sigortalının, bu işe girmeden önce var olduğu tespit edilen veya bünyece elverişli olmadığı işte çalıştırılması sonucu meydana gelen hastalığı nedeniyle, Kurumca sigortalıya ödenen geçici iş göremezlik ödeneği işverene ödettirilir.”

*m.13 ve m.14, İş Kazası ve Meslek Hastalığı Bildirim(Formu) yükümlülüğü

4) 4857 sayılı İş Kanunu gereği:

*m.30, engelli çalıştırma zorunluluğu

*m.46 ve devamında yer alan hastalık izninden işçinin yararlandırılması

*m.24-25, sağlık nedenleriyle haklı fesih süreçlerinin işletilebilmesi

*ek m.2, çalışan yakınlarının ölümü,hasta/engelli çocuk durumlarında mazeret izni

5) 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu

*m.31, engelli çocuğu olan çalışanın ücret bordrosunun düzenlenmesi

Şeklinde sayılabilecek ancak bunlarla sınırlı olmayan örneklerden görüleceği üzere veri sorumlusu işverenin, çalışanın istihdamı sırasında ve sonrasında sağlık gözetimi borcunun gereğini yerine getirmek başta olmak üzere, birden fazla mevzuatta yer alan çok sayıda hüküm gereği sağlık verilerini elde etmesi, kullanması, saklaması, aktarması, yani genel anlatımla işlemesi yasal bir zorunluluktur, işlememe gibi bir imkanı bulunmamaktadır.

Buna rağmen 6698 S.K. m.6/3’e göre ise bu verilerin işlenmesinde “kanunda öngörülme” hukuki sebep olarak sayılmadığından diğer kanunlarda emredilse dahi işverenin, çalışanın açık rızası olmaksızın işleyemeyeceği; ve 6698 S.K. m.6 hükmünün özel hüküm niteliğinde olduğu ve diğer emredici hükümlerin genel hüküm olarak burada uygulanmayacağı gibi bir ihtimali akıllara getirmekte ise de sağlık verilerinin işlenmesine dair temel kanun maddelerinin uygulanmaması; İş hukuku, İş Sağlığı ve Güvenliği Hukuku, Sosyal Güvenlik Hukuku gibi çok önemli alanlarda büyük sorunlara neden olacağından ve aynı zamanda işverenin bu kanunlar kapsamında başka yaptırımlara tabi olmasına sebebiyet vereceğinden dolayı kanun koyucunun böyle bir irade taşımadığı söylenebilecektir.

Hem 6698 S.K. 6. maddenin hem diğer kanunlardaki hükümlerin aynı anda uygulanacağını kabul ettiğimizde ise ancak ilgili kişi olarak çalışanın açık rızasının temini halinde kanunlara eş zamanlı riayet mümkün olabilmekte buna karşılık; çalışan veya adayın bu verilerin işlenmesine(elde edilmesi, saklanması, aktarılması vb) en başta kısmen veya tamamen rıza göstermemesi veya vermiş olduğu rızasını sonradan kısmen veya tamamen geri alması halinde ne yapılacağı, kısa ifadesiyle rıza sorunu cevaplanmayı beklemektedir.

ÇÖZÜM

1) Diğer kanun hükümlerinin “özel hüküm” kabul edilerek doğrudan uygulanması

Akla gelen ilk çözüm önerisi kanunlar arasındaki çelişkinin normlar hiyerarşisi ve özel hüküm genel hüküm ilişkisi kapsamında sair emredici kuralların özel hüküm olarak kabul edilerek 6. madde yerine uygulanmasıdır. Nitekim her ne kadar sağlık verilerinin işlenmesinde “kanunlarda öngörülme” hukuki sebebi sayılmamış olsa dahi;

* Sağlık verilerin özel hükümler kapsamında işlenmesi bakımından: kanunun 4/1. maddesinde “(1) Kişisel veriler, ancak bu Kanunda ve diğer kanunlarda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak işlenebilir.” hükmü kapsamında işleme mümkün olacaktır.

* Sağlık verilerinin saklanması bakımından: verilmiş rızanın geri alınması veya baştan itibaren hiç rıza verilmemesine karşılık özel kanunlar gereği işlenmek zorunda olan verilerin veri sahibi tarafından silinmesi talepleri karşısında, diğer kanunlara göre tutulması gerekliliği aynı şekilde devam eden sağlık verilerinin silinmesi gerekmeyeceğine dair özel bir yollama ifade eden, kanunun ilgili 7/2. maddesinde “Kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi veya anonim hâle getirilmesine ilişkin diğer kanunlarda yer alan hükümler saklıdır.” hükmü kapsamında saklama mümkün olacaktır.

* Sağlık verilerinin aktarılması bakımından: özel kanunlar gereği sağlık verilerinin işyeri hekimleri, ortak sağlık birimleri, Sosyal Güvenlik Kurumu ile diğer yetkili kişi, kurum ve kuruluşlara aktarılması gerekmekte olup bu durum da kanunun ilgili 8/3. Maddesinde “Kişisel verilerin aktarılmasına ilişkin diğer kanunlarda yer alan hükümler saklıdır.” hükmü kapsamında mümkün olacaktır.

Özel hükümlerin özel olarak yollama bulunmasa dahi uygulanması mümkünken, yukarda belirtilen yollamalarla birlikte daha kuvvetli olarak uygulanabileceğini ve bu haliyle yalnız özel kanunlarda zorunlu tutulmayan sağlık verilerinin işlenmesinin 6698 s.k. m.6 hükümlerine tabi olacağını söyleyebiliriz.

2) İşverenin sır saklama yükümlülüğü ve iş sağlığının koruyucu sağlık niteliği

Diğer bir çözüm ise; 4857 sayılı İş Kanunu m.75[1] ve sair hükümlere göre işveren, sır saklama yükümlülüğü altında olduğundan ayrıca çalışanların sağlığına/sağlık verilerine dair yukarda bir kısmına yer verilen mevzuat hükümlerinin de 6698 S.K. md.6/3'te yer alan "kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi" amaçları kapsamında değerlendirilebileceğinden bu şekilde yorumlanıp uygulanmasıyla çelişkinin ortadan kaldırılmasıdır. Ancak burada sır saklama yükümlülüğü altında bulunanlar ifadesini anılan sağlık amaçlarıyla birlikte değerlendirdiğimizde asıl olarak doktor, hemşire vs sağlık görevlileri ile hastane, klinik, sağlık bakanlığı gibi kurum ve kuruluşların kastedildiği anlaşılmaktadır. (Bu noktada güncel ve önemli meselelerden biri olarak pandemi sürecinde HES kodu ve filyasyon uygulamalarında kimlik, iletişim, temaslı bilgileri ve diğer sağlık bilgilerinin işlenmesi saklanması ve aktarılmasının söz konusu 6/3. maddesi 2.cümlesi kapsamında gerçekleştirilmekte olduğunu, bu durumun da sağlık bakanlığı ilgili aydınlatma metninde[2] ortaya konulduğunu hatırlatmakta fayda görüyorum.)

Bu nedenle anılan iki yöntemden birincisinin kanuna uyum için zorlama sayılabilecek yorumlara sebep olmadan diğer emredici kanun hükümlerinin uygulanabilirliğini sağlayacağını söylemek mümkündür.