Avukatların bağımsızlığı, vatandaşların hukuka katılımının bir garantisi ve hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesinin de bir teminatıdır. Bu nedenle de avukatlık mesleğinin bağımsızlığı, adil yargılanma hakkı ve yargı bağımsızlığı kavramının içerisinde değerlendirilmelidir. Avukatların kanunlarda öngörüldüğü şekilde, yargı bağımsızlığı ilkesine riayet ederek faaliyet gösterebilmeleri için bağımsızlıklarının sağlanabilmesi ve korunması gerekmektedir. Nitekim gerek 1136 Sayılı Avukatlık Kanunun 1. Maddesinde gerek ise Uluslararası Avukatlar Birliği Morelia Şartının 6. Maddesinde avukatların tam bağımsız şekilde görevlerini icra etmeleri gerektiği açık bir şekilde vurgulanmıştır.[1][2] Avukatlık faaliyeti müvekkilin haklarını korumaya hizmet ettiğinden, avukatların bağımsızlığının müvekkilleri ile olan güven ilişkileri bakımından da önemli olduğu ve avukatların mesleklerini icra ederlerken sahip oldukları bağımsızlık ile orantılı olarak başarılı olacakları tartışmasızdır. Bu sebeple avukatlık mesleğinin bağımsızlığına yapılan müdahalelerin yalnızca avukatlara değil, aynı zamanda avukatlarca savunulan vatandaşların da özgürlüğüne yönelik olduğu unutulmamalıdır.

Avukat bağımsızlığının sağlanabilmesi için öncelikle avukatların devlet karşısındaki bağımsızlığının korunabilmesi gerekir. Tam da bu noktada avukatlık hizmetinin hem bir serbest meslek faaliyeti hem de kamu hizmeti olması ve avukatların kamu görevlisi olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.

1136 Sayılı Avukatlık Kanunun 1. Maddesinin ilk fıkrasında avukatlık mesleğinin hem bir kamu hizmeti hem de serbest meslek faaliyeti olduğu düzenlenmiş ancak maddede doğrudan serbest meslek veya kamu hizmetinin tanımı yapılmamıştır.[3] Yasalarımızda serbest meslek tanımı ile ilgili tek düzenleme 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nda yapılmıştır. Yasanın 65/2 maddesinde; “Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtısasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.” şeklinde tanımlanmaktadır. Avukatlık mesleğinin akademik eğitime dayandığı ve bilimsel esaslar çerçevesinde yürütüldüğü, sermayeden çok kişisel çabaya bağlı bir uğraş olduğu ve avukatların faaliyetlerini kendi kişisel sorumlulukları altında yürüttükleri nazara alındığında avukatlık mesleğinin 1136 Sayılı Yasa ve 193 Sayılı Yasadaki tanıma uygun olarak bir serbest meslek olduğu kabul edilmelidir.

1136 Sayılı Avukatlık Kanunun 1. Maddesince avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olarak nitelendirilmesini irdelerken öncelikle kamu hizmetinin tanımına bakmak gerekir. Doktrinde en geniş tanımıyla kamu hizmeti, bir kamu tüzel kişisi veya onun denetimi altında bir özel kişi tarafından yürütülen kamu yararı amacına yönelik faaliyetlerdir. Diğer bir ifadeyle kamu hizmeti, kamu tüzel kişisi tarafından sağlanan veya üstlenilen kamu yararı amacına yönelik bir faaliyetlerdir.[4] Avukatlık mesleğinin şekli anlamda bir kamu hizmeti olmadığı noktasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Neticede kamu kurumunda kadrolu olarak çalışanlar dışında baro levhasına kayıtlı olan avukatların devletle doğrudan veya dolaylı olarak bağlılık ilişkileri bulunmamaktadır. Nitekim bu durumun aksi düşünüldüğünde avukatlık mesleğinin bağımsızlığının sağlanması da mümkün olmayacaktır. Ayrıca avukatlar müvekkillerini seçerlerken veya mesleklerini icra ederlerken de devletten herhangi bir talimat almamakta, tamamen kendi serbest iradeleri ile hareket etmekte, mesleki faaliyetlerinin gerektirdiği tüm sorumlulukları kendileri yüklenmekte ve müvekkillerinden alacakları vekalet ücret tutarlarını 1136 Sayılı Kanun’da belirlenen sınırlar dahilinde kendileri belirlemektedirler. Nitekim Anayasa Mahkemesi de 16.09.2020 tarihli kararında bu hususu açıkça belirtmiştir.[5] Bununla birlikte 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6. Maddesinin gerekçesinde kamusal faaliyet “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir.” şeklinde tanımlanmış ve kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almadıklarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi olmadığı vurgulanmıştır. 1136 Sayılı Kanun’un avukatlık mesleğini kamu hizmeti olarak nitelendirmesinin gerekçesini; yargı faaliyetinin kamu düzeninin korunmasına ve devletin temeli olan adaletin tecelli etmesine hizmet etmesi ve avukatların da hukuk bilgisini adalet yararına kullanma ödeviyle bağlı ve yükümlü olarak yargı görevini ifa etmesi gerekliliği olarak açıklayabiliriz.

Bu noktada avukatın müvekkilinin yararına çalışan bir vekil olması dolayısıyla kamu görevlisi gibi eşitlik ilkesine riayet ederek görevini icra etmesini beklemenin de mümkün olmadığını ve serbest meslek faaliyetinde bulunan avukatların kamu hizmeti yürütmesinin, avukatları “kamu görevlisi” olarak kabul etmek için yeterli olmadığını açıkça belirtmek isteriz. Avukatların kamu görevlisi olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda öncelikle 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu düzenlemelerine bakmak gerekir. Türk Ceza Kanunu’nda kamu görevlisi ve yargı mensubu kavramları birbirinden ayrı tutulmuş ve ayrı ayrı tanımları yapılmıştır.

Kanunun 6. Maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde kamu görevlisi kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddenin (d) bendinde ise “yargı görevi yapan” kavramından “yüksek mahkemeler ve adli, idari ve askeri mahkemeler üye ve hakimleri ile cumhuriyet savcısı ve avukatların” anlaşılması gerektiği düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde ise mesleklerinin icrası kapsamında avukat veya noterlerin kamu görevlisi olduğu hususunda tereddüt bulunmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6. Maddesinin (d) bendi ile madde gerekçesinin açık bir şekilde çelişki içerdiği kuşkusuzdur. Avukatların Kanunun 6. Maddesinin (c) bendinde belirtilen kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma faaliyetini gerçekleştirdiği söylenebilir ise de bu katılmanın her zaman kamu usulünce gerçekleşmediği açıktır. Dolayısıyla yargı merciinin istemiyle görevlendirilen müdafi ve vekil avukatların kamu usulünce kamusal faaliyete katıldıklarının ve kamu görevlisi sayılacaklarının kabul edilmesi gerekmekte olduğu ancak vekalet sözleşmesi kapsamında görev yapan avukatların her durumda kamusal faaliyete katılımlarının kamu hukuku çerçevesinde sayılmayacağı görüşündeyiz. Diğer bir anlatımla vekalet sözleşmesi kapsamında görev yapan avukatların gerek 5237 Sayılı Kanun’un 6/1-c maddesindeki gerek ise 6/1-d maddesindeki tanım nazara alındığında her zaman klasik anlamda kamu görevlisi sayılmaları mümkün değildir. Ancak genel ceza hukuku yaklaşımı ve Yargıtay kararlarında avukatların yargısal faaliyete ilişkin görevleriyle diğer görevleri arasında herhangi bir ayrım yapılmamakta ve avukatlar 1136 Sayılı Kanun kapsamında olan tüm görevlerinde kamu görevlisi olarak sayılmaktadır.[6]

Her ne kadar Yargıtay içtihatlarında aksi benimseniyor olsa da; Kanunlarda avukatın kamu görevlisi olduğu hususunda atıf yapılmadığı sürece yalnızca “yargı mensubu” sayılması ve avukatlık faaliyetinin kamu hizmeti olması gerekçesiyle serbest çalışan avukatların kamu görevlisi kabul edilemeyeceği görüşündeyiz. Dolayısıyla avukatların 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda özel olarak avukatlara atıf yapmayan zimmet (m.247)[7], irtikap (m.250)[8], görevi kötüye kullanma(m.257)[9] gibi suçların failinin olamayacağı, ancak ve ancak rüşvet gibi “yargı görevi yapan” ifadesi ile özel olarak avukatlara da atıf yapan suçların faili olabileceklerini düşünmekteyiz. Nitekim avukatların müvekkilleri ile arasındaki ilişkilerinde kamu idaresi ve kamusal otoritenin kullanılmasından bağımsız oldukları ve vekalet ilişkisine dayalı olarak hareket ettikleri de nazara alındığında bu vekalet ilişkisinin 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu anlamında ortaya çıkan sorunlarda ön planda tutulmasına özen gösterilmesi gerektiği açıktır. Örneğin, avukatın müvekkiline vermesi gereken menkulü kendi malvarlığında tutması durumunda kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişinin bu eylemden etkilendiğini söylemek mümkün değildir. Dolayısıyla Kanunun amacına ve mantığına paralel bir şekilde baktığımızda da avukatların bu durumlarda zimmet suçunun faili olamayacağı ancak ve ancak güveni kötüye kullanma suçunun faili olabilecekleri açıktır.

Serbest çalışan avukatlar için devlet memurununkine benzer bir güven ilişkisi aramak Anayasa ile oluşturulan demokratik hukuk düzenine ve bağımsız avukatlık anlayışına uygun düşmemektedir. Nitekim demokratik hukuk düzeninde sivil toplumun bir unsuru olan meslek kuruluşları ve bu kuruluşların mensupları ile devlet arasında hiyerarşik bir ilişki kurulmaması gerekir. Bu kapsamda da bir meslek kuruluşu olan barolara kayıtlı serbest meslek erbabı avukatları, ceza yargılaması kapsamında “açık ve ayrıntılı bir düzenleme bulunmaksızın” kamu görevlisi olarak atfetmek bağımsız avukatlığı ve bunun yanında dolaylı olarak adil yargılanma hakkı ve yargı bağımsızlığını zedelemektedir. Bu konuda özel bir düzenleme yürürlüğe girmediği ve Kanunlarda özel olarak avukatlara atıf yapılmadığı sürece avukatların “kamu görevlisi” sayılarak cezalandırılması gerek 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen kıyas yasağına gerek ise Anayasa ve AIHS ile güvence altına alınan kanunilik ilkesine aykırı olacağını da belirtmek isteriz.

---------------------

[1] 1136 Sayılı Kanunu Avukatlık Kanunu Madde 1/2: “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.”

[2] UluslarArası Avukatlar Birliği Morelia Şartı Madde 6: “Avukatların danışmanlık ve savunma görevi her koşulda tam bağımsızlık içinde yerine getirilir.”

[3] 1136 Sayılı Kanunu Avukatlık Kanunu Madde 1/ 1: “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.”

[4] Gözler, Kemal; İdare Hukuku, Cilt II, Ekin Kitabevi, 2003, s. 219.

[5] Anayasa Mahkemesi’nin 16.09.2020 tarihli, 2018/24939 Başvuru Numaralı Kararının 63. Paragrafı; “63. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık kural olarak kamu hiyerarşisine dahil olmayan serbest bir meslektir. Serbest avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekalet ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir.” şeklindedir. (“https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2018/24939”, Son Erişim Tarihi: 20.10.2021)

[6] Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2012/11197 E., 2013/6909 K. Sayılı, 20.06.2013 Tarihli Kararı; “..avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı…TCK'nın 5. maddesinin 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasanın 62. maddesinin de özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK'nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı, dosya içerisinde bulunan PTT havale belgeleri, katılan ve tanık beyanları ile; avukat olan sanığın müvekkili olan katılan adına borçludan 15.500 lira tahsil ettiği, ancak bu paranın 7.700 lirasını katılana ödemeyerek mal edindiğinin sabit olması ve eylemin ancak beyanlar ve belgelerle ortaya çıkartılması karşısında, sanığın oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eyleminin nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması” şeklindedir.

[7] 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Madde 247: “ Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.”

[8] 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Madde 250: “Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendisini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması halinde, icbarın varlığı kabul edilir.”

[9] 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Madde 257: “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”