banner649

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 208/8 başvuru numaralı ve 31 Mayıs 2022 tarihli Taner Kılıç/Türkiye (No. 2) kararı, tutuklamanın ön koşulu olan “suç şüphesi” konusunda oldukça önemli tespitler içermektedir. Uluslararası Af Örgütü (Amnesty International) Türkiye şubesi eski Başkanı Taner Kılıç hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuniliğinin incelendiği bu kararda; FETÖ/PDY soruşturmaları kapsamında gerçekleştirilen tutuklamalarda sıklıkla gündeme gelen ByLock uygulamasının indirilmesi ve kullanılması, FETÖ/PDY ile ilişkilendirilen bazı yayınlara abonelik, bazı eğitim öğrenim kurumlarına çocukların gönderilmesi, Bank Asya’da hesap açma veya yine örgüt ile ilişkilendirilen kişilerle yakınlık/akrabalık gibi unsurların terör örgütü üyeliği bakımından suç şüphesi oluşturup oluşturmadığı tartışılmıştır. Kararda ayrıca, insan hakları örgütlerinin ve aktivistlerinin suç oluşturmayan fiillerinin tutuklama kararlarına dayanak teşkil edip etmeyeceği hususunda belirlemelerde bulunulmuştur.

Olaylar

Başvurucu, 9 Haziran 2017 tarihinde FETÖ/PYD üyeliği şüphesiyle tutuklanmıştır. Tutuklama kararında; başvurucunun, telefonuna ByLock uygulamasını indirdiğini ve kullandığını gösteren bir sorgulama sonucu, başta Zaman Gazetesi olmak üzere örgütle ilişkili olduğu iddia edilen bazı yayınlara abone olması, kız kardeşinin bu gazetenin editörü ile evli olması, çocuklarının örgüt tarafından idare edildiği iddia edilen (sonradan Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi ile kapatılan) okullarda okumaları ve yine örgüt ile ilişkilendirilen Bank Asya’da hesabı bulunması, başvurucunun terör örgütüne üyelik suçunu işlediği yönünde kuvvetli şüphe oluşturan unsurlar olarak sıralanmıştır. Başvurucunun farklı tarihlerde sunduğu çok sayıda tahliye talebi; kuvvetli suç şüphesinin devam ettiği, başvurucunun kaçma riski bulunduğu, suçun niteliği ve “katalog suçlar” arasında yer alması gibi şablon gerekçelerle reddedilmiştir. Başvurucu hakkında hazırlanan iddianame 18 Ağustos 2017 tarihinde kabul edilmiş ve başvurucunun tutukluluğu bu tarihten sonra da devam etmiştir.

17 Ekim 2017 tarihinde başvurucu hakkında, kamuoyunda “Büyükada Davası” olarak bilinen dosya kapsamında ikinci bir iddianame kabul edilmiştir. İki dava daha sonra birleştirilmiş ve başvurucunun tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir. Bu kararlarda; ByLock uygulamasının kullanılması ve Bank Asya’da hesap açılması dışında, ikinci iddianamede başvurucuya isnat edilen filler de suç şüphesini gösteren bulgular olarak yer almıştır. Başvurucunun; Büyükada’da düzenlenen toplantının organizatörleri arasında yer alması, WhatsAPP üzerinden, açlık grevinde bulunan iki kişi ile ilgili mesajlaşmalarda bulunması, PKK üyesi olduğu iddia edilen ve Uluslararası Af Örgütüne üye olmak isteyen bir hekimle mesajlaşması, polis şiddeti mağduru olduğu iddia eden bir kişi hakkında kampanya amaçlı bir video çekimine katkı sunması, Gezi olayları ve 15 Temmuz darbe girişiminin ardından yaşanan insan hakları ihlallerini konu alan etkinliklere/kampanyalara katılması gibi eylemler başvurucunun birden fazla terör örgütüne üyelik suçunu işlediğini gösteren kuvvetli belirtiler olarak sunulmuştur.

İlk tutuklama kararında ve tutukluluğun devamına ilişkin tüm kararlarda suç şüphesine dayanak olarak gösterilen en önemli belirti başvurucunun ByLock programını telefonuna indirdiğini ve kullandığını gösteren “Sorgu Sonucu” başlıklı bir belgedir. Başvurucu, bu uygulamayı hiçbir zaman indirmediğini ve kullanmadığını istikrarlı bir şekilde beyan etmiştir. Öte yandan, dava dosyasına giren çok sayıda bilirkişi raporu başvurucunun beyanını teyit eder niteliktedir. Buna rağmen başvurucu 14 aydan uzun bir süre tutuklu kalmıştır.

İHAM kararından öğrendiğimize göre; başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olduğu yönündeki iddiası bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelmiş, ancak AYM diğer şikayetlerle birlikte bu şikayeti de açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur.

İHAM’ın değerlendirmesi

İHAM; tutuklama kararlarında belirtilen suçun işlendiği yönünde objektif bir gözlemciyi ikna edecek düzeyde bir şüphe bulunup bulunmadığını, ilk tutuklama anı ve tutukluluğun devamına karar verilen zaman dilimi bakımından ayrı ayrı değerlendirmiştir.

İlk tutuklama: Mahkeme; daha önce Akgün/Türkiye kararında, ByLock programını indirmiş ve kullanmış olmanın, tek başına, örgüt üyeliği suçunun işlendiğini gösteren bir belirti olarak kabul edilemeyeceğine karar vermişti[1]. Mahkeme; Taner Kılıç kararında da aynı değerlendirmede bulunarak, mesajlaşma içeriğine dair bir bilgi olmaksızın, ByLock veya başka bir haberleşme programının indirilmiş veya kullanılmış olmasının, tek başına, suç şüphesi oluşturmayacağını belirtmiştir. İHAM ayrıca; başvurucunun bu programı indirmediğini, kullanmadığını ve telefonundan silmediğini belirten raporların hiçbir aşamada dikkate alınmadığını vurgulamıştır[2].

Belirtmeliyiz ki; biz de daha önce “Örgüt Üyeliği Tespitinde ByLock” başlıklı yazımızda[3], İHAM’ın Akgün/Türkiye kararında, başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunu belirten belgenin tek başına isnat edilen suçu oluşturabilecek şekilde ByLock’u gerçekten kullandığına dair tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek makul şüphelerin varlığını gösteremeyeceği kanaatine vardığını, Mahkemenin tutuklulukla ilgili ihlal kararı verdiği bu kararında, kullanıcılığı destekleyen yan verilere ihtiyaç olduğunu, suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphe kıstası bakımından destekleyici hususların bulunması gerektiğini vurguladığını belirterek, ByLock’un tek başına yeterli olup olmayacağı, bu delilin yegane delil olarak kabul edilip mahkumiyet hükmünün kurulup kurulmayacağı hususlarının somut olayın özelliklerine ve dosya içeriğine göre değerlendirilmesi gerektiğini, ByLock uygulamasının yalnızca cep telefonuna indirilmesi veya kullanılmasının örgüt üyeliğinin tek başına delili sayılamayacağını, bu hususun yan delillerle desteklenmesi ve özellikle de kullanıcı tarafından programın hangi amaçla kullanıldığının ve örgüt mensupları ile iletişimde kullanılıp kullanılmadığının tespitinin yapılması ve haberleşme programının örgüt amaçlı kullanılıp kullanılmadığına bakılması lüzumunu, Akgün/Türkiye kararından hareket edildiği takdirde yalnızca Bylock kullanımının tek başına kuvvetli suç şüphesini dahi oluşturmadığı gözetildiğinde, sadece ByLock veya ardışık aramanın varlığına dayalı olarak verilen mahkumiyet kararlarında şüpheyi sanık aleyhine yüzde yüz yenen bir delilin kabul edilemeyeceğini, bu durumun ByLock’un yegane delil sayıldığı Yargıtay kararları ile İHAM kararları arasında ihtilaf oluşturabileceğini ifade etmiştik.

Mahkemeye göre, ByLock dışında kalan bilgi ve bulgular da suç şüphesinin varlığını ortaya koyamamıştır. Mahkeme; olayların meydana geldiği dönemde, Zaman gazetesinin yasal bir yayın olduğunu, çocukların eğitim öğrenim gördükleri okulların yasalar çerçevesinde faaliyet gösterdiğini, Bank Asya’daki hesabın çocukların okul giderleri için açılmış olduğunu ve bu hesapta terör örgütünün finansmanı kapsamında değerlendirilecek bir hareketin yaşanmadığını belirtmiştir. Kısacası İHAM; sözkonusu faaliyetlerin tamamının yasallık (meşruluk) karinesinden yararlandığını, ayrıca bu faaliyetler arasında, başvurucunun sorumlu olduğunu gösterecek düşünsel bir bağlantı kurulmadığını kaydederek, ilk tutuklama anında başvurucunun suçluluğu hakkında makul şüphe bulunmadığına kanaat getirmiştir[4].

Tutukluluğun devamı: İHAM; Büyükada davası kapsamında elde edilen yeni bulguların tamamının insan hakları örgütlerinin faaliyet alanı kapsamında kalan barışçıl ve yasal fiiller olduğunu tespit ederek, bunun aksini gösteren herhangi bir delil bulunmadıkça suç şüphesinden söz edilemeyeceğini ifade etmiştir[5]. İHAM, değerlendirmesinin bu kısmında Kavala[6] kararına atıf yapmıştır. Olaylar ve isnat edilen suçlar farklı olsa da yasal ve barışçıl faaliyetlerin suç şüphesine esas alınması bakımından iki dava arasında büyük benzerlik olduğu açıktır.

Sonuç olarak Mahkeme; objektif bir gözlemciyi ikna edecek düzeyde bir suç şüphesinin hiçbir aşamada ortaya koyulamadığına, yasal hükümlerin ulusal makamlar tarafından yorumlanma ve uygulanma biçiminin (en hafif ifadeyle) makul olmadığına, bu nedenle de başvurucunun özgürlüğünden yoksun bırakılmasının “keyfi” olduğuna karar vermiştir.

İHAM, suç şüphesi konusunda vardığı sonuçlara dayanarak İHAS m.5/3’ün de ihlal edildiğine karar vermiştir. Suç şüphesinin bulunmaması, tutukluluğa ilişkin kararların ilgili ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin incelenmesini gereksiz kılmıştır.

İHAM, ayrıca İHAS m.5/5’in de ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Mahkemeye göre; başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlali iç hukukta tanınmamış, dolayısıyla giderilmemiştir. İHAM, Ceza Muhakemesi Kanunu m.141’de öngörülen tazminat yolunun başvurucu açısından etkili olmadığını ifade etmiştir.

İHAM nihayet, başvurucunun ifade özgürlüğünün de ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkemeye göre; bir insan hakları örgütü çalışanı olan başvurucunun tutuklanması, ifade özgürlüğüne müdahale teşkil etmiştir. Tutuklama tedbiri suç şüphesine dayanmadığından, yani CMK m.100’e aykırı olduğundan, ifade özgürlüğüne yapılan bu müdahalenin kanuni dayanağı da bulunmamaktadır.

Değerlendirme

İHAM’ın Taner Kılıç (No. 2) kararı birçok önemli konuya temas etmektedir. Bunların başında ByLock uygulamasının delil değeri gelmektedir. İHAM; Akgün kararında, ByLock uygulamasının “tek başına” suç şüphesi oluşturmayacağını belirtmişti. Mahkeme mevcut kararında aynı yaklaşımı benimsemiş, ByLock dışında tutuklamaya esas alınan diğer unsurların ise yasallık karinesinden yararlanan (meşru) faaliyetlerden ibaret olduğunu kaydetmiştir. Benzer şekilde; birbiri arasında bağlantı bulunmaksızın, suç unsuru barındırmayan çok sayıda yasal faaliyetin bir araya gelerek suç şüphesi oluşturamayacağı İHAM tarafından bir kez daha teyit edilmiştir. Bu tespitler, somut başvuruda tutuklama tedbirini ilgilendirse de gerçekte daha geniş bir etki alanına sahiptir. Nitekim; tutuklamayı dahi haklı çıkaracak düzeye ulaşmayan belirtilere dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi, adil/dürüst yargılanma hakkının ve daha birçok hak ve özgürlüğün ihlalini gündeme getirebilecektir.

İHAM, tutuklamanın “keyfi” olduğunu tespit ederek son derece ağır bir ihlal kararına imza atmıştır[7]. Gerçekten de Mahkeme çok az sayıda kararında bu nitelendirmeyi kullanmaktadır. Keyfi tutuklamanın bir adım ötesi ise, İHAS m.18’de düzenlenen “yetki saptırması” durumudur. Son yıllarda Türkiye’ye karşı yapılan başvurularda, 18. maddenin ihlal edildiği yönündeki şikayetler birçok kez İHAM’ın önüne gelmiştir. Mevcut başvuruda İHAM m.18 bakımından ayrı bir değerlendirme yapmayı gerekli görmemiş, ancak iki yargıç kararın bu kısmına muhalif kalmışlardır. Benzer ihlal kararlarının çıkmaya devam etmesi durumunda Mahkemenin bu konudaki yaklaşımı değişebilecektir.

Başvurucunun dile getirdiği ihlal iddiaları daha önce Anayasa Mahkemesi’nin incelemesine sunulmuştur. AYM’nin açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle kabul edilemez bulduğu bir şikayetin, İHAM önünde “keyfilik” gerekçesiyle ciddi bir ihlal ile sonuçlanması, tartışılması gereken bir husustur. AYM’nin suç şüphesinin tespiti konusunda gerçekleştirdiği denetimin, çoğu kez, tutuklama kararlarında yer alan değerlendirmelerin “temelsiz veya keyfi” olup olmadığıyla sınırlı olduğu görülmektedir. AYM’nin uyguladığı “zayıf” denetim, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ihlallerinin zamanında ve ulusal düzeyde tespit edilmesini engellemektedir. İHAM son iki yıl içinde, birbirine benzeyen ve AYM’nin incelemesinden geçen çok sayıda başvuruda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ihlalleri tespit etmiştir[8]. AYM’nin bu alandaki denetimini sıkılaştırmaması durumunda iki mahkeme (İHAM ve AYM) arasındaki standart farkı derinleşecektir.

Taner Kılıç başvurusu, İHAM’a 06/12/2017 tarihinde yapılmıştır. Başvurucu; insan hakları alanında faaliyet gösteren bir örgütün yöneticisi, dolayısıyla İHAM’ın özel önem atfettiği “hak savunucusu” kategorisine dahil bir kişidir. Buna rağmen, başvurunun karara bağlanmasının yaklaşık 4,5 yıl sürmüş olması eleştiriye açık bir husustur. Tıpkı AYM gibi İHAM’ın da aşırı iş yükünden yakındığı ve bundan kurtulmak için sürekli olarak yeni arayışlar içinde olduğu bilinmektedir. Hak ihlallerinin AYM tarafından zamanında tespit edilebilmesi ve giderilmesi bu bakımdan da son derece önemlidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Dr. Erkan Duymaz

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

---------------------

[1] Akgün/Türkiye, B. No: 19699/19, 20/07/2021.

[2] Akgün/Türkiye, Par. 106-108.

[3] Ersan Şen, Mehmet Vedat Ervan, “Örgüt Üyeliği Tespitinde ByLock”, https://www.hukukihaber.net/orgut-uyeligi-tespitinde-bylock-makale,9248.html

[4] Akgün/Türkiye, Par. 104-105.

[5] Akgün/Türkiye, Par. 112.

[6] Kavala/Türkiye, B. No: 28749/18, 10/12/2019.

[7] İHAM’ın bu başvuruda tespit ettiği ihlallerin tamamı oybirliği ile kararlaştırılmıştır. Yargıç Yüksel, ByLock kullanımı konusunda elde edilen ilk bilgilerin suç şüphesi oluşturabileceğini kaydederek ilk tutuklamayla sınırlı olmak üzere suç şüphesi konusunda ayrık görüş kaleme almıştır.

[8] Bkz. Ersan Şen, Erkan Duymaz, “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkı Açısından AYM’ye Bireysel Başvuru Yolunun Etkililiği”, https://www.hukukihaber.net/kisi-hurriyeti-ve-guvenligi-hakki-acisindan-aymye-bireysel-basvuru-yolunun-etkililigi-makale,9721.html

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
Cemil Güzel 1 ay önce

Ersan hocam şunu demek çok mu zor: "İçeriğinde suç unsuru olmayan yazışmalar bulunan program kullanımı suç oluşturmaz."

Avatar
Michel Moore 1 ay önce

İHAM; Akgün kararında, ByLock uygulamasının “tek başına” suç şüphesi oluşturmayacağını belirtmişti. Taner Kılıç/Türkiye (No. 2) kararı ile İHAM, tutuklamanın “keyfi” olduğunu tespit ederek son derece ağır bir ihlal kararına imza atmıştır.

Avatar
adil özlem 1 ay önce

Hocam, hukuku savunmak bu kadar zor olmamalı idi. yahu en iyi siz biliyorsunuz geç de olsa bir gün adalet yerini bulur, hukuk rayına oturur, hukuksuzluğu savunanlar da mahçup olur. hukuksuzluğu uygulayan mahkemeler hükumetten; hükumette sizin gibi hocalardan güç ve cesaret aldı. zararın neresinden dönülse kardır

Avatar
Mehmet 1 ay önce

Özetle yasal faaliyetler geriye dönük olarak suç kapsamına alınamaz bir uygulama terör örgütü üyeliği için yeterli delil teşkil etmez desenize.

Avatar
Ersan 1 ay önce

Bunca yenilen hak cekilen sikintinin telafisi nasil olacak?

Avatar
Ferhat Bacak 1 ay önce

Sayın Ersan Şen,
Makalenizi ilgiyle okudum, lütfen daha cesur olun çünkü sizin yazılarınız çok farkında olmasanız da birçok hakim ve savcı tarafından önemseniyor.
Saygılarımla...

Avatar
Arslan Baba 1 ay önce

Ülkede yaşanan hukuksuzlukların üzerinden illaki uzun bir zaman geçip de milyonlarca insan mağduriyet yaşayınca mı insanların aklı başına gelecek hep? Yakın tarihimiz birçok örnekle dolu. Ersan hocamdan vicdan sahibi biri olarak daha erken ve net tavır beklerdim.

Avatar
Prof dr. Ömer 1 ay önce

Ersan bey daha net bir ifade ile fetö diye anlatılan bir illegal yapı yoktur deyin er yada geç bunu diyeceksiniz