5271 sayılı CMK m. 100/1’de şüpheli veya sanık hakkında verilebilecek tutuklama kararına ilişkin gerekçeler ifade edilmiş, CMK m. 100/2’de tutuklama nedenleri somutlaştırılmış ve CMK m. 100/3’te ise kuvvetli şüphenin varlığı hâlinde tutuklama nedenlerinin olduğu kabul edilebilecek suçlar sınırlı sayıda olacak biçimde sıralanmıştır. Uygulamada, soruşturma aşamasında savcılık makâmının tutuklanma talebine konu olan suçlar, CMK m. 100/3’te sayılan suçlardan kasten öldürme, hayati tehlikeye sebebiyet vermiş olma veya neticesi sebebiyle ağırlaşmış olma hâliyle sınırlı olacak biçimde silahla işlenmiş kasten yaralama suçu, nitelikli yağma suçu, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunu 108. Maddesinin 9. fıkrasında sayılan ve ağırlaştırılmış infaz rejimine tabi tutulan cinsel saldırı suçu, cinsel istismarı suçu, reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33 üncü maddesi kapsamında işlenen suçlar, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7nci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlar ve devletin güvenliğine, anayasal düzene karşı işlendiği kabul olunan sair suçlarla sınırlıdır. Görüleceği üzere bireylere karşı işlenmiş olan sınırlı sayıda ağır suçlar ile devletin hegemonyasına müdahale eder niteliği taşıyan, devletin iktidar alanını paylaşmaya veya bunu ortadan kaldırmaya dönük suçlara ilişkin kanunda belirlenen cezalar şedit olduğu gibi yargılama biçimleri de diğer suçlarda olmayan biçimde istisnai olarak tutukluluğa oldukça elverişlidir.

Bu hususta temel sıkıntı bireylerin marûz kaldığı ve kanunda öngörülen cezanın üst sınırı iki yılın altında olan suçlara ilişkindir. Mevcut ceza yasaları ve infaz düzenlemelerinin bir sonucu olarak bu suçlara ilişkin sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet kararının erteleme veya geri bırakılma gibi nihai kararlarla ötelenmesi söz konusu olmasa bile verilecek nihai cezaların hapis cezası şeklinde infazı mümkün değildir. Bu suçlara ilişkin yargılama aşamasında da 5271 sayılı CMK m. 100/4’ün açık hükmü gereği hukuka ve kanunlara uygun bir tutuklama kararı verilemez. Ancak uygulamada sıklıkla görüldüğü üzere bu tarz olayların toplumsal sansasyona sebep olması durumda halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun sübut bulduğu iddiasıyla bu suçun sevk maddelerine yazılması suretiyle soruşturma makâmlarınca tutuklama talep edilmektedir ki bu kanunu dolanmak anlamına gelmektedir. Ayrıca böyle bir durumda halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun manevi unsuru da oluşmamaktadır. Sosyal medyaya yansıyan olaylarda da görüldüğü üzere şüpheliler suçun mağduruna dönük “tehdit” , “hakaret” ve “kişilerin huzur ve sükûnunu bozma” suçlarını süreklilik arz edecek biçimde işlemekte ancak ilgili suçlara ilişkin soruşturma başlatılsa da mevcut kanunlarla tutuklama şeklinde koruma tedbirine karar verilememekte, yapılan yargılamalar neticesinde verilen cezaların da hapis cezası şeklinde infazı mümkün olmamaktadır.

Somutlaştırmak adına örnek verilecek olursa failin mağdura karşı süreklilik arz edecek biçimde kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçunu işlediği bir durumda yakın tarihli suçlar 5237 sayılı TCK m. 43 çerçevesinde zincirleme suç hükümlerine tabi olacak, dolayısıyla bu suçlar açısından ayrı dava açılmayacaktır. Suçun işlenmeye devam edilmesi hâlinde ayrı açılan ikinci davaya ilişkin suç tarihi, ilk davada verilecek hükmün kesinleşme tarihinden önceki tarihli olacağı için verilecek cezada tekerrür hükümlerinin uygulanması mümkün olmayacaktır. Bu şekilde sürekli olarak işlenen suçlar zincirinde failin kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçuna ilişkin kapalı cezaevinde cezasının infaz edilebilmesi ancak verilecek bir mahkûmiyet hükmünde ikinci tekerrür hükümlerinin uygulanacağına karar verilmesi hâlinde mümkün olur. Kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçuna ilişkin hapis cezasının infazının, 5275 sayılı CGTİHK m. 108/3 uyarınca hükümlünün koşullu salıvermeden faydalanamayacak biçimde çektirilmesi için de failin verilecek cezanın 4 yıllık kesinleşme süreci sonrasında tekrar suç işlemesi ve ilgili suça ilişkin verilecek cezanın kesinleşmesi akabinde tekrar suç işlenmesi ve bu suça ilişkin yapılacak yargılama neticesinde de cezanın ayrıca kesinleşmesi gerekmektedir. Anlattığımız bu durumlar, bahse konu “basit” suçları işleyen faillerin herhangi bir cezai yaptırıma maruz kalmayacağı yönünde bir algı oluşturmakta ve bu durum da failin suç işleme iradesini sürdürebilmesine neden olmaktadır. Bazı durumlarda fail ısrarlı takiple yetinmemekte ve süreç içerisinde mağdura karşı daha ağır suçları işleyebilmektedir.

Yukarıda bahsedilen durumlar ve mevcut ceza-infaz kanunlarının yetersizliği nedeniyle, yaşanan mağduriyetlere çözüm olabilmesi için ceza kanunu ve ceza muhakemesi kanununda değişikliğe gidilmesinin gerektiği açıktır. Burada bir iktibas önerisi olarak Alman Ceza Muhakemesi Kanunu 112/a’ya değinmek faydalı olacaktır. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu (StPO) m. 112/a; “(1) Şüpheli’nin; 1. Alman Ceza Kanunu 174, 174a, 176 ilâ 179’uncu maddelerinde veya 238 inci madde 2 ve 3 üncü fıkralarında gösterilen suçlardan birini veya 2. Alman Ceza Kanunu 89a, 125a maddelerinde, 243, 244, 249 ilâ 255, 260, 263, 306, ilâ 306c veya 316a maddelerinde gösterilen veya Uyuşturucu Maddeler Kanunu 29 uncu madde 1 inci fıkra 1, 4, 10 uncu bentleri veya 3 üncü fıkra, 29a madde 1 inci fıkrasında, 30a madde 1 inci fıkrasında gösterilen ve hukuk düzenini ağır şekilde tehlikeye düşüren bir suçu, birçok kez veya zincirleme şekilde, işlediği hususunda kuvvetli şüphe varsa ve belirli olaylar şüphelinin, şüphelinin mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden önce, aynı tür önemli başka suçları tekrar işleyeceği veya suçun zincirleme bir şekilde işlenmeye devam edeceği konusunda tehlike bulunduğunu ortaya koyuyorsa ve tutuklama, tehdit eden bu tehlikeyi önlemek için gerekliyse ve 2 numaralı bende giren hallerde bir seneden fazla hapis cezasına hükmedilmesi bekleniyorsa, tutuklama sebebi yine gerçekleşmiş sayılır. 1 inci cümle 2 numaralı bendine giren hallerde, fiili işleme konusundaki kuvvetli şüphe konusunda bir değerlendirme yapılırken, kesin hükümle sonuçlanmış davanın konusunu teşkil eden veya etmiş fiiller de nazara alınır.” şeklinde düzenlenmiştir. (1)

Görüleceği üzere Alman Ceza Muhakemesi Kanununda bir tutuklama nedeni olarak failin kanunda sayılı suçları mükerrir olarak işlemiş olması veya aynı suçu işlemeye devam edeceği hususlarında kuvvetli şüphenin varlığı durumu ifade edilmiştir. Burada sayılı suçlar Alman Ceza Kanunu (StGB) m. 174’te düzenlenen “Himayesine Verilen İnsanın Cinsel İstismarı” (5237 sayılı TCK m. 103, 104) , m. 174/a’da düzenlenen “Mahpusların, bir makamın kararı ile muhafaza altında tutulan veya kurumlarda bulunan hasta ve yardıma muhtaç kişilerin cinsel istismarı” (5237 sayılı TCK m. 103) , m. 176’da düzenlenen “Çocukların Cinsel İstismarı” (5237 sayılı TCK m. 103) , m. 179’da düzenlenen “Kendisini Savunamayacak Bir Hâlde Bulunan Kişilerin Cinsel Yönden İstismarı” (5237 sayılı TCK m. 102/3-a) , m. 238’de düzenlenen “Israrlı Bir Şekilde İzleyerek Rahatsız Etme Suçu” (5237 sayılı TCK m. 123), nitelikli yağma, hırsızlık, dolandırıcılık ve uyuşturucu madde ticareti gibi suçlardır. Burada dikkat çekilmesi gereken husus Alman Ceza Kanunu’nda “Israrlı Takip Suçu”nun “Kişinin Huzur ve Sükûnunu Bozma Suçu”ndan bağımsız olarak ayrı bir suç olarak düzenlenmiş olmasıdır.

Alman Ceza Kanunu (StGB) m. 238’de düzenlenen “Israrlı Takip Suçu” ; “(1) Her kim, diğer bir kişiyi, yetkisi olmaksızın izleyerek, ısrarlı bir şekilde, 1. Onun bulunduğu yere yaklaşırsa 2. Telekomünikasyon iletişim araçlarını veya sair haberleşme araçlarını veya üçüncü kişileri, onunla temas kurmayı sağlamak üzere kullanarak, girişimlerde bulunur, 3. Bu kişiye ilişkin verileri kötüye kullanarak, onun adına mal veya hizmet ısmarlar veya üçüncü kişileri onunla temas kurmaya yönlendirirse, 4. Onu veya onunla samimi olan kişiyi hayat, vücut bütünlüğü, sağlık veya özgürlüğünü ihlal etmekle tehdit ederse veya 5. Sair bir davranışta bulunursa, ve bu şekilde bu kişinin sürdürdüğü yaşam tarzını şekillendirmesini, ağır bir şekilde bozarsa, üç yıla kadar hapis cezası veya adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir. (2) Görüleceği üzere Alman Ceza Kanununda özel bir suç tipi olarak düzenlenen ısrarlı takip suçuna ilişkin cezai yaptırım 5237 sayılı TCK m. 123’te öngörülen “kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçu” açısından öngörülen cezai yaptırıma göre daha ağırdır. Ayrıca Alman Ceza Muhakemesi Kanunun 112/a maddesi uyarınca ısrarlı takip suçunun işlenmeye devam edileceği hususunda kuvvetli şüphenin varlığı hâlinde tutuklama kararı verilebilmesi mümkündür.

Oysaki 5271 sayılı CMK m. 100/4; “Sadece adlî para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez.” hükmü uyarınca ülkemizde kişinin huzur ve sükûnunu bozma suçunu işleyen şüpheli veya sanıkların hukuka uygun kabul edilebilecek şekilde tutuklanabilmesi mümkün değildir. Burada fail tarafından suçun işlenmeye devam edileceği yönünde kuvvetli bir şüphenin varlığı tutuklama kararı verilmesi için gerekçe olamaz. Belirtmek gerekir ki 5271 sayılı CMK m. 100/2’de düzenlenen “Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,” şeklindeki tutuklama nedeninin varlığı hâlinde dahi CMK m. 100/4’ün açık düzenlemesi gereği “kişilerin huzur ve sükûnu bozma” suçu açısından tutuklama kararı verilmesi mümkün olmayacaktır. Zaten kanundaki bu düzenleme suçun işlenmeye devam etmesini önlemeye ilişkin bir tedbiri değil soruşturmanın süjelerinin fail tarafından etkilenmek suretiyle adli yargılamanın baltalanmasının önüne geçmeyi amaçlamaktadır. Bu tutuklama nedeni, Alman Ceza Muhakemesi Kanununda da failin tekrar suç işleme tehlikesinden bağımsız bir tutuklama nedeni olarak düzenlenmiştir.

Görüleceği üzere Alman Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanununda ısrarlı takibe ilişkin ayrı bir kanuni düzenleme bulunduğu gibi bu suçun işlenmeye devam edeceğine dair kuvvetli şüphe de tutuklama şeklindeki koruma tedbirine gerekçe teşkil edebilmektedir. Ülkemizde sosyal medyaya sıklıkla yansıyan hadiselere bakıldığında ısrarlı takip mağduru bireylerin korunması adına buna benzer bir düzenlemenin yapılmasının hayati bir ihtiyaç olduğu görülmektedir. Ülkemizde hukukun tatbiki ve icrası ne yazık ki büyük ölçüde reaksiyonerdir. Toplumsal tepkilerin hukukun uygulamasına anlık olarak yön verdiği ve nihai kararı belirlediği bir hukuk uygulaması kitleleri anlık olarak tatmin etse de toplumun yargıya ilişkin olumsuz algısını beslemekte ve uzun vadede toplumdaki hukuki uygulamalara dair güven kırılmasını derinleştirmektedir.

Günümüzde bu durumun sosyal medyaya en belirgin yansıması ısrarlı takip mağduru, dezavantajlı toplumsal kesimlere ait bireyler ve kadınların paylaşımları sonrası kitlelerin gazını almak için yapılan tutuklamalarla görülmektedir. Bu tutuklamalar, çoğu durumda mevcut kanuni düzenlemeler ışığında yorumlanacak olursa pozitif hukuka aykırıdır ve uygulamada benzer maddi vakıalara ilişkin tutuklama şeklinde koruma tedbirinin uygulandığı bir durum söz konusu değildir. Yine mevcut infaz düzenlemeleri nedeniyle tutuklama şeklindeki koruma tedbirine karar verilen “kişilerin huzur ve sükûnunu bozma” ve “cinsel taciz” gibi suçlardan sanığın mahkûmiyeti hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması söz konusu olmasa bile verilen nihai cezanın hapis cezası şeklinde icrası da mümkün değildir. Neticeten, mağdur yakınlarını tatmin edebilmek adına kanuni altyapıya sahip olmayan, hukuka aykırı koruma tedbirleri uygulanmakta yine mahkûm yakınlarının yoğun talepleri nedeniyle af yasaları ve infaz kanunu değişiklikleriyle infaz rejimi yumuşatılmakta ve ortaya kimsenin tatmin olmadığı absürt bir durum çıkmaktadır. Toplumsal yaşamın bireyler arasında doğurduğu uyuşmazlıkları dizginlemenin yolu bir hukuk devletinde hukukun dışına taşmak, uygulamada ve mevcut kanunlarda yeri olmayan tutuklama kararlarıyla “gaz almak” değil hukuku mevcut sorunu çözecek biçimde uyarlamaktır.

Sorunu çözebilmenin en önemli aşaması sorunu tanımlayabilmektir. Bu yazıda başlı başına bir akademik çalışmanın konusu olabilecek muhteviyata sahip olması dolayısıyla ısrarlı takibe ilişkin detaylı incelemeye girilmeyecektir. Israrlı takip şeklindeki suç, geçmiş yüzyılların yaşam pratiklerine uygun bir biçimde ihdas edilmiş “kişinin huzur ve sükûnunu bozma” , “özel hayatın gizliliğini ihlâl” ve “cinsel taciz” suçlarıyla icra ediliş biçimleri, failin kullandığı araçlar, yöntem ve saik gibi birtakım unsurlar üzerinden ayrıştığı için bu suç ile etkin bir mücadele için suçun kanunda ayrı bir başlık altında tanımlanması zaruret arz etmektedir. Ayrıca ısrarlı takip suçuna ilişkin kanuni düzenlemenin akabinde Ceza Muhakemesi Kanununda yapılacak değişiklikle içinde ısrarlı takip suçunun da bulunduğu sayılı suçlarla ilgili tutuklama nedeni olarak suçun tekrar işleneceği hususunda kuvvetli şüphenin bulunması veya mükerrir olarak işlenmiş olması tehlikesi durumu düzenlenmelidir.

En kötü hukuk hukuksuzluktan evladır. Kanunda yeri olmadığı hâlde verilen bir tutuklama kararı da o tutuklama kararının verilememesinin kendisi kadar kötü ve bir hukuk devleti için acınası bir durumdur. İlgili kanunların yukarıda bahsettiğimiz gibi aynen iktibası hem toplumsal bir soruna ilişkin kişilerin mağduriyetinin bir nebze giderilmesini ve mağdurların faillerin ısrarla işlemeye devam ettikleri suçların neticelerinden korunabilmesini sağlayacak hem de hâkimlerin böyle durumlarda kanunda yeri olmadığı hâlde toplum baskısıyla tutuklama kararı vermelerinin önüne geçerek verilecek olası tutuklama kararlarını kanuna dayanan, hukuka uygun kararlar hâline getirecektir.

-------------------

1. Yenisey/Oktar/Oktar, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu (Strafprozeßordnung), 2020

2. Yenisey/Plagemann, Alman Ceza Kanunu (Strafgesetzbuch), 2015


Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.