T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2013/18-2352
K. 2015/1710
T. 19.06.2015

* SOYADININ DEĞİŞTİRİLMESİ DAVASI (Boşanma Sonrası Velayet Kendisinde Olan Annenin Küçüğün Soyadını Kendi Soyadı İle Değiştirilmesini İsteyemeyeceği - Mahkemece Davanın Reddine Karar Verilmesi Gerekirken Kabulünün Doğru Görülmediği)

* BOŞANMA SONRASI ÇOCUĞUN SOYADININ DEĞİŞTİRİLMESİ (Soyadı Değişikliğinin Çocuğun Evlilik İçinde Doğmakla Kazandığı Meşru Statüye ve Onun Menfaatlerine Zarar Vereceği Gerçeği Karşısında Mahkemece Davanın Reddine Karar Verilmesi Gerektiği)

* VELAYET KENDİSİNDE OLAN ANNENİN ÇOCUĞA KENDİ SOYADINI VERMESİ (Çocuğun Ana ve Babasının Sonradan Boşanmalarının Sadece Boşanma ve Velayet Hakkı Nedeniyle Anneye Böyle Bir Dava Açma Hakkı Vermeyeceği - Davacının Dilekçesinde İleri Sürdüğü İddiaların Hukuki Bir Dayanağı Bulunmadığı/Davanın Reddi Gerektiği)

* EVLİLİK İÇİNDE DOĞAN ÇOCUĞUN SOYADI (Babasının Soyadını Alacağına Dair Düzenlemenin Emredici Olduğu - Boşanma Sonrası Velayet Kendisinde Olan Annenin Küçüğün Soyadını Kendi Soyadı İle Değiştirilmesini İsteyemeyeceği/Mahkemece Davanın Reddine Karar Verilmesi Gerektiği)
2525/m.4
4721/m.321

ÖZET : Dava, soyadı değiştirilmesi istemine ilişkindir. Somut olayda, anne baba sonradan boşanmış olsalar da soyadı değiştirilmek istenilen küçük, evlilik içinde doğmuştur. TMK m. 321 uyarınca ana ve babası evli iken doğan çocuk babasının soyadını taşır. Evlilik içinde doğan çocuğun babasının (ailenin) soyadını alacağına dair düzenleme emredicidir. Çocuğun başka bir soyadı alması mümkün değildir. Soyadı Kanunu’nun 4. maddesi ilk defa soyadı alınması ile ilgili düzenlemeler içerdiğinden somut olayda uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle boşanma sonrası velayet kendisinde olan annenin, küçüğün soyadını kendi soyadı ile değiştirilmesini istemesi mümkün değildir. Çocuğun ana ve babasının sonradan boşanmaları sadece boşanma ve velayet hakkı nedeniyle anneye böyle bir dava açma hakkı vermez. Boşanma ilamı uyarınca babasının çocukla kişisel ilişki tesis etme hakkı bulunması ve bu nedenle ana ve babanın ister istemez karşılaşması dikkate alındığında, davacının dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların hukuki bir dayanağı bulunmadığı gibi, soyadı değişikliğinin çocuğun evlilik içinde doğmakla kazandığı meşru statüye ve onun menfaatlerine zarar vereceği gerçeği karşısında, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki “soyadının düzeltilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 4. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 19.10.2012 gün ve 2012/471 E., 2012/700 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 21.03.2013 gün ve 2012/15166 E., 2013/4361 K. sayılı ilamı ile;
(... Davacı dava dilekçesinde; eski eşi M. ile olan evliliklerinden oğlu A. Ü.'nün dünyaya geldiğini, daha sonra boşandıklarını ve küçüğün velayetinin kendisine verildiğini, daha sonra da A. ile evlendiğini, oğlu A.'nin Ü. olan soyadının, babasının muvafakati ile yeni eşinin soyadı gibi E. olarak değiştirilmesini istemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içindeki bilgi ve belgelerden; davacı ile dava dışı M. evliliklerinden 09.07.2005 tarihinde soyadının değiştirilmesi istenen A. Ü.'nün dünyaya geldiği, davacı E. ile M. Pendik Aile Mahkemesinin 05.10.2006 gün ve 2006/558-595 sayılı kararı ile boşandıkları ve A.'nin velayetinin davacı ana E. bırakıldığı anlaşılmaktadır.

2525 sayılı Soyadı Kanununun 4.maddesinin ikinci fıkrasının “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır” şeklindeki birinci cümlesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra bilhassa boşanmalar sebebiyle somut olayda olduğu gibi zaruri nedenlerle velayetin anaya bırakılması hallerinde, velayet hakkına sahip anaların çocuklarına kendi soyadlarını vermek için bir çaba içine girip bu tür soyadı değişikliği davalarını açtıkları görülmektedir.
2525 sayılı Kanunun 4. maddesindeki düzenlemenin, Yasanın genel gerekçesinden de anlaşılacağı gibi, ilk defa soyadı alınması ile ilgili bulunduğu ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki hüküm karşısında bu kuralın günümüzde sadece bazı istisnai durumlarda uygulanabilmesinin söz konusu olduğu Anayasa Mahkemesince de kabul edilmektedir.

Yüksek Mahkeme sözü edilen maddeyi Türk Medeni Kanununun 335 ve 366 ile Anayasanın 10. ve 41. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptal etmiştir. Bu maddeler, velayet hakkının kullanılmasında kadın ve erkeğin birbiriyle eşit oldukları ilkesini ön plana çıkarmaktadır. 743 sayılı Türk Medeni Kanununun eşitliğe aykırı hükümleri, bu Yasanın yürürlükten kaldırılmasıyla son bulmuştur.
Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi hükümleri ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında, geçerli nedenlerin varlığı dışında yalnızca cinsiyete dayalı bir farklı muamelenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağını ihlal ettiği kabul edilmektedir.

Eşitlik ilkesi, Anayasa Mahkemesinin kararında da değinildiği gibi aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Durumdan vazife çıkartarak ya da geçici elde edilmiş bazı hak ve imkanlardan yararlanarak kadın veya erkeğin kendi lehine bir üstünlük yarışına girmesine milli yasalar ile evrensel hukuk düzeni izin vermez. İptal kararına konu olan Yasa maddesi kabul edildiği 21.06.1934 tarihinin koşullarına göre misyonunu tamamlamış bulunmaktadır. Aradan geçen zaman içinde yukarıda kısmen değinilen hukuki gelişmeler karşısında iptalinden başka bir çare de kalmamıştır.

Bununla birlikte 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321. maddesi, Anayasa Mahkemesinin incelemesinden geçmiş olup “çocuk, ana ve baba evli ise ailenin” soyadını taşıyacağı hükmünün Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiştir. Buradaki “aile” deyiminden babanın anlaşılacağı Anayasa Mahkemesince de kabul edilmiştir (Anayasa Mahkemesinin 02.07.2009 gün ve 2005/114-2009/105 sayılı kararı). Buna karşılık Türk Medeni Kanununun sözü edilen bu maddesindeki “evli değilse ananın” ibaresi Anayasanın 10 ve 41. maddelerine aykırı bulunarak baba lehine iptal edilmiştir. Bu madde iptal edilmezden önce ana ve babanın sonradan evlenmesi (Türk Medeni Kanununun 292. maddesi) ile yine aynı Kanunun 27. maddesine bağlı haklı nedenlerden dolayı soyadının değiştirilmesi halleri dışında çocuk babanın soyadını tanıma vs. sebeplerle alamamakta idi.

O halde, bir çocuğa soyadı verilmesi için o çocuğun doğum tarihinde anası ile babasının evli olup olmadığına bakılması gerekir. Doğum tarihinde ana ve baba evli ise çocuk ailenin diğer bir anlatımla babanın soyadını alacaktır. Çocuğun soyadı bu surette belirlendikten sonra, onun soyadını velayet hakkına veya başka nedenlere dayanarak değiştirmek Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki düzenleme karşısında mümkün değildir. Ancak, çocuk ergin olduktan sonra Türk Medeni Kanununun 27. maddesindeki koşulların varlığı halinde soyadını her zaman değiştirmek hakkına sahiptir. Velayet hakkı, ana ve baba için normal şartlarda çocuğun ergin olmasına yani onsekiz yaşını tamamlamasına kadar devam eden geçici bir haktır.

Evliliğin sonradan boşanma gibi nedenlerle ortadan kalkması halinde velayet hakkının anaya verilmiş olması çocuğun soyadının değiştirilmesi için haklı bir neden sayılmadığı gibi hukuki mevzuat da buna cevaz vermemektedir. Bir an için mevzuatın böyle bir duruma izin verdiği kabul edilse dahi, sonradan gelişen sebeplerden dolayı çocuğun yararı açısından velayetin babaya yeniden verilmesi halinde bu kez baba velayet hakkına dayanarak tekrar çocuğun soyadını değiştirmek isteyecektir. Madem ki velayet kimde ise çocuk onun soyadını taşıyacak o halde baba da bu haktan mahrum edilemez. Böyle bir uygulamanın nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliği ve istikrarı zedeleyeceği gibi asıl bu gibi uygulamalar çocuğun ruh hali üzerinde çok derin ve etkili travma yaratacaktır. Yargı mercileri bu durumu gözeterek ana ile babanın ya da ailelerin çocuk üzerinden inatlaşarak onun yararlarını hiçe sayıp, hukuken oluşmuş statüleri gerçek dışı ve yapay sebeplerle değiştirmeye çalışmalarına izin vermemeleri, söz konusu istemlerine alet olmamaları gerekir.

Somut olaya gelince; soyadının değiştirilmesi istenen A. Ü.'nün doğum tarihi olan 09.07.2005 tarihinde ana ve babası resmen evli olduğundan Türk Medeni Kanununun 321. maddesine göre ailenin diğer bir deyimle babanın soyadını almış olup böylece çocuk reşit oluncaya kadar veya baba Türk Medeni Kanununun 27. maddesindeki koşulları kanıtlayarak soyadını değiştirmedikçe soyadı değiştirme konusu yasal olarak kapanmıştır.

Çocuğun ana ve babasının sonradan 15.02.2007 tarihinde boşanmaları sadece boşanma ve velayet hakkı nedeniyle anneye böyle bir dava açma hakkı vermez. Boşanma ilamı uyarınca babasının çocukla kişisel ilişki tesis etme hakkı bulunması ve bu nedenle ana ve babanın ister istemez karşılaşması dikkate alındığında, davacının dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların hukuki bir dayanağı bulunmadığı gibi, soyadı değişikliğinin çocuğun evlilik içinde doğmakla kazandığı meşru statüye ve onun menfaatlerine zarar vereceği gerçeği karşısında, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü doğru görülmemiştir ...),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, soyadı değiştirilmesi istemine ilişkindir.
Davacı; eski eşi M. ile olan evliliklerinden oğlu A. Ü.'nün dünyaya geldiğini, daha sonra boşandıklarını ve küçüğün velayetinin kendisine verildiğini, daha sonra da A. ile evlendiğini, oğlu A.'nin Ü. olan soyadının, babasının muvafakati ile yeni eşinin soyadı gibi E. olarak değiştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, yasal olarak çocuğun reşit olana kadar babasının soyadını kullanması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne ilişkin olarak kurulan hüküm, Özel Dairece, yukarıda başlık kısmında yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını, davalı vekili temyize getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, boşanma ile velayeti annesine verilen ancak babasının soyadını taşıyan küçüğün soyadının annesi tarafından velayeten kendi soyadı ile değiştirilmesinin talep edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Bir aileyi oluşturan bireyleri diğer ailelerin bireylerinden ayıran ve kuşaktan kuşağa geçen ada soyadı denir. Günümüzde her şahsın bir öz addan başka bir de bütün ailenin kullanacağı soyadı bulunmaktadır. Kişilerin soyadı kural olarak kanunla, istisna olarak da kişinin iradesiyle kazanılır. Geniş tanımıyla soyadı, doğumla, evlenmeyle, evlat edinilmekle veya istisnai olarak nüfus memurunca belirlenmekle kazanılan, bir aileye bağlı bireyleri başka ailelere bağlı bireylerden ayırmaya yarayan, kuşaktan kuşağa doğumla geçen ve belirleyici özeliği olan “soy” addır(Saymen, Ferit ; Türk Medeni Hukuku, şahsın Hukuku, Cilt II, İstanbul 1948, s. 151). Kişilerin ad ve soyadı aile kütüklerinde bulunması gereken kişisel bilgiler arasında yer alır(5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu m. 7/1-c).

Günümüzde soyadı, kişinin kimliğinin belirtilmesini, onun hangi aileye, soya ait olduğunun gösterilmesini (aidiyet) ve başka ailelerin bireylerinden ayırt edilmesini sağlar. Bu bakımdan soyadı, kişiler arası özel yaşam ilişkileriyle ilgili yanıyla özel hukuk alanında; nüfus kayıtlarının düzenli tutulması, resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi açısından da kamu hukuku alanında düzenlenmiştir.
Soyadı, çeşitli yollarla (soy bağı), (evlenme), (evlat edinilme), (idari kararla) kazanılır. 2525 sayılı Soyadı Kanunu(SK) yürürlüğe girdiği zaman seçerek soyadı kazanma imkanı da tanınmıştır(SK. m 4). Soy bağı yoluyla soyadının kazanılması bakımından da evlilik içi doğumla evlilik dışı doğumu birbirinden ayırmak gerekmektedir.

Medeni Hukuk sisteminde, soyadı taşıma zorunluluğu bulunduğu halde, Soyadı Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önceki dönemde böyle bir zorunluluk yoktu. Dileyen kişi isteğe bağlı olarak, öz adı yanında ikinci bir ad alabilirdi. Fakat bu ad, bugünkü anlamda bir soyadı olmaktan çok ün (şöhret) ve lakap niteliğinde ya da ailesel ya da yöresel bir addı. Soyadının seçme iradesi ile kazanılması, herkesin mutlaka bir soyadı bulunması ilkesini getiren, yani soyadı taşıma ve kullanma zorunluluğunu öngören Soyadı Kanunu ile gerçekleşmiştir.

Soyadı Kanunu’nun 1. maddesinde “Her Türk öz adından başka soy adını da taşımağa mecburdur” denildikten sonra 5. madde ile kanunun yürürlüğe girdiği 1934 yılında soyadına sahip bulunmayan ayırt etme gücüne sahip ergin kişilere, dilediği bir ismi soyadı olarak seçip kullanma serbestliği tanımıştır. Kanunun 3. maddesi rütbe ve memuriyet, aşiret ve yabancı ırk ve millet isimleri ile genel ahlaka uygun olmayan veya iğrenç ve gülünç isimlerin soyadı olarak kullanılamayacağını belirtmiş, 4. maddesi ise ailenin soyadını seçme görev ve hakkını evlilik birliğinin başkanı olan kocaya tanımıştır.

Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasının “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır” şeklindeki birinci cümlesi Anayasa Mahkemesinin 08.12.2011 gün ve 2010/119 E., 2011/165 K.sayılı kararı ile iptal edilmiş olup Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesi:
“…Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniyle karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer. Ayrıca eşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların göz ardı edilerek herkesin her bakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamında da algılanamaz. Kimi kişilerin başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı nedenler varsa, yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayırımlar haklı bir nedene dayandığı ölçüde eşitliği bozmadığı halde, sadece cinsiyete dayalı ayrımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar.

Eşler, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumdadırlar. Erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmaması, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğurur. Bu nedenle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir…” şeklindedir.

Öte yandan 2525 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde yer alan “Kanunla mevcut bütün soy adlarının nüfus kütüklerine yazdırılması ve soy adı olmayanların yeni bir ad seçerek bunu yazdırması mecburiyeti konmuştur” ifadelerinden, bu Kanun'un ilk defa soyadı alınması ile ilgili düzenlemeler içerdiği anlaşılmaktadır. Ancak 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu(TMK)'nun çocuğun soyadını düzenleyen 321. maddesinde yer alan “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır.” hükmü nedeniyle, SK m. 4 ile getirilen kuralın günümüzde sadece bazı istisnai durumlarda uygulanabilmesi söz konusudur. Nitekim bu husus Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesinde de belirtilmiş bulunmaktadır.

Ana ve baba evliyse çocuk ailenin soyadını (babasının soyadını) doğar doğmaz kazanır ve ona sahip olur(TMK m. 321). Soyadı, yasa gereği doğumla kazanılan addır ve ilke olarak kuşaktan kuşağa doğumla geçer. Soyadının bu şekilde kazanılması kişilerin herhangi iradi bir fiiline veya rızalarına bağlı olmayan kanundan ötürü soyadının kazanılması yollarından biridir ve kanunda soyadının kazanılması için şart kılınan olgunun gerçekleşmesiyle birlikte soyadı da aynı anda kendiliğinden kazanılmış olur.
TMK m.187’ye göre, evlenmeyle birlikte kadın kural olarak kocasının soyadını aldığından, ailenin soyadı aslında kocanın (babanın) soyadından başka bir şey değildir. Çocuk, ismi dolayısıyla ikame edeceği davada, mirasçı sıfatıyla değil asıl hak sahibi sıfatıyla hareket eder.

Bu sebeple, ana ve babası evli iken doğan çocuk doğal olarak babasının soyadını taşıyacaktır. Dolayısıyla evlilik içinde doğan çocuğun babasının (ailenin) soyadını alacağına dair düzenleme emredicidir. Çocuğun başka bir soyadı alması mümkün değildir. Anlaşma yapmak suretiyle değişik bir sonuca varılamaz. Şüphesiz, soyadının sonradan haklı sebeplerle mahkeme kararıyla değişmesi mümkündür (TMK m.27). Ayrıca evliliğin herhangi bir sebeple sona ermesi, çocuğun soyadı üzerinde etkili olmaz. Ana ve baba boşanmış veya baba ölmüş olsa dahi kural böyledir. Boşanma veya ölüm üzerine velayetin annede olması soyadında herhangi bir değişikliğe sebep olamaz.

Babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadını usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe, çocuğun da soyadı değişmez. O halde velayete sahip ana dahi bu hakka dayanarak kişiye sıkı sıkıya bağlı kişilik haklarıyla ilgili çocuğun soyadının değiştirilmesi davasını açamaz(HGK'nun 25.12.2013 gün ve 2013/18-464 E., 2013/1698 K.; HGK'nun 13.03.2015 gün ve 2013/18-1755 E., 2013/1039 K. sayılı ilamları).

Somut olayda da, anne baba sonradan boşanmış olsalar da soyadı değiştirilmek istenilen küçük, evlilik içinde doğmuştur. Az yukarda belirtildiği üzere, TMK m. 321 uyarınca ana ve babası evli iken doğan çocuk babasının soyadını taşır. Evlilik içinde doğan çocuğun babasının (ailenin) soyadını alacağına dair düzenleme emredicidir. Çocuğun başka bir soyadı alması mümkün değildir. Soyadı Kanunu’nun 4. maddesi ilk defa soyadı alınması ile ilgili düzenlemeler içerdiğinden somut olayda uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle boşanma sonrası velayet kendisinde olan annenin, küçüğün soyadını kendi soyadı ile değiştirilmesini istemesi mümkün değildir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerinde düzenlenen eşitlik ilkesi uyarınca, davacı annenin de küçüğün soyadını seçme hakkının bulunduğu ve eldeki davayı açabileceği ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hal böyle olunca, Yerel Mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 19.06.2015 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Dava, ana-babanın boşanması üzerine, velayeti anneye bırakılmış küçüğün soyadının haklı olduğu ileri sürülen nedenlerle değiştirilmesi isteğinden ibarettir.
Daha önce, konuyu doğrudan düzenleyen yasa maddesi olan 2525 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadını alır.” biçimindeki düzenleme, Anayasa Mahkemesi'nin 8.12.2011 gün ve 119-165 sayılı kararı ile iptal edilmiş, bu suretle yerel mahkemelerce bu nev'i davalarda verilen kabul kararlarının bozulmasına yönelik Özel Daire'nin istikrarlı uygulamasının yasal dayanaklarından birini oluşturan bu hükmün uygulanabilirliği kalmamıştır.

Yüksek Mahkemenin iptal kararında “Eşler, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumdadırlar. Erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmaması, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğurur.” şeklinde özetlenen iptal gerekçesi, kanımca çok açık olarak, boşanan kadının, velayeti kendisine tevdi edilen çocuğunun soyadını seçme ve/veya mevcut soyadını değiştirme konusundaki yasal engellerden birini ortadan kaldırmıştır.
HGK çoğunluğunca da benimsendiği anlaşılan Özel Daire bozma ilamında, bu nitelikteki bir davanın reddine medar olarak 4721 sayılı TMK'nın 321. maddesindeki düzenlemeye de atıf yapıldığı izlenmektedir. Söz konusu yasa hükmü soybağı hükümleri başlığı altında yer almakta olup “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekarlık soyadını taşır.” biçiminde düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 02/072009 tarihli ve E. 2005/114, K. 2009/105 sayılı kararı ile madde hükmünde yer alan “(evli) değil ise ananın” ibaresi iptal edilmiş olup söz konusu iptal hükmü, gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, Özel Daire kararında belirtilenin aksine “baba” lehine değil evlilik dışında doğan çocukların lehine, onları korumaya odaklanmış niteliktedir. Maddenin mevcut haliyle, soybağı düzenlenmesine ilişkin başlık altında yer alması, soyadı değiş-tirmenin soybağı kavramı ile doğrudan bir ilişkisinin bulunmaması nedeniyle, davanın reddedilmesi için yasal bir dayanak olmaması gerektiği kanısındayım.

Öte yandan, yeri gelmişken, söz konusu yasa maddesinde sözü edilen “aile soyadı” kavramından ne anlaşılması gerektiği de irdelenmelidir. HGK çoğunluğu tarafından da benimsenen Özel Daire bozma ilamında, aile soyadı evlilik birliği içinde doğan çocuklar bakımından babanın soyadı olarak kabul edilmiştir. Aile soyadı kavramı anılan madde hükmünde tanımlanmış olmadığı gibi 4721 sayılı Yasa'nın konuya ilişkin diğer hükümlerinde de aile soyadının ne olması gerektiği açıklanmış değildir. Şu halde, bu kabulün yasal dayanağı, 4721 sayılı Yasa'nın 187. maddesi olsa gerektir. Söz konusu yasa hükmüne göre kadın evlenmekle kocasının soyadını alır.

O nedenle de kadın ve erkeğin evlenmek suretiyle oluşturduğu ailenin de söz konusu hükme göre soyadının erkeğin soyadı olması gerekir. Bu düşünüş yerleşik uygulama bakımından da konunun yasal dayanaklarını açıklamaya elverişlidir. Ancak, 4721 sayılı Yasa'nın 187. maddesi hükmünün, Anayasa Mahkemesi'nin 19.12.2013 tarih ve 2013/2187 sayılı bireysel başvurunun kabulüne yönelik kararında, ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 23/4. maddesine, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına Dair Sözleşme'nin 16/1-g maddesi ile çeliştiği ve Anayasamızın 17. maddesine aykırı bir biçimde cinsiyet ayrımcılığına yol açtığı, yine Anayasamızın 90. maddesi uyarınca, uyuşmazlık halinde mahkemelerce, 4721 sayılı Yasa'nın 187. maddesi yerine uluslar arası sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiği vurgulanmıştır.

Gerçekten de, özellikle 187. maddenin yer aldığı evlilik birliğine ilişkin hükümler bakımından, 4721 sayılı Yasa'da hemen tüm maddeler bakımından kadın-erkek eşitliği açısından bir sorun görünmüyor ise de, söz konusu 187. maddenin bu hükmünün açık bir cinsiyet ayrımcılığına yol açtığı ortadadır. Şu durumda, 4721 sayılı Yasa'nın 321. maddesinde belirtilen “aile soyadı” ibaresinin, aynı yasanın 187. maddesine dayalı olarak “kocanın soyadı” olarak anlaşılması gerektiği ileri sürülemez. Hal böyle olunca, davanın reddedilmesi gereğine ilişkin Özel Daire bozma ilamının, tıpkı 2525 sayılı Yasa bakımından olduğu gibi 4721 sayılı Yasa'nın 321. maddesi bakımından da yasal bir dayanağının bulunmadığı, yukarda sayılan uluslar arası sözleşmeler nazara alındığında, aile soyadının kocanın yahut babanın soyadı olarak algılanmasından vazgeçilmesi gerektiği kanısındayım.
Tüm bu açıklanan nedenlerle, direnme kararının onanması görüşünde bulunduğumdan, HGK çoğunluğunun kararın bozulması yönündeki kanaatine katılamıyorum.


kazancı.com.tr