T.C.
YARGITAY
5. CEZA DAİRESİ
E. 2018/3027
K. 2019/3291
T. 19.3.2019
VERGİ USUL KANUNUNA MUHALEFET SUÇU ( Maddi Gerçeğin Kuşkuya Yer Vermeyecek Şekilde Ortaya Çıkarılması Açısından Vergi Suçu Raporunda Belirtilen Defter ve Belgeleri İsteme Yazısının Onaylı Bir Suretinin Getirtilerek Defter ve Belgelerin Hangi Amaçla İstendiğinin Tespit Edileceği - Sanığın Bahse Konu Döneme İlişkin Muhasebe İşlemlerini Yapan Şahsın Belirlenmesi ile Sanığın Savunmalarının Araştırılması Sonrasında Hasıl Olacak Sonuca Göre Bir Karara Varılması Gerektiği )
KAZANÇ ELDE ETME AMACIYLA POS CİHAZINI ÖDÜNÇ VERME ( Suç Tarihlerini Kapsayacak Şekilde Hesap Dökümlerinin Getirtilip Suç Tarihlerine Göre POS Cihazlarından Yapılan Alışverişler Karşılığında Bankaya Komisyon Ödeyip Ödemediği ve Ödemiş İse Miktarlarının Sorulacağı - Hesap Dökümlerinde Adı Geçen Kişilerin Tanık Sıfatıyla Dinlenilerek Gerçekten Alışveriş Yapıp Yapmadıkları Öğrenilerek ve Tefecilik Yapıp Yapmadığına Dair Kolluk Marifetiyle Detaylı Araştırma Yaptırılarak Karar Varılması Gerektiği )
HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI VE ERTELEME ( Sanığa Yüklenen Vergi Usul Kanununa Muhalefet Suçu Nedeniyle Somut Zararın Oluşmadığı Hususu ile Sanığın Kişilik Özellikleriyle Duruşmadaki Tutum ve Davranışları İrdelenerek Yeniden Suç İşleyip İşlemeyeceği Hususunda Ulaşılacak Kanaate Göre Hagbnın Gerekip Gerekmediğine Karar Verileceği - Yine Suçu İşledikten Sonra Yargılama Sürecinde Gösterdiği Pişmanlık Değerlendirilerek Erteleme Maddesinin Uygulanıp Uygulanmayacağına Karar Verilmesi Gerektiği )
TEFECİLİK SUÇU ( Yasa Koyucunun Ayrıca Adli Para Cezası Öngördüğü Suçlarda Hapis Cezasının Alt Sınırdan Tayini Halinde Mutlak Surette Adli Para Cezasının da Alt Sınırdan Tayini Gerektiği Yönünde Bir Zorunluluk Bulunmadığı - Yeterli ve Yasal Gerekçe Gösterilmeksizin Adli Para Cezasının Alt Sınırın Üzerinde 120 Gün Olarak Tayin Edilmesinin Hatalı Olduğu )
CEZADA İNDİRİM YAPILMASI ( Cezadan İndirim Yapılırken Hesap Hatası Sonucu Sanığın 133 Gün Yerine 143 Gün Adli Para Cezası ve Bu Cezanın Paraya Çevrilmesi Aşamasında 2.660,00 TL Yerine 2.860,00 TL ile Cezalandırılmasına Karar Verilmek Suretiyle Fazla Ceza Tayininin Kanuna Aykırı Olduğu - Tefecilik Suçu )
İNFAZ YETKİSİNİN KISITLANMASI ( Kanuna Aykırı Olarak Ödenmeyen Adli Para Cezasının Hapse Çevrileceğinin İhtarına Karar Verilmesinin Hatalı Olduğu - Açıklanan Tüm Bu Nedenlerle Kararın Bozulması Gerektiği )
5237/m. 51, 62
5271/m. 231
5275/m. 106/3
213/m. 359/a
ÖZET : Dava, Vergi Usul Kanununa muhalefet ve tefecilik suçuna ilişkindir. Maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, vergi suçu raporunda belirtilen defter ve belgeleri isteme yazısının onaylı bir suretinin getirtilerek defter ve belgelerin hangi amaçla istendiğinin tespit edilmesi, sanığın bahse konu döneme ilişkin muhasebe işlemlerini yapan şahsın belirlenmesi ile sanığın savunmalarının araştırılması sonrasında hasıl olacak sonuca göre bir karara varılması gerekir.
Sanığın belirtilen eylemlerinin, bankaya komisyon ödememesi veya kredi kartı sahiplerinden aldığı komisyon miktarından az ödemesi halinde, kazanç elde etmek maksadıyla başkasına ödünç para verme niteliğinde olacağı gözetilerek, öncelikle adına olan POS cihazlarına ilişkin suç tarihlerini kapsayacak şekilde hesap dökümlerinin getirtilmesinden, suç tarihlerine göre POS cihazlarından yapılan alışverişler karşılığında bankaya komisyon ödeyip ödemediği, ödemiş ise miktarlarının sorulmasından, hesap dökümlerinde adı geçen kişilerin tanık sıfatıyla dinlenilerek, gerçekten alışveriş yapıp yapmadıklarının öğrenilmesinden ve tefecilik yapıp yapmadığına dair kolluk marifetiyle detaylı araştırma yaptırılmasından sonra hasıl olacak sonuca göre bir karara varılması gerekir.
Olayda, sanığa yüklenen Vergi Usul Kanununa muhalefet suçu nedeniyle somut zararın oluşmadığı hususu ile sanığın kişilik özellikleriyle duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine, yine suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık değerlendirilerek erteleme maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekir.
Yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 120 gün olarak tayin edilmesi hatalıdır.
Cezadan indirim yapılırken hesap hatası sonucu sanığın 133 gün yerine 143 gün adli para cezası ve bu cezanın paraya çevrilmesi aşamasında 2.660,00 TL yerine 2.860,00 TL ile cezalandırılmasına karar verilmek suretiyle fazla ceza tayini kanuna aykırıdır.
Kanuna aykırı olarak infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtarına karar verilmesi hatalı olup, açıklanan tüm bu nedenlerle kararın bozulması gerekir.
DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
KARAR : 1-)Sanık hakkında Vergi Usul Kanununa muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
213 Sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2 maddesinde düzenlenen defter ve belgeleri ibraz etmemek suçunun oluşabilmesi için, ilgili defter ve belgelerin vergi incelemesi amacıyla sanıktan ibrazının istenmesi gerektiği ve sanığın vergi incelemesi sırasında 2007, 2008, 2009 yıllarına ait defter ve belgelerin bir kısmını eksik ibraz etmesinin nedeninin muhasebe kayıtlarını tutan kişinin ortadan kaybolmasından kaynaklandığını savunması karşısında; maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, vergi suçu raporunda belirtilen 26/09/2012 tarihli ve AGB-A-2200/77-12 Sayılı defter ve belgeleri isteme yazısının onaylı bir suretinin getirtilerek defter ve belgelerin hangi amaçla istendiğinin tespit edilmesi, sanığın bahse konu döneme ilişkin muhasebe işlemlerini yapan şahsın belirlenmesi ile sanığın savunmalarının araştırılması sonrasında hasıl olacak sonuca göre bir karara varılması gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-)Sanık hakkında tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Sanığın, işyerinde herhangi bir alışveriş yapılmadığı halde, alışveriş yapılmış gibi kendisine para ihtiyacı nedeniyle başvuran şahısların hamili oldukları kredi kartı ile POS cihazı aracılığıyla işlem yapıp, gerçek olmayan bu alışveriş tutarlarından belli bir komisyon kesintisi yaparak geriye kalan kısmı nakit olarak ödeme biçimindeki eylemlerinin, bankaya komisyon ödememesi veya kredi kartı sahiplerinden aldığı komisyon miktarından az ödemesi halinde, kazanç elde etmek maksadıyla başkasına ödünç para verme niteliğinde olacağı gözetilerek, öncelikle adına olan POS cihazlarına ilişkin suç tarihlerini kapsayacak şekilde hesap dökümlerinin getirtilmesinden, suç tarihlerine göre POS cihazlarından yapılan alışverişler karşılığında bankaya komisyon ödeyip ödemediği, ödemiş ise miktarlarının sorulmasından, hesap dökümlerinde adı geçen kişilerin tanık sıfatıyla dinlenilerek, gerçekten alışveriş yapıp yapmadıklarının öğrenilmesinden ve tefecilik yapıp yapmadığına dair kolluk marifetiyle detaylı araştırma yaptırılmasından sonra hasıl olacak sonuca göre bir karara varılması gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Vergi Usul Kanununa muhalefet suçu yönünden;
TCK'nın 51 ve CMK'nın 231. maddelerinde düzenlenen erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumlarının uygulanmasına ilişkin kriterler aynı olmadığından, sanığa yüklenen Vergi Usul Kanununa muhalefet suçu nedeniyle somut zararın oluşmadığı hususu ile sanığın kişilik özellikleriyle duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine, yine suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık değerlendirilerek TCK'nın 51. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerektiği nazara alınmadan, "Sanığın bir daha suç işlemeyeceğine dair olumlu kanaat hasıl olmadığından ve kurum zararı giderilmediğinden" şeklindeki yeterli olmayan gerekçelerle anılan maddelerin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Tefecilik suçu bakımından;
a-)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/06/2007 tarih ve 2007/10-108 Esas, 2007/152 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi, yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 120 gün olarak tayin edilmesi,
b-)TCK'nın 62. maddesi uyarınca cezadan indirim yapılırken hesap hatası sonucu sanığın 133 gün yerine 143 gün adli para cezası ve bu cezanın paraya çevrilmesi aşamasında 2.660,00 TL yerine 2.860,00 TL ile cezalandırılmasına karar verilmek suretiyle fazla ceza tayini,
c-)Hükümden önce 28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun'un 81. maddesiyle değişik 5275 Sayılı Kanun'un 106/3. maddesi hükmüne aykırı olarak infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtarına karar verilmesi,
Tüm mahkumiyetler yönünden;
Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 Sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 19.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
kazanci.com.tr
