KONKORDATO BORÇLUSUNUN FAALİYETİNİN DEVAMI İLKESİ İLE KAMU İHALE DIŞLAMASI ARASINDAKİ ÇATIŞMA
(Normatif Uyuşmazlık, Kamu Zararı Argümanı ve Çözüm Önerileri)
I. Genel Olarak
Konkordato, borçlunun yalnızca borçlarını ertelemesine imkân tanıyan bireysel bir koruma aracı olmayıp; esas itibarıyla faaliyetin sürdürülmesi yoluyla gelir elde edilmesini ve bu suretle alacaklıların mümkün olan en yüksek oranda tatmin edilmesini amaçlayan kolektif bir yeniden yapılandırma kurumudur.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda konkordatoya ilişkin köklü değişiklikler, 28 Şubat 2018 tarihinde kabul edilerek 15 Mart 2018 tarihli ve 30361 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7101 sayılı Kanun ile gerçekleştirilmiştir. Bu reform ile konkordato, borçluyu piyasadan izole eden ve faaliyeti askıya alan pasif bir koruma rejimi olmaktan çıkarılmış; işletme bütünlüğünü muhafaza ederek faaliyetin devamını hedefleyen dinamik bir yeniden yapılandırma mekanizmasına dönüştürülmüştür. Yapılan değişiklik sonrasında bu yaklaşım, konkordato sisteminin merkezine yerleştirilmiştir.
Buna karşılık kamu ihale rejiminde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca konkordato ilan eden isteklilerin otomatik biçimde ihale dışı bırakılması, konkordato borçlusunu fiilen faaliyet gelirlerinden mahrum bırakan bir sonuç doğurmaktadır. Özellikle kamuya tedarikin tek ya da baskın pazar olduğu sektörlerde, bu dışlama konkordato sürecinin henüz başlangıç aşamasında başarısızlığa mahkum edilmesi anlamına gelebilmektedir.
Bu durum yalnızca borçlunun menfaatlerini değil; alacaklıların tamamının tatmin düzeyini düşürmekte, hatta bazı alanlarda kamu hizmetinin sürekliliği ve tedarik güvenliğini de olumsuz etkilemektedir. Görünürde kamu zararının önlenmesi amacına dayanan otomatik dışlama mekanizması, uygulamada iflas sürecini hızlandıran ve kolektif tasfiyeyi teşvik eden bir etki yaratmaktadır.
II. 2018 Reformunun Ana Ekseni: Faaliyetin Devamı İlkesi
7101 sayılı Kanun ile getirilen konkordato rejiminin temel ekseni, borçlunun faaliyetinin korunmasıdır. Reformun ana fikri, borçlunun malvarlığını dondurmak veya ticari hayatın dışına itmek değil; işletme bütünlüğünü koruyarak faaliyetin devamını sağlamak suretiyle konkordato projesinin başarı ihtimalini artırmaktır.
Bu yaklaşımın en açık normatif ifadesi, İcra ve İflas Kanunu’nun 296. maddesinde yer almaktadır. Anılan hükme göre, borçlunun konkordatoya başvurmuş olması; işletmenin faaliyeti için önem arz eden sözleşmeler bakımından fesih, sona erme veya borcun muaccel hâle gelmesi sonucunu doğuramaz. Sözleşmede aksine hüküm bulunsa dahi, konkordato gerekçesiyle sözleşmenin sona erdirilmesi mümkün değildir.
Bu düzenleme, konkordatonun faaliyetsiz bir koruma kalkanı değil; alacaklıların da yararına sonuç doğuracak biçimde faaliyeti sürdürmeye dayalı bir yeniden yapılandırma zemini olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Faaliyetin devamı ilkesi, bu yönüyle konkordatonun tali değil, kurucu unsurudur.
III. Kamu İhale Hukukunda Dışlama Prensibinin Amacı ve Konkordato ile Çatışması
Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde yer alan dışlama sebeplerinin temel amacı, isteklinin ihale konusu işi gereği gibi ve süresinde yerine getirememesi riskine karşı kamuyu korumaktır. Dolayısıyla konkordato olgusunun ihale hukukunda önem taşımasının sebebi, borçlunun mali durumunun kamunun zarara uğrama ihtimalini artırabileceği varsayımıdır.
Ne var ki, konkordato ilan etmiş olmanın tek başına kamunun zarara uğrayacağını gösterdiği yönündeki bu varsayım, 2018 sonrası konkordato rejiminin yapısıyla örtüşmemektedir. Zira konkordato, borçlunun faaliyetini sonlandıran değil; mahkeme ve komiser denetimi altında devam ettirmeyi amaçlayan bir süreçtir. Buna rağmen konkordato borçlusunun kamu ihalelerine katılamaması, fiilen konkordato projesini baştan anlamsızlaştırmakta ve birçok dosyada konkordatoyu iflasa iten otomatik bir mekanizmaya dönüşmektedir.
Özellikle Devlet Malzeme Ofisi üzerinden yürüyen ilaç ve sağlık tedariki gibi alanlarda, ihale dışı bırakılma borçlunun pazarını fiilen ortadan kaldırmakta; mesele salt ticari menfaat boyutunu aşarak kamu hizmetinin sürekliliği ve tedarik güvenliği meselesine dönüşmektedir.
IV. Teminat Mekanizması Işığında Kamu Zararı Argümanının Değerlendirilmesi
Kamu ihale sisteminde, kamunun zarara uğrama riskini bertaraf etmek amacıyla geçici teminat, kesin teminat ve gerektiğinde ek teminat mekanizmaları öngörülmüştür. Bu teminatlar, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde idarenin uğrayabileceği zararları telafi etmeye yöneliktir.
Bu çerçevede şu hususun altı çizilmelidir: Konkordato borçlusu bir şirket, ihale mevzuatının öngördüğü teminatları eksiksiz biçimde sunabiliyorsa, kamunun zarara uğrama riski hukuken ve fiilen güvence altına alınmış demektir. Teminat gösterebilme ehliyeti bulunan bir konkordato borçlusunun, sırf konkordato ilan etmiş olması nedeniyle otomatik biçimde ihale dışı bırakılması, kamu ihale hukukunun kendi iç mantığıyla da bağdaşmamaktadır.
Bu durumda dışlama, kamu zararını önleme amacını aşarak ölçüsüz ve orantısız bir sınırlamaya dönüşmektedir. Riskin teminat yoluyla bertaraf edilebildiği hâllerde, konkordato olgusunun tek başına ihale dışı bırakma sebebi olarak kabul edilmesi için hukuki bir zorunluluk kalmamaktadır.
V. Mahkemelerin Tedbir Yetkisi ve Uygulamadaki Ara Çözümler
İcra ve İflas Kanunu’nun 287. maddesi, konkordato mahkemesine borçlunun malvarlığını ve işletme bütünlüğünü korumak amacıyla gerekli her türlü tedbiri alma yetkisi tanımaktadır. Bu yetkinin yalnızca icra takiplerinin durdurulmasıyla sınırlı olmadığı, hem doktrinde hem de uygulamada kabul görmektedir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin 13 Haziran 2019 tarihli kararı ile İstanbul BAM 45. Hukuk Dairesi’nin 2022 tarihli kararında, konkordatonun başarıya ulaşabilmesi için mahkemenin faaliyeti koruyucu geniş tedbirler alabileceği açıkça kabul edilmiştir. Bu içtihatlarda, kamu kurumlarıyla yapılan sözleşmelerin feshi veya fiilen işlevsiz bırakılmasının konkordatonun yaşama şansını ortadan kaldıracağı vurgulanmıştır.
Bu doğrultuda, konkordato ilanı gerekçe gösterilerek kamu ihalelerinde uygulanan otomatik dışlamanın, konkordatonun başarı ihtimalini ciddi biçimde zayıflattığı hâllerde; mahkeme tarafından ihtiyati tedbir veya ara karar yoluyla bu sonucun geçici olarak bertaraf edilmesi mümkündür. Ancak bu tür çözümler, dosyaya özgü ve geçici nitelikte olup, kalıcı bir hukuki güvence sağlamamaktadır.
VI. Kalıcı Çözüm Olarak KİK m.10’un Konkordato Rejimiyle Uyumlaştırılması
Normatif çatışmanın kalıcı biçimde çözümlenebilmesi için, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin 2018 sonrası konkordato rejimiyle uyumlu hâle getirilmesi zorunludur. Bu kapsamda, konkordato ilan etmiş olmanın mutlak bir dışlama sebebi olmaktan çıkarılması; yerine denetimli ve ölçülü bir katılım rejiminin benimsenmesi gerekmektedir.
Bu amaçla, KİK m.10’a eklenecek bir hükümle; hakkında konkordato geçici veya kesin mühlet kararı verilmiş olan isteklilerin, konkordato mahkemesince faaliyetin devamına izin verilmiş olması, konkordato komiserinin ihale konusu işin gereği gibi yerine getirilebileceğine dair olumlu görüş bildirmesi ve ihale mevzuatında öngörülen tüm teminatların eksiksiz olarak sunulması şartlarıyla ihaleye katılabilmeleri sağlanmalıdır. Bu durumda konkordato ilan edilmiş olması, tek başına ihale dışı bırakılma sebebi teşkil etmemelidir.
Böyle bir düzenleme, kamu ihale hukukunun güvenilirlik ve kamu zararının önlenmesi amacına zarar vermemekte; aksine idarenin riskini teminat ve denetim mekanizmalarıyla kontrol altına alarak, konkordatonun yaşamasına imkân tanıyan dengeli bir sistem kurmaktadır.
Sonuç
2018 reformu sonrasında konkordato kurumu, borçluyu piyasadan izole ederek değil; faaliyeti sürdürerek kurtarmayı hedefleyen bir yapıya kavuşmuştur. Buna rağmen kamu ihale rejiminde konkordato borçlusuna yönelik otomatik dışlama hem konkordatonun amacını hem de kamu ihale hukukunun kamu zararını teminat yoluyla önleme mantığını zedelemektedir.
Konkordato borçlusunun gerekli teminatları gösterebildiği hâllerde, kamunun zarara uğrama riskinden söz edilemeyeceği açıktır. Bu nedenle otomatik dışlama yerine, denetimli ve ölçülü bir katılım rejiminin benimsenmesi hem konkordatonun yaşamasını hem de kamu yararının korunmasını birlikte sağlayacaktır. Yasal düzenleme yapılıncaya kadar mahkemelerin faaliyetin devamını koruyucu tedbirler üretmesi zorunlu olmakla birlikte, esas çözüm KİK ile İİK arasında açık ve sistematik bir normatif uyumun sağlanmasındadır.
