Cinsel Saldırı Suçunda Rıza

“Cinsel ilişkide rıza” kavramı, toplumda ve hukukta son dönemde sıkça tartışılmaktadır. Özellikle rızanın ne olduğu, ne zaman ve nasıl gösterilmesi gerektiği sorularının, tartışmaların odağını oluşturduğu söylenebilir. Rıza kelime olarak “Razı olma, isteme, istek” anlamına gelmektedir.

Bireye isteği dışında kendisine yönelen tüm cinsel davranışlar, cinsel dokunulmazlığının ihlali olarak kabul edilecektir. Diğer bir ifadeyle; mağdurun rızası hilafına cinsel davranışta bulunulması, fail tarafından mağdurun rızası alınmaksızın, olumlu iradesi olmaksızın veya zorla, kuvvet kullanarak veya mağdurun etkisiz hale getirilmesi suretiyle vücut bütünlüğüne cinsel davranışlarla müdahale edilmesi anlamına gelecektir.

TCK m.30/1’de yer alan “kastı kaldıran hata” halinin, rızanın varlığında dikkate alınması mümkündür. Suçun maddi unsuru olan mağdurun rızasının yokluğu, bizce bir hukuka uygunluk sebebi değildir. Takibi şikayete bağlı olan suçta hukuka uygunluk kapsamında dikkate alınacak rıza, cinsel saldırı suçunun şikayete bağlı olmayan kısımlarında suçun maddi unsuru sayılmalıdır. Tereddüde yol açmayacak şekilde rıza yokluğu veya rızanın varlığına dair kabulü mümkün kılan somut tespit olmadığı durumda, zaten kastı kaldıran hatadan da bahsedilemez. Hatanın gündeme gelebilmesi için, suça konu olayın hemen öncesinde ve olay sırasında failin kastını kaldıran hataya düşmesine yol açacak somut delil ve tespitler elde edilmelidir. Mağdurun rızasının varlığını gösteren somut delil ve tespitler olmadıkça; cebir, şiddet, tehdit kullanılmasa bile, rızanın olmadığını gösteren somut olayın özellikleri ve deliller, cinsel dokunulmazlığa izinsiz müdahale edildiğinin kabulüne yol açar. Burada tartışma; failin beyanına karşı mağdurun beyanının yarıştırılmasından ziyade, somut olayın özellikleri, taraflar arasında ilişki, olayın öncesinde, sırasında ve sonrasında gösterilen tepkiler, bu tepkilerin bir planın icrası dahilinde olup olmaması, inkara dayalı savunma karşısında yapılan suçlamayı teyit eden bilimsel tespit ve veriler üzerinden yapılarak, mağdurun rızası olup olmadığı netleştirilmelidir.

Bu girişten sonra;

Rıza kural olarak, cinsel ilişki sırasında açık ve net bir şekilde ortaya koyulmalıdır. Mağdurun rızasının varlığını hukuken geçerli kabul edebilmek için, rızanın bilinçli olması, açık ve somut bir şekilde ifade edilmesi zorunludur. Mağdur; sakatlanmamış muhakeme yeteneğine ve isteme iradesine sahip olmalıdır. Daha net ve genel bir ifadeyle rıza iradi olmalıdır. Mağdur işlenen fiili algılamalı, muhakeme edebilmeli, irade etme ve isteme yeteneğine sahip şekilde fiile razı olmalıdır. Mağdurun rızasının varlığı tespiti her somut olaya göre farklılık gösterecektir. Ancak rızanın varlığının tespiti için temel koşulu, rızanın dünyada sarih ve anlaşılabilir şekilde ortaya koyulması ve algılanabilmesi olarak kabul edilebilir. Rıza şifahi olarak açıklanabileceği gibi, hareket ve davranışlarla da ifade edilebilir. Önemli olan mağdurun hareketinin, tereddütsüz rızaya işaret etmesidir. Mağdurun özgür iradesi ile açıkça rızasını ortaya koyduğu beyan ve sözler olmadan da, rızanın varlığını gösteren ve buradan hareketle cinsel dokunulmazlığa rıza hilafına müdahale olmadığını ortaya koyan hal ve davranışlar da rızanın varlığını gösterir, ancak bunun için mağdurun kendisinde, bilinci açık ve özgür iradesini kullanabilir olması gerekir, aksi halde mağdurun rızasından bahsedilemez.

Kanun koyucu; cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği hükümlerde, mağdurun rızası konusuna değinmemiş, hangi iradeyi sakatlayan durumlarda cinsel saldırı suçunun oluşacağına ilişkin düzenlemeye yer vermemiş ve bu şekilde bireyin cinsel hürriyeti üzerinde geniş bir koruma alanı oluşturmaya çalışmıştır. Mağdurun isteği veya bilgisi dışında vücut bütünlüğüne yönelik olarak yapılan her türlü cinsel davranışın cezalandırılması amaçlanmıştır.

Şu halde; mağdurun iradesini bozmak suretiyle icra edilen cinsel davranışların suç kapsamına alındığı ve bireysel olarak cinsel hürriyetin öneminin vurgulandığı söylenebilir. Cinsel davranışla vücut dokunulmazlığının ihlali fiilinin suç sayılabilmesi için, mağdurun rızasını ortadan kaldıran veya yok sayan sebebin elbette ciddi ve somut olayda objektif açıdan kabul edilebilir olması gerekir. Ancak iradeyi bozan sebebin suçun unsuru sayılabilmesi için, mutlak şekilde mağdurun irade özgürlüğünü ortadan kaldırmasına veya mağdurun cinsel saldırıya karşı mukavemetinin sürekli ve kararlı nitelik taşımasına ihtiyaç bulunmamaktadır. Asıl olan, mağdurdaki iradesizlik olgusunun objektif ve kabul edilebilir olarak iradeyi etkileyen sebeplerden dolayı etkilenmesi ve direncin kırılmasıdır.

Cinsel saldırı suçunun meydana gelebilmesi için, failin mağdur üzerinde doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kuvvet kullanmasına, baskı yapmasına, mağduru korkutmasına, onu etkisiz hale getirmesine gerek bulunmamaktadır. Failin kuvvet ve baskı içeren davranışları ile cinsel saldırı suçu oluşabileceği gibi, mağdurun rızasının bulunmadığı anlaşılan veya mağdurun haberi olmaksızın cinsel arzuları tatmin amacına yönelik cinsel içerikli davranışlarla, vücut dokunulmazlığının rızası dışında ihlal edilmesi de cinsel saldırı suçunun gerçekleşmesi için yeterli görülebilir. Böylece, kanun koyucu tarafından bireyin cinsel hürriyetinin dokunulmazlığı ve bu konudaki mutlak tasarruf yetkisinin cinsel hürriyetin sahibi bireye ait olduğu ifade edilmiştir.

Vücuda yönelik basit müdahalelerin, cinsel arzuları tatmin amacı taşımayan, cinsel içerikli olmayan temasların ve mağdurun rızasının varlığı hakkında meydana gelebilecek şüpheli durumların önemli hukuki sorunları da beraberinde getirebileceğini de ifade etmek isteriz. Bu gibi hallerde, “hata” müessesini düzenleyen Kanunun 30. maddesi ile “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin gözetmenin lüzumlu olduğunu, aksi durumda 102. maddenin birinci fıkrası uygulamalarının adaletsiz sonuçlara neden olabileceğine işaret etmek isteriz.

Bilindiği üzere cinsel saldırı suçu, mağdurun rızası hilafına işlenebilen bir suç olarak düzenlenmiştir. Yetişkin bir kişinin cinsel davranışa ve temasa rızası varsa, cinsel saldırı suçunun oluştuğundan bahsetmek mümkün olamayacaktır. Çünkü suçun maddi unsuru, mağdurun kendisine karşı cinsel davranışta bulunulmasına ilişkin rıza yokluğuna dayanmaktadır. İsteme iradesi olarak rızanın, açık ve algılanabilir olmasının yanında baştan verilmesi gerektiğini de ifade etmek isteriz.

Belki, basit cinsel saldırı suçu bakımından mağdur tarafından sonradan muvafakat verilmesi, bu suçun şikayete bağlı bir suç olması sebebiyle teknik anlamda olmasa dahi “şikayetten feragat” olarak “mağdurun rızası” sayılabilecektir. Ancak aynı düşünce, 102. maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden ileri sürülemeyecektir. Çünkü burada suçun takibi şikayete bağlı tutulmadığından, fiilin mağdurun rızasına dayalı olmaması durumunda suç gerçekleşmiş sayılacak ve soruşturmasına da cumhuriyet savcısı tarafından re’sen başlanabilecektir.

Belirtmeliyiz ki, mağdurdaki rızanın özgür iradeye dayalı olması gerekir. Kanun koyucu, cinsel hürriyeti bireye sıkı sıkıya bağlı hürriyetler arasında kabul etmekle, mağdurun şu veya bu şekilde rızası dışında maruz kaldığı cinsel davranışları önlemek, işlenmesi halinde de suç saymak istemiştir.

Mağdurun rızası hilafına cinsel davranışta bulunma fiili, mağdurun direncini kıracak derecede cebir, tehdit, baskı ve zorlama, hile yoluyla olabileceği gibi, mağduru hipnozla etkisiz hale getirmek, fail veya başkası tarafından mağdura uyutucu veya uyuşturucu madde verilmek veya mağdur tarafından bu maddelerden birisi alınmak suretiyle uyumak veya kendinden geçmek veya zaten mağdurda bulunan ağır uyku halinden faydalanmak suretiyle işlenebilir. Kanun koyucu, mağdurdaki rızanın yokluğu açısından herhangi bir ayırıma gitmemiş ve fiilin icrası sırasında mağdurda olan direnç yokluğu ve kırıklığını, suçun işlenmiş sayılmasına yeterli görmüştür. Bununla birlikte, failin cinsel davranışta veya temasta ısrarcı olması, mağdurun da bu isteğe iradi olarak karşı gelmeyip, hareketleriyle olumlu cevap vermesi durumunda ise, cinsel saldırı suçu işlenmiş sayılmayacaktır. Önemli olan, mağdurun kendisine karşı cinsel davranış icra edilmesine rızasının bulunmaması, iradesini de elinde olmayan sebeplerle, örneğin etkisi altında bulunduğu maddeden dolayı direnç gösterememesi veya failin direncini kıracak şekilde cebir ve tehdit kullanmasından kaynaklanan nedenle cinsel saldırıya maruz kaldığının tespit edilmesidir. Somut olayda yapılan inceleme sonucunda, fiilin icrası sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçüde bir sebebin varlığı belirlenmişse, bu halde rıza yokluğundan ve cinsel saldırı suçunun işlendiğinden veya bu suça teşebbüs edildiğinden bahsedilecektir.

Esas itibariyle; cinsel saldırı suçunun işlenmiş sayılması bakımından mağdurun rızasının yokluğu, yani mağdurun istemediği halde cinsel davranışa maruz kalması yeterlidir. Ancak mağdur bu yöndeki isteksizliğini; uyku halinde, sarhoş, uyuşturucu madde etkisi altında veya iradesini kontrol edemeyecek bir sebep yoksa, mutlak şekilde faile karşı direnç göstermek suretiyle ortaya koymalı veya mağdurun direnci, fail tarafından tehdit, baskı, şiddet ve zorlama yöntemlerinden birisi ile baştan itibaren kaldırılmalıdır. Aksi halde, mağdurun örtülü de olsa rızası dahilinde cinsel davranışa muhatap olduğu savunulabilecektir. Bununla birlikte, mağdurun ciddi veya etkili veya aşırı direnç göstermediğine dair kabul, cinsel saldırı suçunun gerçekleşmediğinin mutlak kabulü sayılmamalıdır. Somut olayın özelliklerine, taraflara, ilişki ve tanışıklık düzeylerine bakılarak (aile içinde bu hususlara daha hassas yaklaşılarak), cinsel ilişkide rızanın varlığı veya direncin yokluğu belirlenmelidir.

Sessiz kalma, mukavemet göstermeme gibi zımni kabul sayılabilecek her durumda rızanın varlığından bahsedilemeyebileceği, bu sebeple rızanın zımni değil, açıkça belirtilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Bu görüşü savunanlara göre; mağdurun sessiz kalması veya faile engel olmaması tek başına rıza açıklaması olarak değerlendirilemeyeceği gibi, mağdurun direnç göstermemesi de doğrudan cinsel ilişkiye rıza gösterildiği şeklinde yorumlanamaz. Sessiz kalmak, mukavemette bulunmamak gibi davranışların rıza olarak değerlendirilebilmesi için başka emarelerle desteklenmesi gerekir. Cinsel davranış karşısında sessiz kalma, her durum ve koşulda rıza gösterildiği anlamına gelmeyecektir. Mağdur kendisine yönelik cinsel hareket neticesinde kendisini ifade edemeyecek derecede korkabilir. Bu ve benzeri durumlarda “sükunetin” “ikrar”, yani rıza manasına gelmeyeceği tartışmasızdır. İspanya Meclisi geçtiğimiz günlerde çıkardığı “Cinsel Rıza Yasası” ile, ancak açık ve net şekilde belirtilmesi durumunda rızanın varlığından bahsedileceğini kabul etmiştir[1]. “Only Yes Means Yes” olarak da bilinen kanun değişikliği; cinsel davranışlara gösterilen rızanın tespitinin, cinsel suçlara ilişkin yargılamalarda önemini artırmayı hedeflemekte, değişikliğe kadar cinsel saldırının kabulünü, şiddet, direnme ve korkutmaya bağlayan uygulamayı sona erdirmektedir. Değişikliğe göre; pasifliğin veya sessizliğin, cinsel davranışa rıza gösterildiği anlamına gelmeyeceği veya bu yönde davranışlara karşı koymamanın, bir kimsenin rızası hilafına hareket etmenin mazereti olamayacağı görülmektedir. Sanığın cinsel davranışları, mağdurun karşı koyucu iradesinin fark edilebilir olmadığı durumlarda da cezalandırılmalıdır. Özellikle mağdurun cinsel davranışlara karşı direnç gösterme iradesini açıklamasını veya şekillendirmesini engelleyen durumlar içinde bulunması, failin mağdurun beden veya ruhsal nedenlerle iradesini şekillendirmesini veya ifade etmesini önemli ölçüde sınırlandırması, failin sürpriz unsurunu kullanması hallerinde mağdurun rızasından bahsedilemez.

Kanaatimizce önemli olan; rızanın açık veya zımni olarak belirtilmesi değil, mağdurun hareketinin veya ifadesinin tereddütsüz rızaya işaret edip etmediğidir.

Fiilin icrası başlamadan evvel veya icra edilmeye başlandığı sırada rızası olan veya iradesini kontrol etme imkanı olmasına rağmen karşı koymayan mağdur, kendisine karşı cinsel saldırı suçunun işlendiğini sonradan ileri süremeyecektir. Mağdur; başkası tarafından verilen veya kendisi tarafından alınan bir madde sonucunda serbest hareket edebilme yeteneğini kaybetmişse veya bu yeteneği önemli derecede azalmışsa veya ağır uyku halinde ise, mağdurun direncinin olmadığı ve dolayısıyla rızasının yokluğunda cinsel saldırıya maruz kaldığı kabul edilecektir. Elbette bu kabulde iddia makamı, somut olayda mağdurun durumunu ve kendisinde olmadığını ispat etmek zorundadır.