Memurun Naklen Atanmasında İdarenin Takdir Yetkisinin Sınırı ve Naklen Atama İşleminin İptali

Giriş

Kamu görevlileriyle ilgili hukuk kuralları mevzuatın farklı noktalarında dağınık biçimde yer aldığından dolayı, her devlet kurumunun iç işleyişine dair ayrı ayrı düzenlemeler mevcuttur. Örneğin bazı kadrolara Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile atama yapılırken, bazı kadrolara yönetim kurulu kararıyla, başka kadrolara ise hem bir makamın teklifi/onayı ve hem de başka bir makamın ek işlemi ile atama yapılabilmektedir. Öyleyse bir atama işleminin hukuka uygunluğunun tam olarak tespiti için ilgili kurum ile ilgili özel düzenlemelere ayrıca bakılması gerekmektedir. Bu sebeple, işbu makalede naklen atama işlemi genel hatlarıyla açıklanmaktadır.

A) Hukuken Memur Sayılan Kamu Görevlileri

657 s. Devlet Memurları Kanunu genel olarak memurların hizmet şartlarını, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını ve ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenlemektedir.(md. 2) Kanunun ilgili maddelerinde çoğu zaman ‘’memur‘’ ifadesi açık biçimde kullanılarak çeşitli düzenlemelere gidilmiş, bu sebeple bazı normların sözleşmeli personel vd. için değil salt memurlar için geçerli olması sağlanmıştır. Öyleyse ilgili kanunun doğru uygulanabilmesi için öncelikle hangi kamu görevlilerinin 657 s. Kanun uygulamasında memur sayılacağının tespiti gerekmektedir.

657 s. Kanun, memurun tam bir tanımı yapmak yerine 4. maddesinde hangi kamu görevlilerinin ilgili kanunun uygulamasında memur sayılacağını düzenlemiştir. İlgili 4. maddede; ‘’ Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır … Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır ‘’ denilmektedir.

Öyleyse bir kamu görevlisinin 657 s. Kanun uygulamasında memur sayılıp sayılmayacağının tespiti için her daim bu kriterlerin dikkate alınması gerekmektedir. Bu kriterler kimi zaman normatif olarak düzenlenmiştir. Örneğin, 399 s. KHK md. 3/b’de ‘’… Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür ‘’ şeklinde bir hüküm vardır. Bu hükme göre ilgili kadrolardakiler teşebbüste sözleşmeli olarak çalışsa bile 657 s. Kanun uygulamasında memur sayılacaklardır. Bu tür normatif düzenlemeler yoksa, bir kamu görevlisinin 657 s. Kanun uygulamasında memur sayılıp sayılmayacağına çeşitli yorumlamalar yaparak karar vermek gerekir.

B) Naklen Atama

Memurlar evvela bir kamu görevine atanarak mesleğe başlarlar. Aynı memurun daha sonraki atamaları, kişi aynı göreve tekrar atanamayacağına göre esasında bir görev değişikliğidir.[1] 657 s. Kanun’un 72 ila 76. maddeleri arasında, atama yoluyla memurların görevlerinin değiştirilmesinin genel hukuki çerçevesi çizilmiştir. İstatistiki olarak atamaların çoğunluğunun aynı kurum içinde yapıldığını düşündüğümüz için burada memurun aynı kurumun aynı yerdeki farklı bir göreve atanması üzerinde duracağız;

Memurların aynı kurum içinde farklı görevlere atanmalarında temel norm 657 s. Kanun md. 76’dır. Memurun başka şehre atanması durumunda aynı zamanda 72. madde hükümleri ile yönetmelik vb. alt hükümler de dikkate alınacaktır.

657 s. Kanun md. 76 hükmü şu şekildedir; ‘’ Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler. Memurlar istekleri ile, kurumlarında kazanılmış hak derecelerinin en çok üç derece altında aynı veya başka yerlerdeki kadrolara atanabilirler. Aşağı dereceye atananların 68 inci maddede yazılı süre kaydı aranmaksızın eski derecelerine tekrar atanmaları mümkündür. Kazanılmış hak derecelerinden aşağı derecelere atananların aylık derece ve kademeleri genel hükümlere göre tespit edilmekle bereber,atandıkları bu derecelerde geçirdikleri süreler (kesenek ve karşılık farklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına göderilmesini kabul etmeleri şartiyle) emeklilik yönünden eski derecelerinde değerlendirilir. ‘’

‘’Kazanılmış hak‘’ gibi kavramlar dolayısıyla ilgili maddenin lafzı idarenin takdir yetkisini fazlasıyla sınırlar gibi gözükse de esasında ilgili maddenin özü pek de bu sonucu doğurmamaktadır. 76. maddeye göre evvela memurların atanmasında idarenin ‘’unvan eşitliği gözetmeme‘’ imkanı bulunmaktadır ki esasında bir görevin önemini/konumunu belirten özellik, çoğu zaman o görevi ifa edenin unvanı olabilir. Yine maddeye göre idarenin ‘’görev eşitliği gözetmeme‘’ imkanı da bulunmaktadır ki görev hususu da bir mesleğin ifasındaki en önemli noktalardan biridir. Hatta mesleğin görevle özdeşleşmiş bir kavram olduğu söylenebilir. Zira pratikte de bir kimseye mesleği sorulduğunda çoğu zaman ‘’memur‘’ sıfatı yerine görevini söyleyebilmektedir.

İşbu norma göre memurların naklen atamalarında korunacak olan tek hususun ‘’kazanılmış hak aylık dereceleri‘’ ve ‘’bu dereceye eşit dereceli bir göreve atanma hakkı‘’ olduğunu söyleyebiliriz. Bilindiği üzere bir disiplin cezası almamışlar ise; görevlerini ifa ettikleri süre boyunca 657 s. Kanun’daki düzenlemeler dahilinde memurların kademe ve derecelerinde çoğu zaman direkt olarak ilerleme olmaktadır. Böylelikle belirli bir kıdeme ulaşmış memurlar, eğer eğitim durumları vb. sebeplerden dolayı ilerleyebilecekleri bir derece sınırı yoksa zaten en nihayetinde birinci dereceli memur olmaktadırlar. İşte 76. maddede belirtilen husus, memurların mevcut derecesi ile aynı dereceli kadroya ‘’görev ve unvan eşitliği gözetmeksizin‘’ atanabilecekleridir. Kurumlardaki mevcut kadroların neler olduğu ve bunların dereceleri ile kaç adet oldukları hususları düzenleyici işlemlerin cetvel vb. isimli çeşitli içerikleriyle ilan edilmekte, bunlardaki değişiklikler de aynı şekilde yayımlanmaktadır. Örneğin yıllar içinde 2. dereceye yükselmiş ‘’şef‘’ unvanlı bir memur, kendi isteği olmaksızın ancak ve ancak ilgili kurumda mevcut olan 2. dereceli bir kadroya atanabilecek, fakat görev ve unvan eşitliği gözetmek gerekmediğinden bu kadronun şef kadrosu olması gerekmeyecektir.

Öyleyse ilgili 76. maddenin salt lafzından çıkan sınırlamalar, yalnızca memurun kazanılmış hak aylık derecesi ile ilgili olmaktadır. Lakin bir atama işleminin hukuka uygun olabilmesi için aranacak tek şart, bu lafzi şartlar değildir. İdare hukukunda bir idari işlemin hukuka uygun olabilmesi için bütün unsurlarının hukuka uygunluk vasfını taşıması gerekir. Bu sebeple memurun kazanılmış hak aylık derecesine uygun bir kadroya atanabilmesi için işlemin salt 76. maddenin lafzına uygun olması yetmemekte; ilgili atama işleminin aynı zamanda yetki-şekil-konu-sebep-amaç unsurları bakımından da hukuka uygun olması gerekmektedir.

Atama işleminin şekil ve yetki unsurlarının hukuka uygunluğu için ilgili kurum mevzuatına yani normatif düzenlemelere bakmak gerekirken, sebep-amaç unsurları için hem normatif düzenlemelere hem de yargı içtihatlarına-doktrine bakmak gerekmektedir. İlgili 76. maddede atama işleminin sebep ve amaç unsuru yönünden bir düzenleme yapılmadığı için bu unsurların hukuka uygunluk değerlendirmesi kökleşmiş Danıştay içtihatları ve doktrin çerçevesinde yapılmalıdır ki bunlar aynı zamanda idarenin takdir yetkisinin de sınırlarını çizmektedirler.

C) Naklen Atama İşleminde İdarenin Takdir Yetkisinin Sınırı

Yukarıda belirtildiği üzere bir idari işlemin tüm unsurlarında hukuka uygunluk bulunmuyorsa, işlemin iptali gerekecektir. Atama işlemlerinde idarenin takdir yetkisinin sınırı, idari işlemin sebep ve amaç unsurlarının hukuka uygunluğu ile yakından ilgilidir. Her idari işlemde olduğu gibi atama işlemlerinde de idarenin amacı kamu yararı olmak zorundadır. Yine her idari işlemde olduğu gibi[2] atama işlemlerinin de hukuka uygun sebepleri(gerekçe) bulunmak zorundadır.

Öyleyse bir naklen atama işlemi; 76. maddedeki sınırlar dahilinde[3], kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla ve ancak kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik somut sebeplere dayanılarak[4] yapılabilecek bir idari işlemdir.

-Kamu Yararı Dışında Bir Amaç Güdülemez

İdarenin naklen atama işlemi yapabilmesi için somut gerekçelere dayandırması gereken bu işlem ile amaçladığı neticenin mutlaka kamu yararı olması gerekir.

Örneğin atama işlemi ile keyfi, mali, siyasi ya da şahsi bir neticeye ulaşmak amaçlanamaz. Keza atama işlemi ile cezalandırma amacı da güdülemez.[5]

-Liyakat ve Kariyer İlkelerine Uyulmalıdır

Her memurun hak ettiği görevlere ilerleyebilmesi ve bunun ötesinde (amaç kamu yararı olduğu için)devletin memurunun bilgi-birikiminden en iyi şekilde yararlanabilmesi gerekmektedir. Zira ‘’Memurluk, bilgi ve yeteneğe göre girilebilen ve girildikten sonra yükselme imkanının olduğu bir meslektir’’[6]

Bu sebeple memuriyetin temel ilkelerinden ikisi de 657 s. Kanun md. 3’te açıklandığı üzere kariyer ve liyakattir; ‘’Kariyer: B) Devlet memurlarına, yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkanını sağlamaktır. Liyakat: C) Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkanlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.‘’

Bu ilkelere göre belirli görevlere yükselen memurların, bu ilkeler göz önünde tutulmaksızın başka görevlere atanmalarının terfi ilke ve kaideleri ile bağdaşmayacağı, bunun idaredeki hiyerarşinin bozulmasına sebep olacağı ve hukuka aykırı olduğu doktrinde de belirtilmektedir.[7]

Danıştay bir kararında[8] ‘’…daire başkanlığı kadrosunun hiyerarşik olarak altında olan kadrolarda uzun yıllar çalışarak daire başkanlığı kadrosuna gelen, başka bir anlatımla kariyer ve liyakat ilkelerine uygun bir şekilde daire başkanlığı kadrosuna atanmış olan ve hakkında, görevinde başarısız olduğuna dair bir iddia veya görevden alınmasını gerektirecek herhangi bir husus bulunmayan davacının, daire başkanlığı kadrosundan alınarak araştırmacı kadrosuna atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.’’ gerekçesiyle ilgili ilkelere uyulmadan yapılan atama işlemini iptal etmiştir.

-Somut Delillere Dayanan; Başarısızlık, Verimsizlik, İhtiyaç vb. Haklı Sebepler Bulunmalıdır

Kamu yararını amaçlaması zorunlu olan her idari işlemin, bu amaca uygun sebepleri olması gerektiğini belirtmiştik. Bu sebepler 657 s. Kanun ile değil, genel olarak kökleşmiş içtihatlar ile oluşmuştur. Eğer normatif olarak zorunlu tutulmamışsa, idari işlemin içeriğinde şeklen bir gerekçe bölümünün yer alması gerekmez. Fakat bir idari işlemin hukuka aykırılığı iddia edildiğinde; işlemin sebep/gerekçe unsurunun hukuka uygunluk değerlendirmesinin yapılabilmesi için, idarenin bu sebepleri ortaya koyması gerekecektir. Öyle ki bu sebepler ancak somut, objektif ve muhakemeye delilleriyle sunulmuş olan[9] sebepler olabilir.

Yüksek bir göreve atamanın yani terfinin iptalini dava etmek de esasında mümkündür. Sendikalar ya da menfaati ihlal edilen diğer çalışanların bu tür atamaların iptalini istemesi mümkün ise de uygulamaya bu durum çoğu zaman yansımamakta, genel olarak başka bir göreve atanan kamu görevlisi kendi atama işleminin iptalini istemektedir. Dolayısıyla aşağıda açıklanan sebepler, bir memurun terfi dışındaki başka bir göreve naklen atanabilmesi için gerekli olan sebeplerdir;

Danıştay içtihatlarına göre naklen atama işlemlerinde kamu yararını gerçekleştirmek amacına yönelik olarak bulunması gereken sebepler; somut bilgi ve belgelere dayanan başarısızlık, kusur, sakınca, disiplinsizlik, verimsizlik, kadro açığı, hizmet gerekleri gibi sebeplerdir. Artık kökleşmiş denilebilecek bu Danıştay kararlarında, naklen atama işleminin hukukiliği için aranan bu sebepler şu şekilde belirtilmektedir;

‘’ … daire başkanı olarak görev yapan davacının bu görevinden alınarak uzman olarak atanmasında davalı idarece herhangi bir gerekçe ileri sürülmediği gibi davacının görevinde başarısızlığı ya da yetersizliği hususunda somut bir neden de ortaya konulmamıştır.Bu durumda, daire kararında da belirtildiği üzere; daire başkanı olarak görev yapan davacı hakkında yapılmış herhangi bir soruşturma veya verilmiş bir disiplin cezasının olmadığı görüldüğünden, somut bir neden ortaya konulmaksızın salt takdir yetkisi kullanılarak tesis edilen dava konusu idari işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. ‘’(Danıştay İDDK 2018/844 e. 2019/2099k. )

‘’ … davacının vekaleten yürütmüş olduğu görevden alınmasını gerektirir bir disiplin cezasının bulunmadığı, vekaleten görev yaptığı süre içinde görevinde başarısız olduğu veya verimli olamadığının açık ve somut bir şekilde ortaya konulamadığı, ayrıca yerine de asaleten değil yine vekaleten atama yapıldığı hususu da dikkate alındığında, dava konusu işlemin tesisinde takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılmadığı, dolayısıyla, davaya konu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.’’(Danıştay İDDK 2018/128 e. 2019/1467 k.)

Tüm bu sebeplerin somut deliller ile kanıtlanmasının gerekliliğin pratikte doğurduğu sonuç, davalarda ispat yükünün idarede olduğudur.[10] Re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu idari yargıda mahkemeler idarenin iddia ettiği sebeplerin somut delillerini talep etmeli, idare de bunları mahkemeye sunmalıdır. Aksi durumda idari işlemin sebep unsurunun hukuka uygunluğu kanıtlanamadığından işlemin iptali gerekecektir.

İdarenin ispat yüküne ve bu ispatın ancak somut delillerle yapılabileceğine dair;

‘’ … işleme neden olarak gösterilen hususların hukuken geçerli nitelikte somut bilgi ve belgelerle kanıtlanamamış olması karşısında dava konusu işlemde hukuka uyarlık, söz konusu işlemin, davacının görevinden alınmasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir. … ‘’ (Danıştay 5. Dairesi 2007/7646 e. 2010/721 k.)

Bu somut delillerin aynı zamanda hukuka uygun ve ispata elverişli olması da gerekir. Örneğin memurun salt özel yaşamıyla ilgili durumlar, somut deliller ile ortaya konulsa bile atamaya gerekçe yapılamaz.[11]

-İstisnai Memurluktaki Durum

İstisnai memurluk ile ilgili hükümler 657 s. Kanun’un 59, 60, 61, 70, 163 vd. maddelerinde düzenlenmiştir ki bunlar içerisinde atama şartları ile ilgili hükümler de bulunmaktadır. İstisnai memurluğa konu görevlerdeki memurların naklen atanmasında idarenin takdir yetkisi noktasında Danıştay kararları, yukarıda bahsedilenlerden farklı değildir;

‘’ … Bu itibarla, ilgililerin istisnai memuriyet olarak sayılan görevlerden alınmalarının hukuki denetimi yapılırken, idarece görevden alınmalarına gerekçe olarak gösterilen sebeplerin yanısıra; nitelikleri, geçmiş hizmetleri, bu görevlerdeki başarıları gibi hususların da dikkate alınması gerekir.Davacının yürütmekte olduğu göreviyle ilgili olmak üzere, yetersizliğine, başarısızlığına ve/veya olumsuzluğuna dair hukuken geçerli olabilecek somut tespitler bulunmaksızın, doğrudan takdir hakkına dayalı olarak görevinden alınmasına dair davaya konu işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. ‘’ (Danıştay İDDK 2016/3790 e. 2017/3426 k.)

-Üst Düzey Görevlerdeki Durum

Bir kurumdaki genel müdür gibi en üst düzey görevlilerin atanmasında ve görevden alınmalarında takdir yetkisinin olağandan daha geniş olması gerektiği yönünde bir yorum yapmak çok da mantıksız olmayacaktır. Zira aksi durum, yürütmenin çatısını oluşturan siyasal iktidarın bürokrasi ile olan bağını zayıflatabilir ki bu da halkın belirli politikaların fiiliyata geçirilmesi için oy verdiği iktidarın, halka karşı olan ödevini istemeden de olsa geciktirmesine sebep olabilir. Ancak madem ki idari işlemlerin amacı kamu yararıdır; burada hukuken çözülmesi gereken tek mesele, mevcut kadro için yürütme-bürokrasi bağının kuvvetinin mi yoksa salt yöneticinin görevini en iyi şekilde yapmasının mı kamunun daha yararına olacağının tespitidir.

Belirtmek gerekir ki aksi yönde kararlar[12] bulunsa da içtihatların genelinde, genel müdürlük görevinde dahi başarısızlık ve verimsizlik gibi hususların somut deliller ile kanıtlanması aranmaktadır;

‘’ … Bu durumda; davacının, yürüttüğü genel müdürlük görevinden alınmasını gerektirecek herhangi bir yetersizliğinin ortaya konulamadığı; hakkında sonuçlanan veya devam eden herhangi bir inceleme ve soruşturma bulunmadığı gibi, disiplin cezası da almadığı; müfettiş yardımcısı olarak memuriyet hayatına başlayan davacının kariyer ve liyakat ilkelerine uygun bir şekilde Genel Müdürlük görevine getirildiği nazara alındığında, İdarenin atama konusunda sahip olduğu takdir yetkisini hizmet gereklerine aykırı biçimde kullandığı kanaatine varılmakla, davacının Genel Müdürlük görevinden alınarak uzman kadrosuna atanmasına ilişkin işlemlerde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. … ‘’(Danıştay 5. Daire 2015/4551 e. )

‘’ … Belirtilen duruma göre görevi ile ilgili olarak başarısızlığını veya hizmete ilişkin kusurunu kanıtlayan somut bir neden de gösterilemeyen davacının 14.12.1988 tarihinden beri yürüttüğü Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü görevinden alınmasına ilişkin işlemde sebep ve maksat yönlerinden hukuka uyarlık görülmemiştir. ‘’ (Danıştay 5. Daire 1992/5775 e. 1993/3756 k.)

D) İptal Davası ve Yürütmenin Durdurulması

Anayasa md. 125’e göre idarenin her türlü işlemine karşı yargı yolu açıktır ve mahkemeler bu işlemlerin hukukilik denetimini yaparlar. Naklen atama işleminin ortadan kaldırılması için de detayları 2577 s. İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda düzenlenen iptal davasının açılması gerekmektedir. Bu davalar, ilgili kanunun 2. maddesinde ‘’ İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları ‘’ şeklinde tanımlanmıştır. İptal davası açılabilmesi için hak ihlali değil menfaat ihlalinin yeterli görülmesi sebebiyle, bir memurun başka bir memurun atanmasına konu idari işlemin iptalini de isteyebileceğini düşünüyoruz.[13]

İptal davası açılabilmesi için, idari işlem sonucu menfaati ihlal edilen kişinin, yazılı bildirimden itibaren altmış gün içinde davasını açması gerekir.(md. 7) Lakin dava açmadan önce üst makama başvuruda bulunulması da mümkündür.(md. 11)

Yürütmenin durdurulması İYUK md. 27’de detaylı olarak düzenlenmiştir. Bir idari işlemin yürütmesinin durdurulabilmesi için açık hukuka aykırılık ve telafisi güç veya imkansız zararların doğması ihtimali aranmaktadır.

Naklen atama işlemleri, özü itibariyle telafisi güç zararlar doğurabilecek işlemlerdir. Nitekim bu hususa Danıştay kararlarında da vurgu yapılmakta ve ilgili kararlarda; atama işleminde açık hukuka aykırılığın bulunuyor olması durumunda işlemin yürütmesinin durdurulmamasının bizatihi telafisi güç zararlar doğuracağına değinilmektedir;

‘’ … Bu durumda; davalı İdare tarafından davaya konu naklen atama işleminin tesis edilmesine sebep olabilecek geçerli hiçbir somut gerekçe ve sebep ortaya konulamadığından, soyut olarak takdir hakkının varlığından bahisle, kamu yararı ile hizmet gereklerine aykırı olarak kullanılan takdir yetkisi uyarınca kurulan davaya konu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir. Öte yandan; davaya konu işlemin hukuka aykırı olduğu saptanmasına rağmen uygulamanın sürdürülmesi, tüm eylem ve işlemleri hukuka uygunluk karinesine dayanan Hukuk Devleti ilkesine aykırı bir durum yaratacak, davacı yönünden telafisi güç zarara neden olacaktır. Zira işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmemesi halinde, hukuka aykırı bulunan işlemin etki alanına bağlı olarak ilgili açısından oluşacak zarar, işlemin uygulanmasına devam olunmasıyla artacak, yargılamanın sonunda verilecek iptal kararı ile önceki halin iadesi zorlaşacaktır. …’’ (Danıştay 5. Dairesi 2015/3596 e. 15.12.2015 T.)

İşlemin yürütmesinin durdurulması, iptal kararıyla aynı sonuçları doğuracaktır. Mahkeme iptal kararı verdiğinde bu karar, idari işlemin yapıldığı tarihe kadar geriye yürür ve idari işlem hiç yapılmamış sayılır. İdarenin iptal kararının gereğini yerine getirmesi için kararın kesinleşmesi de gerekmemektedir. İptal edilen karardan önceki durumun idarece sağlanması zorunludur[14] ki zaten idari yargı kararlarını hiç veya gerektiği gibi uygulamamak görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır.[15] Yürütmenin durdurulması kararının gereğinin İYUK md. 28’e göre otuz gün içinde yapılması gerektiği için, otuz gün kuralına uyulmamasının da görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağına dair yüksek mahkeme kararları mevcuttur.[16]

Bir görüşe göre iptal veya yürütmenin durdurulması kararlarından sonra idarenin memuru tekrardan göreve atamasına gerek yoktur. Zira işlem geçmişe yönelik olarak zaten yapılmamış sayılmaktadır. Öyleyse idarenin memura görevine başlayabileceğini bildirmesi yeterlidir.[17]

Belirtmek gerekir ki kimi zaman idare(görevli şahıs/kurul), yargı kararını yerine getirmekte fakat daha sonra bu kararı etkisizleştirebilmek adına memuru tekrardan başka bir göreve atamaktadır. Mahkemelerin geçerli bir sebebe dayanmayan bu tür ikinci atama işlemlerini de iptal edeceğini söylemek yanlış olmayacaktır. Örneğin; ‘’ Ankara 3. İdare Mahkemesince verilen 17.2.1989 günlü 89/163 sayılı kararla iptal edildiği anlaşıldığı gibi, davalı idarece yürütmenin durdurulması kararı üzerine eski görevine atanan davacının üç gün sonra yeniden görevden alınmasını gerektirecek haklı bir nedende gösterilememektedir. Açıklanan nedenlerle kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuken geçerli nedenlere dayanmadan tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemlerin iptali gerektiği düşünülmüştür. ‘’(5. Daire 1988/3400 e. 1991/178k.) Herhangi bir atama işlemi için idarenin kamu yararını amaçlayan somut sebeplere dayanması gerekeceği için, böyle bir sebep olmadığı takdirde yapılacak olan sayısız atamanın her birinin iptali ve memurun sürekli görevine geri dönmesi mümkündür. Fakat şüphesiz ki böyle bir durum memuru manevi olarak yıpratacağı gibi bu durumun tam yargı davaları ile tazminata konu olması mümkündür.

Ayrıca bu tür işlemlerin disiplin veya cezai sonuçları da bulunmaktadır. Örneğin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2006/4-196 e. 2006/204 k. sayılı içtihadında, iptal kararını sırf şeklen uygulayıp, memuru aynı gün başka yere atayan amirin suç işlediği kabul edilmiştir; ‘’ … yine aynı gün geçici görevle bir başka ilçede süresiz olarak görevlendirmek suretiyle, Anayasanın 138 /son maddesi ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Yasasının 28/1. maddesine aykırı olarak idare mahkemesi kararını uygulamış gibi görünüp, sonuçlarını etkisiz hale getirmiş, yarattığı sonuç itibariyle de, katılanın mağduriyetine neden olmuştur. Eylem 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesindeki suç tipine tüm unsurları itibarıyla uymaktadır. Katılana geçici görevli bulunduğu süre içerisinde harcırah ödenmiş olması veya görevin önceki göreve denk olması, ekonomik kazançtan daha geniş bir anlama sahip olan "mağduriyet"i gidermeye yetmeyeceği gibi, suçun oluşumunu da engelleyemeyecektir. Gözardı edilemeyecek bir diğer husus, anılan suçun, "mahkeme kararlarını yerine getirmeme, geciktirme ya da şeklen uygulandığı izlenimi yaratılarak etkisiz hale dönüştürme" suretiyle işlendiği hallerde "memurun amaç veya saikinin" önem taşımayacağı keyfiyetidir. Unutulmamalıdır ki, mahkeme kararları, yasal yöntemi ile ortadan kalkmadıkça hukukun gerçeğini belgeleyen hükümler olarak uygulanması zorunlu yaptırım gücüne sahip belgelerdir. Bu yaptırım gücünün, herhangi bir saike dayanılarak ve dayanılan saikin haklılığı ileri sürülerek etkisiz hale sokulması ya da zafiyete uğratılması asla kabul görmemelidir. … ‘’

İptal kararının daimi olarak etkisizleştirilmesi veya uygulanmamasına örnek bir kararda; mahkeme kararını uygulamadığı için mahkum edilmesine rağmen hala iptal kararının gereğinin yapılmaması, tekrar yeni bir suçun doğumuna sebep sayılmıştır.[18] Aynı durum iptal kararını yerine getirmeyen veya etkisizleştiren kişinin görevi kötüye kullanmak suçundan yargılandığı davada hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde de söz konusudur.

Av. Alp Öztekin

(Bu köşe yazısı, www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanmak üzere kaleme alınmış olup, ancak hukuka ve etik ilkelere uygun atıf yapılması suretiyle kullanılabilir. Yazının yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi ve fikri haklara aykırılık teşkil eder)