12 Ekim 2022

"AVUKATIN EMEĞİNİN KARŞILIKSIZ KALMASI KABUL EDİLEMEZ"

Sözü edilen Teklif incelendiğinde, ana fikrin devletin dar gelirli vatandaşını korumak amacıyla kendisine ait olan bazı alacak kalemlerinin tahsilinden feragat edilmesi olduğu görülmekte.

Söz konusu yasal düzenlemeler uyarınca gerçekleştirilecek ‘feragat’ işlemlerinde, avukatların verdikleri hizmete ilişkin emek ve mesaisi karşılığında hak ettikleri ‘avukatlık ücreti’nden vazgeçilmesi ve/veya vazgeçildiği de hükme bağlanmakta.

AVUKATLAR ADINA VAZGEÇİLMESİ KABUL EDİLEMEZ

Türkiye Barolar Birliği'nden teklife ilişkin yapılan açıklamada; "Kanun koyucunun, devlete veya kamuya ait olmayan ve avukatların emeklerinin karşılığı olan bir alacaktan, avukatlar adına vazgeçiyor olması kabul edilemez bir durumdur.

Mevcut düzenlemeler uyarınca başlamış olan icra takipleri dolayısıyla avukatların bu dosyalarda ücret alacaklarına dair haklı bir beklentileri olması bir yana, söz konusu alacaklar, avukatlar bakımından bir “hak”tır. Teklif edilen düzenlemeyle avukatların ücret haklarına ilişkin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olmayan ve meşru amaçla orantılı olmayan bir şekilde haklarına müdahale durumu söz konusudur.

Teklifin gerekçesinde, sosyo-ekonomik yönden zayıf vatandaşın korunmasının amaçlandığı ifade edilirken; bir vatandaş olarak avukatın emeği karşılığında kazandığı, devlete ait olmayan yasal vekalet ücretinden vazgeçilmesi sonucunu doğuran hükümler, Anayasa’daki angarya yasağına aykırılık teşkil ettiği gibi mülkiyet hakkına da müdahale oluşturmaktadır.

Öte yandan kanun koyucu tarafından alacaklı şirketin istediği dosyalardan feragat ederek vergisinden düşmesi sağlanırken, dosyayı takip eden avukatların emekleri yok sayılacaktır.

Teklif maddesinin bu hali ile yasalaşması durumunda; avukatlık büroları istihdam modellerini gözden geçirmek zorunda kalabilecekler ve bu durum ise, kanun teklifinin asıl amacına aykırı olarak “dar gelirli vatandaşlara” gelir sıkıntısı yaşayacak çok sayıda vatandaşın da dahil olması sonucunu yaratacaktır.

TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu’na sunulan Birliğimize ait değerlendirme metninde ayrıca teklifte yer alan bazı hükümlerin yasalaşması halinde; uygulamada “mahkemeye erişim hakkı”, adil yargılanma ve savunma hakkı bakımından yaşanabilecek sakıncalara ayrıntılı olarak yer verilmiştir." denildi.

TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu’na iletilen TBB Değerlendirme Metni şöyle;

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ

Hukuk Müşavirliği

12.10.2022

Sayı: E-41870694-659-31981                

Konu: Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi hakkında.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ PLAN VE BÜTÇE KOMİSYONU BAŞKANLIĞINA

“Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik

Yapılmasına Dair Kanun Teklifi” 07.10.2022 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmuş ve Plan ve Bütçe Komisyonu da esas komisyon olarak belirlenmiştir.

Sözü edilen teklifin genel gerekçesinde “Küçük tutarlı alacaklarla ilgili yapılan icra takiplerinin sonlandırılması amacıyla yapılan bir diğer düzenleme ile de varlık yönetim şirketlerince takip edilen ve anaparası belli tutarı aşmayan alacakların, anaparasının yarısı Hazine ve Maliye Bakanlığı bütçesinden karşılanarak ödenmek suretiyle kalan kısmının, vekâlet ücreti, faiz ve benzeri ek yükümlülüklerin takibinden vazgeçilmesi…”nin sağlanması amacıyla bir kısım yasal düzenlemeler hazırlanmıştır.

Genel Olarak

Kanun Teklifi incelendiğinde, aşağıda maddeler halinde yapacağımız değerlendirmeler saklı kalmak kaydıyla teklifin ana fikrinin devletin dar gelirli vatandaşını korumak amacıyla yasal olarak kendisine ait olan alacak kalemleri arasında sayılan harçlardan vazgeçmek, bir kısım miktarın gider kalemi olarak belirlenmesini kabul etmek, bir kısım miktarın mahsup edilmesine olanak vermek şeklinde hazırlanan düzenlemeler karşılığında, ‘küçük tutarlı alacaklar’ın tahsilinden feragat edilmesini sağlamak olduğu görülmektedir.

Söz konusu yasal düzenlemeler uyarınca gerçekleştirilecek ‘feragat’ işlemlerinde avukatların verdikleri hizmete ilişkin emek ve mesaisi karşılığında hak ettikleri ‘avukatlık ücreti’nden vazgeçilmesi ve/veya vazgeçildiği de yasal olarak hükme bağlanmaktadır.

Bu aşamada dile getirilmesi gereken en önemli husus, Kanun koyucunun, devlete veya kamuya ait olmayan ve avukatların emek ve mesailerinin karşılığı olan bir alacaktan avukatlar adına vazgeçiyor olmasıdır. Mevcut düzenlemeler ve başlamış olan icra takipleri dolayısıyla avukatların bu dosyalarda ücret alacakları konusunda haklı bir beklentileri olması bir yana, söz konusu alacaklar avukatlar bakımından bir “hak”tır. Teklif edilen düzenlemeyle avukatların ücret haklarına ilişkin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olmayan ve meşru amaçla orantılı olmayan bir şekilde haklarına müdahale durumu söz konusudur.

Anayasa Mahkemesi’nin 03.03.2004 gün ve E.2002/126, K.2004/27 sayılı kararında, “Avukatların hukuksal bilgi ve tecrübelerinden yararlanma, hak arama ve savunmada başvurulacak meşru yol ve vasıtaların başında gelir. Vekalet ücreti, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur. Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan yapabilmeleri için yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret almaları gerekir…” denilmiştir.

Aşağıda dile getireceğimiz gibi, anayasal ve yasal hükümlere aykırı sonuçlar doğuran bu durum yasalaşması öngörülen bazı düzenlemelerde yalnızca alacaklı vekili bakımından değil, borçlunun vekili durumunda bulunan avukat meslektaşlarımız için de geçerli olmaktadır.

Bilindiği üzere;

T.C. Anayasası'nın 18. maddesi ile angarya yasaklanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 2014/8881 başvuru numaralı 25.07.2017 tarihli ‘Yasemin Balcı Başvurusu’ kararında da ifade edildiği gibi; angarya, bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma biçiminde tarif edilmiş olup angarya kavramının sadece emekten karşılıksız yararlanma durumunu kapsadığının kabulü gerekmektedir:

“Anayasa'nın 18. maddesinde, Sözleşme'nin 4. maddesi ile 29 No.lu Sözleşme'nin 2. maddesinden farklı olarak "zorla (cebri) çalıştırma" ve "zorunlu çalışma" yerine "zorla çalıştırma" ve "angarya" kavramlarına yer verilmiştir. Maddenin gerekçesinde angarya, kişinin emeğinin karşılığını almadan zorla çalıştırılması olarak tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da angarya, bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma biçiminde tarif edilmiştir. Anayasa Mahkemesince yapılan bu tanım, angaryanın geleneksel konseptiyle uyarlıdır. Zira angarya tarihsel süreç içinde bir kimsenin emeğinden karşılıksız yararlanmanın yanında başkasına ait bir taşınır veya taşınmaz malın -özellikle cezalandırma aracı olarak- bedelsiz bir şekilde kullanılması ve bunların her türlü semerelerinden yararlanılması durumunu da kapsayacak şekilde anlamlandırılmıştır. Ancak anayasal sistemimiz içinde mal varlığı hakları mülkiyet hakkı kapsamında ayrıca ve özel olarak koruma gördüğünden mallardan karşılıksız yararlanma olgusunun angarya yasağı kapsamında değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla Anayasa'nın 18. maddesinde sözü edilen angarya kavramının sadece emekten karşılıksız yararlanma durumunu kapsadığının kabulü gerekir.” (RG:06.10.2017 tarih, 30202 sayı)

Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmektedir. Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık ücreti" başlıklı 164. maddesi; “Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder.

Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.

İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.

Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.

Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi, Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir” hükmünün Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla açılan davayı 16 Mayıs 2019 tarihli 30776 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan kararı ile reddetmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 10.04.2019 tarih E.2017/154, k.2019/18 sayılı kararında “… tarafların eşit koşullarda özgür iradeleri ile düzenleyecekleri avukatlık sözleşmelerinin hukuki geçerliliği ve kapsamına müdahale teşkil etmeyen kuralın Anayasa’da koruma altına alınan sözleşme özgürlüğüne ve eşitlik ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır” denilerek maddenin, Anayasa’ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.

Vekalet ücretinin, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucu olduğunun vurgulandığı kararda, “… kişilerin bizzat dava açma veya davalarını avukatla takip etme imkanını ortadan kaldırmayan itiraz konusu kuralın hak arama özgürlüğüne aykırı olduğundan söz edilemez” ifadesi kullanılmıştır.

Avukatlık Kanunu’nun 163. maddesinde “Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukukî yardımı ve meblâğı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir. Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen tavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz.” hükmü yer almaktadır.

Avukatlık Kanunu “her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak” amacıyla avukatların “..mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak” görevini yürüttüklerini hükme bağlamıştır.

Adalet hizmetinin sağlıklı işlemesi, adil yargılanma ilkesinin tam olarak uygulanabilmesinin sağlanması, avukatlık mesleğinin niteliği ile görevi ifa ederken alınan ağır sorumluluklar, harcanan mesai ve emek düşünüldüğünde; avukatın emeğinin, verdiği adalet hizmetinin karşılığını alabilmesi Anayasa, hukuk ve hakkaniyet gereğidir.

Maddeler Hakkında Değerlendirmeler

MADDE 13

“24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

"GEÇİCİ MADDE 19-Gerçeğe uygun olmayan belge ve sağlık kurulu raporu kullanımı nedeniyle yapılan ödemeler hariç olmak üzere, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar bu

Kanunun ek 7 nci maddesi kapsamında fazla ve yersiz ödenen ve geri alınması gereken evde bakım yardımı ödemeleri ile bunlardan doğan faizler terkin olunur. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu kapsamda tahsil edilmiş olan tutarlar bakımından ilgili kişiler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğmaz ve yapılmış olan tahsilatlar iade edilmez. Açılmış olan davalarda yargılama gideri ile vekâlet ücretine hükmolunmaz, hükmolunanlar tahsil edilmez."”

Değerlendirmemiz: Kişinin kusurundan kaynaklanmayan ve kanunda belirlenen sınırın aşılması veya engel durumunu bildirir sağlık kurulu raporlarında yaşanan sorunlar nedeniyle ortaya çıkan ve tahsil edilmesi gereken tutarların, hedef grubun sosyoekonomik durumları ve yapılan yersiz ödemeler için kişilere kusur atfedilememesi göz önünde bulundurularak tahsili yoluna gidilmemesi amacıyla getirilmesi öngörülen bu düzenlemenin bir benzeri 2017 yılında 6770 sayılı Kanun ile getirilmiştir.

Teklifin bu maddesinde idare vekili avukatlar çoğunlukta olmak üzere vatandaşın vekilliğini üstlenen meslektaşlara yasa gereği hükmedilmesi gereken karşı yan avukatlık ücretinin hükmedilmeyeceği kuralı getirilmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalarımızı tekrarla yetinmekteyiz.

MADDE 28

“11/6/2010 tarihli ve 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

"GEÇİCİ MADDE 3-Bu Kanunun 27 nci maddesine göre il özel idarelerinin sorumluluğunda bulunan içme sularının Sağlık Bakanlığınca yapılan veya yaptırılan her türlü tetkik ve tahlil bedellerinden il özel idarelerince 30/9/2022 tarihine kadar ödenmemiş olan alacak tutarları ferîleriyle birlikte terkin edilir.

Bu alacakların tahsili için açılmış davalarda karar verilmesine yer olmadığına, icra takiplerinin ise iptaline karar verilir.

Karar verilmesine yer olmadığına veya takibin iptaline karar verilen hâllerde yapılan masraflar taraflar üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretine hükmolunmaz."”

Değerlendirmemiz: İl özel idarelerinin sorumluluğunda bulunan içme sularının Sağlık Bakanlığınca yapılan tetkik ve tahlil bedellerinin ödenmesinde birikmiş faizlerin de etkisiyle güçlük yaşanması sebebiyle 30/9/2022 tarihine kadar ödenmemiş olan alacak tutarlarının ferîleriyle birlikte terkinine ve mahkemelere veya icraya intikal etmiş ihtilâfların sona erdirilmesi amacını taşıyan düzenlemede, kamunun birbirinden alacağı terkin edilmekte ancak işbu yasal düzenlemeden adı geçen kurumların vekilliğini yürüten avukat meslektaşlar zarar görmektedir.

Verdikleri emek ve mesainin karşılığını alamayacağı sonucunu yaratan bu düzenlemeye ilişkin olarak yukarıda yapılan açıklamalarımızı tekrar ediyoruz.

MADDE 41

27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"Bu madde kapsamına giren personele; bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesinin (D) bendi, 2 nci, 28 inci, ek 1 inci, ek 4 üncü ve ek 13 üncü maddeleri hariç olmak üzere diğer maddelerinde öngörülen her türlü ödemeler ile ek 9 uncu maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen mevzuat hükümlerine göre yapılan ödemeler, 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Kanunun ek 21 inci maddesinde öngörülen ödeme, 657 sayılı Kanunda ödenmesi öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminatlar, makam tazminatı, temsil tazminatı ve avukatlık vekalet ücreti ödenmez.”

Değerlendirmemiz: Kanun Hükmünde Kararnamenin uygunluk taşıması gereken, sıkı sıkıya bağlı olması zorunlu yetki kanununda yer almayan bir hususta düzenleme yapması nedeniyle Anayasa’ya aykırı bulunan düzenleme, Teklif ile yasal zemine kavuşturulmaktadır.

Madde metninde geçen tüm mali kalemler devlet bütçesinden kaynaklı unsurlar olup yalnızca “avukatlık vekalet ücreti” hem 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hem de 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yargılama giderlerinden sayılan kanundan kaynaklı bir ücrettir.

Yukarıda yapılan açıklamalarımız ışığında avukat meslektaşlarımızın verdiği adalet hizmeti karşılığında hak ettikleri bir ücret olan ve teklif maddesinde sayılanlardan yasa gereği de farklı olan bu kalemin maddede yer alması, anayasal ve yasal düzenlemelere aykırı olduğu gibi hakkaniyete de aykırılık oluşturmaktadır.

Geçici Madde 2 

“15/8/2022 tarihi itibarıyla 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 6/12/2018 tarihli ve 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun uyarınca icra takibi başlatılmış bulunan, borçlusu gerçek kişi olan ve her bir icra dosyası itibarıyla asıl alacak ve ferileri dahil icra takibi başlatıldığı tarihteki takip tutarı 2.000 Türk lirasını aşmayan alacaklar ile bu tutarın üzerinde takip başlamış olmakla birlikte 15/8/2022 tarihi itibarıyla dosyada yapılmış tahsilatlar nedeniyle bakiye takip tutarı 2.000 Türk lirası ve altına düşen alacaklardan, alacaklıların bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden üçüncü ayın sonuna kadar alacak haklarından feragat ettiklerini belirtir dilekçeyle vazgeçerek icra takiplerini sonlandırmaları koşuluyla takip konusu alacak, 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 322 nci maddesi kapsamında alacak kabul edilir.

Bu madde kapsamında icra takibinden vazgeçilen alacaklar için 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 23 üncü maddesi uyarınca icra takibinden vazgeçme nedeniyle alınması gereken harç ile 30/6/1934 tarihli ve 2548 sayılı Ceza Evleriyle Mahkeme Binaları İnşası Karşılığı Olarak Alınacak Harçlar ve Mahkûmlara Ödettirilecek Yiyecek Bedelleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde düzenlenen harç alınmaz. Evvelce alman harçlar iade edilmez. Bu Kanun hükümlerinden yararlanılmak üzere takibinden vazgeçilen icra dosyaları ile ilgili olarak taraflar karşılıklı olarak yargılama gideri ve vekalet ücreti talebinde bulunamaz.

4/2/1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 37 nci maddesine göre Hazine payı ödemekle yükümlü işletmecilerin, bu madde hükmünden yararlanarak alacaklarının takibinden vazgeçmeleri durumunda, takibinden vazgeçtikleri tutar içinde Hazine payı hesaplanmasını gerektirir alacak bulunması koşuluyla, 15/8/2022 tarihi itibarıyla ilgili icra dosyasındaki takip tutarının yüzde 18'i, feragat tarihini takip eden aydan başlamak üzere ödemeleri gereken Hazine paylarından mahsup edilmek suretiyle iade edilir.

5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu çerçevesinde Bilgi Teknolojileri Kurumu tarafından yetkilendirilen, Hazine payı ödemekle yükümlü olmayan ancak 16/6/2005 tarihli ve 5369 sayılı Evrensel Hizmet Kanunu kapsamında evrensel hizmet katkı payı ödeme yükümlülüğü bulunan işletmecilerin bu madde hükmünden yararlanarak alacaklarının takibinden vazgeçmeleri durumunda, takibinden vazgeçtikleri tutar içinde evrensel hizmet katkı payı hesaplanmasını gerektirir alacak bulunması koşuluyla, 15/8/2022 tarihi itibarıyla ilgili icra dosyasındaki takip tutarının yüzde l'i, feragat tarihini takip eden ilk dönemden başlamak üzere ödemeleri gereken evrensel hizmet katkı paylarından mahsup edilmek suretiyle iade edilir.

Bu madde hükmünden faydalanarak alacaklarından feragat edenler, feragat ettikleri alacaklar ile ilgili olarak, bu maddede öngörülen hükümler dışında ilgili idareden herhangi bir yasal yükümlülüğün iadesi, vekalet ücreti, yargılama gideri ve benzeri başkaca bir hak ve alacak talebinde bulunamaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığı ve Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.”

Değerlendirmemiz: “Maddeyle, borçlusu gerçek kişi olan ve İcra ve İflas Kanunu veya Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun kapsamında icra takibi başlatılmış olan küçük alacakların tasfiyesi amacıyla düzenleme yapılmaktadır. Küçük alacak olarak, 15/8/2022 tarihine kadar icra takibi başlatılmış bulunan ve her bir takip dosyası itibarıyla asıl alacak ve ferileri dâhil 2.000 Türk lirası ve altındaki alacaklar dikkate alınmaktadır. Bu tutarın üzerinde takip başlatılmış olmakla birlikte aynı tarih itibarıyla takip bakiyesi bu tutar ve altına inmiş icra takipleri de küçük alacak kapsamında olacaktır. Ayrıca, vergi dışındaki Hazine payı, evrensel hizmet katkı payı, telsiz kullanma ücreti gibi kamusal yükümlülükleri bulunan işletmelerin feragat ettikleri alacakları nedeniyle daha önce yerine getirdikleri bu yükümlülüklerin belli bir oranda giderilebilmesi amacıyla düzenleme önerilmektedir.” (Madde gerekçesi)

Devlet yasa gereği kendi alacağı olan harçlardan vazgeçip maddede yer alan miktarların gider olarak kaydedilmesine olanak verirken ya da bir kısım işletmelere yine maddede belirlenen miktarda mahsup olanağı getirirken ve bu düzenlemeyi de sosyo-ekonomik yönden zayıf vatandaşını koruma amacı ile hazırladığını beyan ederken; sözü edilen devletin vatandaşı olan ve kamu hizmeti nitelikli adaletin yerine getirilmesi için emek ve mesai harcayan avukatın hak ettiği, emeği karşılığı kazandığı devlete ait olamayan yasal vekalet ücretinden vazgeçilmesi sonucunu doğuran madde kabul edilemez.

Öncelikle belirtmek gerekmektedir ki; burada korunmak istenen dar gelirli vatandaşlar değil, ellerinde onlarca yıldır tahsil edilmeyen, esasen icra dairelerinde artık kayıtları bile olmayan, ancak şirketlerin defterlerinde alacak kaydı olarak görünen alacakları tek hamlede defter düzenine geçirip vergiden düşmektir. Zira teklif maddesi ile hangi alacakların bu kapsamda kalacağı “15.08.2022 den önce icra takibi başlatılmış olan dosyalar” olarak tanımlanıp dosyanın bu tarihten kaç yıl önce açıldığına bakılmamaktadır.

Oysaki hukuk sistemimizde, bu tür abonelik sözleşmelerden kaynaklanan alacaklar için dahi en uzun zamanaşımı süresi 10 yıl olup teklif ile getirilmesi öngörülen yasa maddesinde icra dosyasının açık olup olmadığına hiç değinilmeyerek, yıllar öncesinde zamanaşımına uğramış, UYAP’da ve/veya fiziki olarak bir dosyanın olup olmadığı dahi belli olmayan alacakların tek kalemde vergiden düşülmesi sağlanmaktadır.

Özellikle ve önemle belirtilmelidir ki; şayet amaç vatandaşı korumak ise, hangi dosyanın kapatılacağına alacaklının değil, yasa koyucunun hukuk devleti ilkesine uygun şekilde “belirlenebilir, öngörülebilir” biçimde, açıkça, düzenleme yapması gerekmektedir.

Bu şekilde yapılacak bir düzenlemeyle, UYAP Bilgi İşlem Daire Başkanlığının başkaca bir talebe, feragat dilekçesine vs. gerek olmadan doğrudan dosyayı kapatması mümkün olabilecek ve bu durumda sadece gerçekten dar gelirliler için halihazırda tehdit unsuru olan dosyalar kapatılabilecek, yıllar öncesinde kapanmış, zamanaşımına uğramış olan dosyalardan dolayı fuzuli olarak bir vergi zıyaına sebebiyet verilmeyecektir.

Teklif maddesi ile feragatin vekalet ücreti ödenmeden alacaklının tercihine bırakılması bu anlamda ciddi sakıncaları da beraberinde getirmektedir.

Yukarıda genel açıklamalarda yaptığımız değerlendirmeler saklı kalmak üzere, Teklifin geçici 2. maddesi ile alacaklının feragat ettiği dosyalara ilişkin olarak vekalet ücretinin ödenmeyeceği belirtilmiştir. Alacaklı şirketin istediği dosyalardan feragat ederek vergisinden düşmesi sağlanırken, dosyayı takip eden avukatlık bürolarının emekleri yok sayılmaktadır.

Teklif maddesinin bu hali ile yasalaşması durumunda işin niteliği gereği çok sayıda personel çalıştırmakta olan avukatlık büroları doğal olarak çalışanlarını işten çıkartmak zorunda kalacak, işini kaybedecek, bir de üzerine çalışanlarına kıdem tazminatı ödemek zorunda kalacaktır. Bu durum ise, maddenin düzenleniş amacı olduğu belirtilen “dar gelirli vatandaşlara” gelir sıkıntısı yaşayacak çok sayıda başka vatandaşların da dahil olması sonucunu yaratacaktır.

Madde düzenlenirken, hukuken birbirinden farklı kavramlar olan ve sonuçlar doğuran feragat ve vazgeçme kavramları aralarındaki fark gözetilmeksizin kullanılmıştır.

Ayrıca madde metninde yer verilen “Bu madde hükmünden faydalanarak alacaklarından feragat edenler, feragat ettikleri alacaklar ile ilgili olarak, bu maddede öngörülen hükümler dışında ilgili idareden herhangi bir yasal yükümlülüğün iadesi, vekalet ücreti, yargılama gideri ve benzeri başkaca bir hak ve alacak talebinde bulunamaz.” hükmünün yasalaşması halinde işbu yasa maddesinin uygulanması sırasında gerçekleştirilen işlemlerin yargıya taşınması durumunda “mahkemeye erişim hakkı”na engel olacak şekilde yorumlanabilme potansiyeline sahip bulunduğundan; yasa maddesinin taşıması gerekli belirlilik, öngörülebilirlik dolayısıyla hukuki güvenlik ilkesine aykırı şekilde düzenlenmiş olduğundan; adil yargılanma ve savunma hakkına da ayrıca aykırılık oluşturabilecek niteliktedir.

Bundan başka teklif maddesinin son fıkrasında maddeye ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığı ve Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanırken; Bakanlıkça yapılacak belirlemenin hangi düzenleyici işlem -olağan şekilde idari yargıya konu edilmesinin en kolay şekil olan “yönetmelik” düzenlemesi- ile yapılıp yapılmayacağı hükme bağlanmamıştır.

Madde metni ile Kanun Koyucu olarak yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında, yasa maddesinde asli düzenleyici yetkinin yürütmeye devri sonucunu doğuracak bu düzenlemenin yasalaşması halinde maddeye ilişkin alt düzenlemenin yönetmelik dışında başka bir düzenleyici işlem ile tesis edilmesi, vatandaşın ya da ilgili kurum ve kuruluşların mahkemeye erişim hakkına müdahalede bulunma tehlikesini barındırmaktadır.

İlgililerin adil yargılanma hakkını kullanmalarına engel olacak şekilde Bakanlığın usul ve esas belirlemesini yayımından haberdar olunamayacak biçimde genelge; iç yönerge gibi isimler altında belirlemesi olanağı veren bu fıkra, sözü edilen adli yargılanma hakkı yanında hukuk devleti ilkesinin alt başlıkları olan “hukuki güvenlik ilkesi, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine” aykırılık teşkil ettiği dikkate alınmalıdır. Zira; yasa maddelerinin ve öngördükleri alt düzenlemelerin -genel düzenleyici işlemlerin- keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekmektedir. Bunun için de idari yargı denetimine açık olması zorunluluk teşkil etmektedir.

Geçici Madde 3

“19/10/2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamında faaliyet gösteren varlık yönetim şirketlerince, banka ve diğer mali kurum ve kuruluşlardan 15/8/2022 tarihi (bu tarih dâhil) itibarıyla devir ve temlik alınan ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla anapara takip bakiyesi 2.500 Türk lirası ve altında bulunan bireysel nitelikli her türlü kredi sözleşmesinden kaynaklı alacakların anapara takip bakiyesinin yarısı; kalan anapara, faiz, masraf, vekalet ücretleri ve benzeri alacaklarının takibinden feragat etmeleri şartıyla Hazine ve Maliye Bakanlığı bütçesinden Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna aktarılan tutardan Fonun iştiraki olan varlık yönetim şirketi aracılığıyla ödenir. Bu kapsamda tasfiye edilecek tutar bir gerçek kişinin tüm varlık yönetim şirketlerine olan borç toplamı dikkate alınarak tespit edilir.

Bu madde kapsamında alacaklı kuruluşlar tarafından tahsil edilen tutarlar nedeniyle lehe alınan paralar banka ve sigorta muameleleri vergisinden istisnadır, tasfiye edilen alacaklar için icra tahsil harcı ile 30/6/1934 tarihli ve 2548 sayılı Cezaevleriyle Mahkeme Binaları İnşası Karşılığı Olarak Alınacak Harçlar ve Mahkûmlara Ödettirilecek Yiyecek Bedelleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde düzenlenen harç alınmaz.

Bu madde kapsamında tasfiye edilen alacaklar nedeniyle borçlu tarafından, varlık yönetim şirketlerinden veya Hazine ve Maliye Bakanlığından, vekalet ücreti, yargılama gideri ve benzeri başkaca bir hak ve alacak talebinde bulunulamaz. Kapsama giren alacaklara karşılık maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra varlık yönetim şirketlerince yapılmış tahsilatlar bu şirketlerce borçlusuna iade edilir.

Bu maddenin uygulamasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye, madde kapsamında tasfiye edilecek anapara alacak tutarını bir katına kadar artırmaya Hazine ve Maliye Bakam yetkilidir.”

Değerlendirmemiz: Küçük tutarlı alacaklar nedeniyle oluşan icra takiplerinin azaltılması amacıyla Bankacılık Kanunu kapsamında faaliyet gösteren varlık yönetim şirketlerince, banka ve diğer mali kurum ve kuruluşlardan 15/8/2022 tarihi (bu tarih dâhil) itibarıyla devir ve temlik alınan ve Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla anapara takip bakiyesi 2.500 Türk lirası ve altında bulunan bireysel nitelikli her türlü kredi sözleşmesinden kaynaklı alacakların anapara borç tutarının yüzde ellisinin Hazine ve Maliye Bakanlığı bütçesinden aktarılacak tutarla ödenmesi yoluyla tasfiyesi amaçlanmaktadır. Bu kapsamda yapılacak ödemeye bağlı olarak varlık yönetim şirketlerince kalan anapara tutarı ile bu alacak nedeniyle hesaplanmış faiz, masraf, vekalet ücretleri ve benzeri alacakların takibinden feragat edilecektir.

Vekalet ücretine ilişkin genel değerlendirmelerimizi tekraren ifade etmekle birlikte, madde metninde yer alan “Bu madde kapsamında tasfiye edilen alacaklar nedeniyle borçlu tarafından, varlık yönetim şirketlerinden veya Hazine ve Maliye Bakanlığından, vekalet ücreti, yargılama gideri ve benzeri başkaca bir hak ve alacak talebinde bulunulamaz. Kapsama giren alacaklara karşılık maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra varlık yönetim şirketlerince yapılmış tahsilatlar bu şirketlerce borçlusuna iade edilir.” hükmünün yasalaşması halinde Kanun Koyucu, Bakanlığı koruma amacı ile borçlunun avukatının emeğini dikkate almaz iken; özel şirket niteliğini haiz varlık yönetim şirketlerinin de Bakanlıkla benzer düzeyde korunmasına neden olmaktadır.

Sözü edilen bu hüküm aynı zamanda işbu yasa maddesinin uygulanması sırasında gerçekleştirilen işlemlerin yargıya taşınması halinde “mahkemeye erişim hakkı”na engel olacak şekilde yorumlanabilme potansiyeline sahip bulunduğundan; yasa maddesinin taşıması gerekli belirlilik, öngörülebilirlik dolayısıyla hukuki güvenlik ilkesine aykırı şekilde düzenlenmiş olduğundan; adil yargılanma ve savunma hakkına da ayrıca aykırılık oluşturabilecek niteliktedir.

Maddenin kamu kaynağı, maliye ekonomisi anlamında değerlendirmesi yapıldığında; varlık yönetim şirketlerinin bireysel kredi sözleşmelerinden kaynaklı 2.500 TL’ye kadar olan alacaklarına ilişkin olarak dosyanın feragatle kapatılması halinde ana paranın yarısının, Hazine ve Maliye Bakanlığı bütçesinden Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF) aracılığıyla varlık yönetim şirketlerine ödeneceği öngörülen maddeye ilişkin olarak ortaya konması gereken ilk husus, sözü edilen şirketlerin bu alacakları oranlar değişmekle birlikte ana paranın ortalama % 9’u oranında bir bedelle satın alarak vatandaşlardan faizi, masrafı ve vekalet ücreti ile birlikte tahsil yoluna gidiyor olduklarıdır.

Teklif maddesinde öngörüldüğü şekli ile bir varlık yönetim şirketine ana paranın % 50’sinin ödenerek dosyanın kapatılması, %35 ile %45 arasında doğrudan gelir transferi olarak tanımlanabilecektir.

Sosyo- ekonomik açıdan zayıf vatandaşlara destek amacı ile düzenlendiği belirtilen teklif maddesi ile varlık yönetim şirketlerine çok ciddi bir kaynak yaratılmakta olup düzenlemedeki “ana paranın % 50’sinin ödenmesi” şeklindeki ibarenin, “Varlık şirketine maliyetinin makul bir yüzdesinin ödenmesi” şeklinde değiştirilmesinin hazineye getirilen yükü önemli ölçüde azaltacağı, kamu kaynaklarının olması gerektiği gibi kamu yararı gözetilerek, etkin ve tutumlu şekilde aktarılması ilkelerine de uygun düşecektir. Burada amaç genel ve madde gerekçelerinde ifade edildiği üzere, dar gelirlilerin korunması ise, şirketlere aktarılacak yüzde oranının düşürülerek alacak tutarının artırılması suretiyle daha fazla vatandaşımızın yararlanması mümkün kılınabilecektir.

Teklif maddesi mevcut hali ile kamu maliyesinin varlık yönetim şirketlerine kaynak aktararak nihayetinde dar gelirli vatandaşlarımız da dahil olmak üzere tüm kamunun yükünü artırmasına neden olacaktır.

Bundan başka teklif maddesinin son fıkrasında maddeye ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ile madde kapsamında tasfiye edilecek ana para tutarının bir katına kadar artırma yetkisi Hazine ve Maliye Bakanlığına verilmiştir.

Ancak Hazine ve Maliye Bakanlığınca yapılacak usul ve esasların belirlemesinin hangi düzenleyici işlem -olağan şekilde idari yargıya konu edilmesinin en kolay şekil olan “yönetmelik” düzenlemesi- ile yapılıp yapılmayacağı hükme bağlanmamıştır.

Madde metni ile Kanun Koyucu olarak yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında, yasa maddesinde asli düzenleyici yetkinin yürütmeye devri sonucunu doğuracak bu düzenlemenin yasalaşması halinde maddeye ilişkin alt düzenlemenin yönetmelik dışında başka bir düzenleyici işlem ile tesis edilmesi, vatandaşın ya da ilgili kurum ve kuruluşların mahkemeye erişim hakkına müdahalede bulunma tehlikesini barındırmaktadır.

İlgililerin adil yargılanma hakkını kullanmalarına engel olacak şekilde Bakanlığın usul ve esas belirlemesini yayımından haberdar olunamayacak biçimde genelge; iç yönerge gibi isimler altında belirlemesi olanağı veren bu fıkra, sözü edilen adli yargılanma hakkı yanında hukuk devleti ilkesinin alt başlıkları olan “hukuki güvenlik ilkesi, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine” aykırılık teşkil ettiği dikkate alınmalıdır. Zira; yasa maddelerinin ve öngördükleri alt düzenlemelerin -genel düzenleyici işlemlerin- keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekmektedir. Bunun için de idari yargı denetimine açık olması zorunluluk teşkil etmektedir.

Sonuç olarak; Genel Kurula sunulmadan önce Komisyonunuzca son şekli verilecek yasal düzenlemelere ilişkin talebimiz; yukarıda yer verilen anayasal ve yasal hükümler ile açıklamalarımız dikkate alınmak suretiyle avukat meslektaşlarımızın emek ve mesaisinin karşılığı olan yasal karşı yan avukatlık ücretlerinin korunması ve meslektaşlarımızın mağduriyetine sebep olunmaması hususlarında gereğinin yerine getirilmesidir.

Görüş, değerlendirme ve takdirlerinize saygılarımızla sunarız.

Av. R. Erinç SAĞKAN

Başkan

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.