Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün oybirliği ile verdiği 02.02.2017 tarihli ve 2014/1546 başvuru numaralı Recep Tarhan ve Afife Tarhan kararında;
Başvurucular, müşterek maliki oldukları taşınmazı işyeri olarak kiraya vermişlerdir. Ancak taşınmazın bulunduğu sokak, güvenlik sebebiyle yaya ve araç trafiğine başvuru tarihi itibariyle 13 yıl kapatılmıştır. Sokağın bariyerlerle kapatılmasına ilişkin idari tedbirin, taşınmazın kira gelirini düşürdüğünü ileri süren başvurucular, Anayasa m.35 ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.
İsrail Büyükelçiliği’nin bulunduğu sokak, güvenliğin sağlanması amacıyla Ankara Ulaşım Koordinasyon Merkezi’nin (UKOME’nin) kararı ile 2001 yılında kapatılmıştır. Bölge sakinlerinin başvurusu üzerine UKOME Genel Kurulu, taşınmazın bulunduğu sokaktaki engel ve bariyerlerin kaldırılmasına karar vermiştir. Ancak karar uygulanmamıştır.
Başvurucular, Ankara Valiliği’nden UKOME Genel Kurulu kararının uygulanması için gerekli işlemlerin yapılmasını talep etmişlerdir. Valilikçe cevap verilmeyen bu talep, zımnen reddedildiği kanaati ile İdare Mahkemesine taşınmıştır. İdare Mahkemesi tam yargı davasının reddine karar vermiş ve red kararı kanun yolu aşamasında kesinleşmiştir.
Bu arada (sokağın kapatılmasından yaklaşık 4 yıl sonra) UKOME Genel Kurulu, Büyükelçiliğin güvenliğinin sağlanması amacıyla engel ve bariyerlerle kapatılan sokağın tekrar açılma ihtimalini gözden geçirmiş ve yapılan toplantıda Ankara Valiliği’nden bu hususta görüşü alınmıştır. Ankara Valiliği, sokağın açılmasının güvenlik açısından zafiyet oluşturacağı yönünde görüş bildirmiştir. Bunun üzerine UKOME Genel Kurulu, daha öncesinde kaldırılması kararlaştırılan engel ve bariyerlerin mevcut yerinde kalmasına karar vermiştir.
Başvurucular; bölgede bulunan taşınmazlarını sokağın kapatılmasından önce 3.000.00-TL’ye kiraya verdiklerine, ilgili tedbirden sonra bu kirayı 1.000,00-TL’ye düşürdüklerini, sokağın fiilen kapatıldığı 2003 yılından 2008 yılına kadar kiracıyla uzlaşabilmek adına 1.000,00-TL kira ücreti aldıklarını, sonrasında bu kirayı tekrar 3.000,00-TL’ye çıkardıklarını, ancak kiracının iş yapamaması sebebiyle yaklaşık 11 ay sonra kira sözleşmesi feshedildiğini ve taşınmazın fiilen tahliye edildiğini ileri sürmüşlerdir. Bu hususlar, başvurucular tarafından banka hesap dökümü ile birlikte Mahkemenin bilgisine sunulmuştur.
Başvurucular; yabancı bir devlete ait büyükelçiliğin korunması amacıyla bir sokağın yaya ve araç trafiğine kapatılmasının “sosyal hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşmadığını, ancak güvenlik gerekçesi ile tedbir alınmasının zorunlu olması durumunda, bunun sonuçlarının “hakkaniyetin denkleştirilmesi” ilkesi uyarınca telafi edilmesi gerektiğini ileri sürmektedirler.
Mahkemeye göre; başvurucunun ileri sürdüğü hak ihlali, dar ve teknik anlamda bir alacak hakkına ilişkin olmayıp, mülkiyet hakkının malike tanıdığı semerelerden yararlanma yetkisine ilişkindir. Semerelerden yararlanma hakkı; soyut bir yetki olup, kendi başına iktisadi bir değer taşımaktadır ve bunun için fiilen iktisadi değer üretmesi zorunlu değildir. Ek değer üretme kapasitesinin salt varlığı dahi, asıl eşya üzerinde kurulan mülkiyet hakkına mündemiçtir. Bu sebeple; somut bir kira alacağına dönüşmemiş olsa bile, başvurucuların mülkiyetinde bulunan taşınmazın, kamunun fiili sebebiyle gerçek bedeli üzerinden kiraya verilememesi dolayısıyla oluşan iktisadi kaybın “mülk” olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Başvurulara ait taşınmazın bulunduğu sokakta gerçekleşen bu tedbir, esasında doğrudan mülke müdahale niteliğinde olmayıp, seyahat hürriyetine ilişkindir. Başvurucuların sözkonusu mülkten elde ettikleri kira gelirinin azalmış olması, seyahat hürriyetine yapılan kısıtlamanın dolaylı bir sonucudur. Bu sebeple, gerçekleştirilen müdahale “mülkten barışçıl yararlanma” hakkına yapılmıştır[1]. Bu hak; kamu otoritesinin doğrudan mülkün kullanımına yönelik olmayan, ancak sonuçları itibariyle mülkiyet hakkını etkileyen müdahalelerine ilişkindir.
Kararın 69 ila 79. paragraflarında Anayasa Mahkemesi;
Güvenlik zafiyetinin önüne geçilmesi amacıyla, sokağın yaya ve araç trafiğine kapatılmasına ilişkin tedbirin gerekliliği hususunda idarenin takdir yetkisi bulunduğunu, ancak seçilen tedbirin gerekliliğine ilişkin bu tekdir yetkisinin sınırsız olmadığını ifade etmiştir. Mahkemenin bu kapsamda yapacağı denetim; seçilen tedbirin isabet derecesine yönelik olmayıp, hak ve hürriyetler üzerinde oluşturduğu müdahalenin ağırlığına yöneliktir. Sokağın bariyerlerle kapatılmasına yönelik tedbir, Büyükelçiliğin güvenliğinin korunması amacıyla kıyaslandığında, sözkonusu müdahalenin ağırlığının bariz olduğu söylenemeyecektir, yani müdahalenin gerekliliği hususunda idarenin değerlendirmesinden farklı bir sonuca ulaşılmasını gerektiren bir husus yoktur. Bu nedenle; müdahalenin ölçülülüğü değerlendirilecek ve öngörülen tedbirin başvurucuya aşırı külfet yükleyip yüklemediğine, yani orantısına bakılacaktır.
Kararın 74. paragrafına göre; “Kamu yararına dönük ve neticelerinden tüm toplumun yarar sağladığı kamusal müdahalenin olumsuz sonuçlarına belli sayıdaki kişi veya kişilerin katlanması, müdahaleyle ulaşılmak istenen kamu yararı ile bireylerin hakları arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi zedeleyebilir; bireye aşırı ve katlanılamaz bir külfet yüklenmesi sonucunu doğurabilir. Uygulanan önlemle hedeflenen olumlu sonuçlardan toplumun tümü yarar elde ettiğine göre bu önlemle hakkına müdahale edilen kişi veya kişilerin yüklendiği külfetin de tüm topluma pay edilerek kamu yararı ile bireylerin mülkiyet hakkının korunması arasındaki dengenin sağlanması gerekir. Aksi takdirde idarenin bir işlem veya eyleminin nimetlerinden toplumun tamamı yararlanırken bunlardan kaynaklanan külfete ise sadece belli kişi veya kişiler katlanmış olur. Diğer bir ifadeyle hakkına müdahale edilen kişi veya kişiler toplumun diğer bireylerinden daha fazla bir fedakarlığı göğüslemek mecburiyetine duçar olabilirler. Bu durum, fertlerin eşitliği temeline dayanan demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz”.
Kira gelirinin düşmesi sebebiyle kiralanan taşınmazdan elde edilen iktisadi değerin azalmış olmasının başvuruculara külfet yüklediğini tespit eden AYM; başvuruculara tahmil edilen bu yükün telafi edilmesinin “orantılılık” ilkesinin bir gereği olduğuna, ancak bu hususta Yerel Mahkemenin, idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesine dayanarak, başvuruculara zararın ve zararla fiil/işlem arasındaki illiyet bağının varlığını ispatlama fırsatı tanımaksızın davanın reddine karar verdiğini gözlemlemiştir. AYM; idarenin sorumluluğunu kusurunun bulunması şartına bağlayan veya bu şartla sınırlayan Yerel Mahkemenin bu yorumunun, başvuruculara yüklenen külfetin hafifletilerek dengelenmesini önlediği fikrindedir.
“Fedakarlığın denkleştirilmesi” ilkesi, müdahale aracı olan tedbirle ulaşılmak istenen kamusal yarar ile başvurucuların mülkiyet hakkı arasında makul bir dengenin kurulmasını gerektirir. Başvuruculara yüklenen külfetin, telafi edici nitelik ve yeterlilikte olması gerekir. İdari işlem veya eylemden zarar görenlerin, bu zararlarının “fedakarlığın denkleştirilmesi” ilkesi çerçevesinde tazmini mümkündür. Ancak somut davada başvurucular tarafından ileri sürülmesine rağmen bu ilkenin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı yolunda bir tartışma yapılmamıştır[2].
Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi; sokağın araç ve yaya trafiğine kapatılması nedeniyle meydana geldiği ileri sürülen zararın tazmini amacıyla açılan tazminat davasında, zarar ve illiyet bağının varlığına yönelik bir inceleme yapılmasını, idarenin kusurunun bulunması koşuluna bağlayan Yerel Mahkeme yorumunu isabetli bulmamış ve başvurucuların uğradıkları zararı ve idarenin fiiliyle zarar arasındaki illiyet bağının varlığını ispatlayarak tazminat elde etme, bu yolla yüklendikleri külfetin dengelenmesi imkanından mahrum bırakıldıklarını kabul etmiştir. Başvurucuların toplumun tümünün menfaatine olan bu tedbirden doğan külfete tahammül gösterme mecburiyetiyle karşı karşıya bırakıldıklarına işaret eden AYM; kamu yararı amacı ile malikin mülkiyet hakkı arasında kurulması gereken makul dengenin malik aleyhine bozulduğuna, bu sebeple mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantısız olduğuna, Anayasa m.35 ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
AYM’nin bu ihlal kararı bir caddenin, sokağın veya mahallenin trafiğe kapatılması nedeniyle ortaya çıkabilecek taşınmaz değer kayıpları bakımından da emsal olarak kullanılabilir. “Hukuk devleti” ilkesine bağlı devlet, kamu düzeni ve barışı ile kişi hak ve hürriyetlerinin korunması için bazı tedbirler alabilir, kamu yararını ve hatta bazı durumlarda bireysel yararı da gözetebilir. Koruyucu önlemlere; hassasiyet arz eden bazı kritik kurum ve kuruluşların bulundukları yerlerin çevresini kapsayacak şekilde ve gereklilikte, yani keyfiliğe ve aşırılığa kaçmayacak derecede ve zorunlu olduğu kadar başvurulabilir, fakat bu önlemlerden kaynaklanan bireysel kayıplar olursa, bu kaybın dengeli bir şekilde karşılanması ve hak sahibinin uğradığı zararın giderilmesi şarttır.
Hukuk devleti; başkalarının hak ve hürriyetlerini, “ben yaptım oldu”, “katlanılması gereken önlem gerekliliği”, “kamu yararı zorunluluğu” veya “korunması gereken üstün yarar” gerekçelerinden birisinden hareketle ve somut dayanak göstererek kısıtlayabilir, fakat bu kısıtlamanın aşırı ve tahammül edilemez olmaması, bunun yanında da lehine külfet yüklenilen veya devlet tarafından paylaşılıp yapılan fedakarlığın dengelenmesi gerekir. Ölçüsüz, makul süresi olmayan, kişi hak ve hürriyetlerini haklı ve kabul edilebilir dayanaktan uzak nedenlerle veya keyfi olarak kısıtlamak, öncelikle “hukuk devleti” ilkesi bakımından doğru değildir.
Devlet hangi nedenle olursa olsun; “öngörülebilirlik” kriteri gereğince, esasında hak ve hürriyetlerinin kısıtlanmayacağını düşünen ve külfet beklemeyen kişiye, alınan tedbirler nedeniyle yüklenen yükü veya verilen zararı mümkün olduğu ölçüde karşılamalıdır. Zararın telafisi belki yüzde yüz veya uğranılan kar kayıplarının ödenmesi suretiyle mümkün olmayabilir, ancak devletin kişiye “ben önlem aldım, sen de katlan” diyebilme yetkisi olamaz. Devlet önlem almak zorunda kalmış ve bu nedenle de konuyla ilgisi olmayan veya sorumluluğu bulunmayan kişiyi mağdur etmişse, bu mağduriyeti gidermeli ve kişinin hukuk güvenliği hakkına olan inancını zedelememelidir. Zaten hukuk devletini diğer devlet biçimlerinden farklı kılan, keyfi hareket etmesini önleyen, bireye can ve mal güvenliği tanıyan yönü de, devletin ve temsilcilerinin hukukun evrensel ilke ve esaslarına olan bağlılığıdır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Nilüfer Yenice
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------------------
[1] Anayasa Mahkemesi’nin 02.02.2017 tarihli ve 2014/1546 sayılı kararının 59. paragrafı.
[2] Anayasa Mahkemesi’nin 02.02.2017 tarihli ve 2014/1546 sayılı kararının 77. paragrafı.
Başvurucular, müşterek maliki oldukları taşınmazı işyeri olarak kiraya vermişlerdir. Ancak taşınmazın bulunduğu sokak, güvenlik sebebiyle yaya ve araç trafiğine başvuru tarihi itibariyle 13 yıl kapatılmıştır. Sokağın bariyerlerle kapatılmasına ilişkin idari tedbirin, taşınmazın kira gelirini düşürdüğünü ileri süren başvurucular, Anayasa m.35 ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.
İsrail Büyükelçiliği’nin bulunduğu sokak, güvenliğin sağlanması amacıyla Ankara Ulaşım Koordinasyon Merkezi’nin (UKOME’nin) kararı ile 2001 yılında kapatılmıştır. Bölge sakinlerinin başvurusu üzerine UKOME Genel Kurulu, taşınmazın bulunduğu sokaktaki engel ve bariyerlerin kaldırılmasına karar vermiştir. Ancak karar uygulanmamıştır.
Başvurucular, Ankara Valiliği’nden UKOME Genel Kurulu kararının uygulanması için gerekli işlemlerin yapılmasını talep etmişlerdir. Valilikçe cevap verilmeyen bu talep, zımnen reddedildiği kanaati ile İdare Mahkemesine taşınmıştır. İdare Mahkemesi tam yargı davasının reddine karar vermiş ve red kararı kanun yolu aşamasında kesinleşmiştir.
Bu arada (sokağın kapatılmasından yaklaşık 4 yıl sonra) UKOME Genel Kurulu, Büyükelçiliğin güvenliğinin sağlanması amacıyla engel ve bariyerlerle kapatılan sokağın tekrar açılma ihtimalini gözden geçirmiş ve yapılan toplantıda Ankara Valiliği’nden bu hususta görüşü alınmıştır. Ankara Valiliği, sokağın açılmasının güvenlik açısından zafiyet oluşturacağı yönünde görüş bildirmiştir. Bunun üzerine UKOME Genel Kurulu, daha öncesinde kaldırılması kararlaştırılan engel ve bariyerlerin mevcut yerinde kalmasına karar vermiştir.
Başvurucular; bölgede bulunan taşınmazlarını sokağın kapatılmasından önce 3.000.00-TL’ye kiraya verdiklerine, ilgili tedbirden sonra bu kirayı 1.000,00-TL’ye düşürdüklerini, sokağın fiilen kapatıldığı 2003 yılından 2008 yılına kadar kiracıyla uzlaşabilmek adına 1.000,00-TL kira ücreti aldıklarını, sonrasında bu kirayı tekrar 3.000,00-TL’ye çıkardıklarını, ancak kiracının iş yapamaması sebebiyle yaklaşık 11 ay sonra kira sözleşmesi feshedildiğini ve taşınmazın fiilen tahliye edildiğini ileri sürmüşlerdir. Bu hususlar, başvurucular tarafından banka hesap dökümü ile birlikte Mahkemenin bilgisine sunulmuştur.
Başvurucular; yabancı bir devlete ait büyükelçiliğin korunması amacıyla bir sokağın yaya ve araç trafiğine kapatılmasının “sosyal hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşmadığını, ancak güvenlik gerekçesi ile tedbir alınmasının zorunlu olması durumunda, bunun sonuçlarının “hakkaniyetin denkleştirilmesi” ilkesi uyarınca telafi edilmesi gerektiğini ileri sürmektedirler.
Mahkemeye göre; başvurucunun ileri sürdüğü hak ihlali, dar ve teknik anlamda bir alacak hakkına ilişkin olmayıp, mülkiyet hakkının malike tanıdığı semerelerden yararlanma yetkisine ilişkindir. Semerelerden yararlanma hakkı; soyut bir yetki olup, kendi başına iktisadi bir değer taşımaktadır ve bunun için fiilen iktisadi değer üretmesi zorunlu değildir. Ek değer üretme kapasitesinin salt varlığı dahi, asıl eşya üzerinde kurulan mülkiyet hakkına mündemiçtir. Bu sebeple; somut bir kira alacağına dönüşmemiş olsa bile, başvurucuların mülkiyetinde bulunan taşınmazın, kamunun fiili sebebiyle gerçek bedeli üzerinden kiraya verilememesi dolayısıyla oluşan iktisadi kaybın “mülk” olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Başvurulara ait taşınmazın bulunduğu sokakta gerçekleşen bu tedbir, esasında doğrudan mülke müdahale niteliğinde olmayıp, seyahat hürriyetine ilişkindir. Başvurucuların sözkonusu mülkten elde ettikleri kira gelirinin azalmış olması, seyahat hürriyetine yapılan kısıtlamanın dolaylı bir sonucudur. Bu sebeple, gerçekleştirilen müdahale “mülkten barışçıl yararlanma” hakkına yapılmıştır[1]. Bu hak; kamu otoritesinin doğrudan mülkün kullanımına yönelik olmayan, ancak sonuçları itibariyle mülkiyet hakkını etkileyen müdahalelerine ilişkindir.
Kararın 69 ila 79. paragraflarında Anayasa Mahkemesi;
Güvenlik zafiyetinin önüne geçilmesi amacıyla, sokağın yaya ve araç trafiğine kapatılmasına ilişkin tedbirin gerekliliği hususunda idarenin takdir yetkisi bulunduğunu, ancak seçilen tedbirin gerekliliğine ilişkin bu tekdir yetkisinin sınırsız olmadığını ifade etmiştir. Mahkemenin bu kapsamda yapacağı denetim; seçilen tedbirin isabet derecesine yönelik olmayıp, hak ve hürriyetler üzerinde oluşturduğu müdahalenin ağırlığına yöneliktir. Sokağın bariyerlerle kapatılmasına yönelik tedbir, Büyükelçiliğin güvenliğinin korunması amacıyla kıyaslandığında, sözkonusu müdahalenin ağırlığının bariz olduğu söylenemeyecektir, yani müdahalenin gerekliliği hususunda idarenin değerlendirmesinden farklı bir sonuca ulaşılmasını gerektiren bir husus yoktur. Bu nedenle; müdahalenin ölçülülüğü değerlendirilecek ve öngörülen tedbirin başvurucuya aşırı külfet yükleyip yüklemediğine, yani orantısına bakılacaktır.
Kararın 74. paragrafına göre; “Kamu yararına dönük ve neticelerinden tüm toplumun yarar sağladığı kamusal müdahalenin olumsuz sonuçlarına belli sayıdaki kişi veya kişilerin katlanması, müdahaleyle ulaşılmak istenen kamu yararı ile bireylerin hakları arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi zedeleyebilir; bireye aşırı ve katlanılamaz bir külfet yüklenmesi sonucunu doğurabilir. Uygulanan önlemle hedeflenen olumlu sonuçlardan toplumun tümü yarar elde ettiğine göre bu önlemle hakkına müdahale edilen kişi veya kişilerin yüklendiği külfetin de tüm topluma pay edilerek kamu yararı ile bireylerin mülkiyet hakkının korunması arasındaki dengenin sağlanması gerekir. Aksi takdirde idarenin bir işlem veya eyleminin nimetlerinden toplumun tamamı yararlanırken bunlardan kaynaklanan külfete ise sadece belli kişi veya kişiler katlanmış olur. Diğer bir ifadeyle hakkına müdahale edilen kişi veya kişiler toplumun diğer bireylerinden daha fazla bir fedakarlığı göğüslemek mecburiyetine duçar olabilirler. Bu durum, fertlerin eşitliği temeline dayanan demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz”.
Kira gelirinin düşmesi sebebiyle kiralanan taşınmazdan elde edilen iktisadi değerin azalmış olmasının başvuruculara külfet yüklediğini tespit eden AYM; başvuruculara tahmil edilen bu yükün telafi edilmesinin “orantılılık” ilkesinin bir gereği olduğuna, ancak bu hususta Yerel Mahkemenin, idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesine dayanarak, başvuruculara zararın ve zararla fiil/işlem arasındaki illiyet bağının varlığını ispatlama fırsatı tanımaksızın davanın reddine karar verdiğini gözlemlemiştir. AYM; idarenin sorumluluğunu kusurunun bulunması şartına bağlayan veya bu şartla sınırlayan Yerel Mahkemenin bu yorumunun, başvuruculara yüklenen külfetin hafifletilerek dengelenmesini önlediği fikrindedir.
“Fedakarlığın denkleştirilmesi” ilkesi, müdahale aracı olan tedbirle ulaşılmak istenen kamusal yarar ile başvurucuların mülkiyet hakkı arasında makul bir dengenin kurulmasını gerektirir. Başvuruculara yüklenen külfetin, telafi edici nitelik ve yeterlilikte olması gerekir. İdari işlem veya eylemden zarar görenlerin, bu zararlarının “fedakarlığın denkleştirilmesi” ilkesi çerçevesinde tazmini mümkündür. Ancak somut davada başvurucular tarafından ileri sürülmesine rağmen bu ilkenin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı yolunda bir tartışma yapılmamıştır[2].
Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi; sokağın araç ve yaya trafiğine kapatılması nedeniyle meydana geldiği ileri sürülen zararın tazmini amacıyla açılan tazminat davasında, zarar ve illiyet bağının varlığına yönelik bir inceleme yapılmasını, idarenin kusurunun bulunması koşuluna bağlayan Yerel Mahkeme yorumunu isabetli bulmamış ve başvurucuların uğradıkları zararı ve idarenin fiiliyle zarar arasındaki illiyet bağının varlığını ispatlayarak tazminat elde etme, bu yolla yüklendikleri külfetin dengelenmesi imkanından mahrum bırakıldıklarını kabul etmiştir. Başvurucuların toplumun tümünün menfaatine olan bu tedbirden doğan külfete tahammül gösterme mecburiyetiyle karşı karşıya bırakıldıklarına işaret eden AYM; kamu yararı amacı ile malikin mülkiyet hakkı arasında kurulması gereken makul dengenin malik aleyhine bozulduğuna, bu sebeple mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantısız olduğuna, Anayasa m.35 ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
AYM’nin bu ihlal kararı bir caddenin, sokağın veya mahallenin trafiğe kapatılması nedeniyle ortaya çıkabilecek taşınmaz değer kayıpları bakımından da emsal olarak kullanılabilir. “Hukuk devleti” ilkesine bağlı devlet, kamu düzeni ve barışı ile kişi hak ve hürriyetlerinin korunması için bazı tedbirler alabilir, kamu yararını ve hatta bazı durumlarda bireysel yararı da gözetebilir. Koruyucu önlemlere; hassasiyet arz eden bazı kritik kurum ve kuruluşların bulundukları yerlerin çevresini kapsayacak şekilde ve gereklilikte, yani keyfiliğe ve aşırılığa kaçmayacak derecede ve zorunlu olduğu kadar başvurulabilir, fakat bu önlemlerden kaynaklanan bireysel kayıplar olursa, bu kaybın dengeli bir şekilde karşılanması ve hak sahibinin uğradığı zararın giderilmesi şarttır.
Hukuk devleti; başkalarının hak ve hürriyetlerini, “ben yaptım oldu”, “katlanılması gereken önlem gerekliliği”, “kamu yararı zorunluluğu” veya “korunması gereken üstün yarar” gerekçelerinden birisinden hareketle ve somut dayanak göstererek kısıtlayabilir, fakat bu kısıtlamanın aşırı ve tahammül edilemez olmaması, bunun yanında da lehine külfet yüklenilen veya devlet tarafından paylaşılıp yapılan fedakarlığın dengelenmesi gerekir. Ölçüsüz, makul süresi olmayan, kişi hak ve hürriyetlerini haklı ve kabul edilebilir dayanaktan uzak nedenlerle veya keyfi olarak kısıtlamak, öncelikle “hukuk devleti” ilkesi bakımından doğru değildir.
Devlet hangi nedenle olursa olsun; “öngörülebilirlik” kriteri gereğince, esasında hak ve hürriyetlerinin kısıtlanmayacağını düşünen ve külfet beklemeyen kişiye, alınan tedbirler nedeniyle yüklenen yükü veya verilen zararı mümkün olduğu ölçüde karşılamalıdır. Zararın telafisi belki yüzde yüz veya uğranılan kar kayıplarının ödenmesi suretiyle mümkün olmayabilir, ancak devletin kişiye “ben önlem aldım, sen de katlan” diyebilme yetkisi olamaz. Devlet önlem almak zorunda kalmış ve bu nedenle de konuyla ilgisi olmayan veya sorumluluğu bulunmayan kişiyi mağdur etmişse, bu mağduriyeti gidermeli ve kişinin hukuk güvenliği hakkına olan inancını zedelememelidir. Zaten hukuk devletini diğer devlet biçimlerinden farklı kılan, keyfi hareket etmesini önleyen, bireye can ve mal güvenliği tanıyan yönü de, devletin ve temsilcilerinin hukukun evrensel ilke ve esaslarına olan bağlılığıdır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Nilüfer Yenice
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------------------
[1] Anayasa Mahkemesi’nin 02.02.2017 tarihli ve 2014/1546 sayılı kararının 59. paragrafı.
[2] Anayasa Mahkemesi’nin 02.02.2017 tarihli ve 2014/1546 sayılı kararının 77. paragrafı.
