Ceza Hukukunda hangi suçun terör suçu olup olmadığının tespiti, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 302 ila 343. maddelerinde tanımlanan suçlara göre değil, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinde sıralanan suçlar dikkate alınmak suretiyle yapılmaktadır.

Bu tip bir tartışmanın mutlak siyasi suç – nisbi siyasi suç, sırf askeri suç – askeri olmayan suç ayırımında da yaşandığını, bu durumun yasal düzenlemeler, doktrin ve yargı kararlarında tartışıldığını bilmekteyiz. Terörle Mücadele Kanunu (TMK) ise, 3. maddesi ile terör suçlarının ve 4. maddesinde terör amacı ile işlenen suçların neler olduğunu sıralamıştır. Kanun koyucu, bu maddelerde tanımlanan suçlar dışında işlenen suçların terör kapsamında değerlendirilmeyeceğini kabul etmiştir.

Konu esasında karmaşıktır. Türk Ceza Kanunu ile Terörle Mücadele Kanunu birbirinden farklıdır. Her ne kadar 3713 sayılı Kanunun 1. maddesinde “terör” kavramı tanımlanıp, gerek 1. madde ve gerekse 3 ve 7. maddelerinden bu Kanunun sadece terör suçlarında uygulanacağı anlaşılsa da, 6352 sayılı Kanunun 75. maddesi ile yapılan değişiklikle kurulan TMK m.10 ile görevli mahkemelerin yalnızca terör suçlarına değil, terör dışında kalan bazı suçları da yargılayabileceği kabul edilmiştir.

Esasında bu bir yargılama usulü değişikliği olup, Ceza Hukukunu, yani suç ve cezanın tanımını, hukuki niteliğini, “terör” ve “terör örgütü” gibi kavramların ne olduğunu etkilemeyecektir. Bir başka ifadeyle, kanun koyucunun “Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma” usulü başlıklı TMK m.10’da yaptığı hata, yani Terörle Mücadele Kanunu’nu terör suçlarının dışına taşıması, suç ve ceza tanımlarını etkilemeyecek, bu tanımlar için Terörle Mücadele Kanunu’nun ilgili hükümlerine bakılacaktır.

Kanun koyucu, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (TCK m.302), Anayasayı ihlal (TCK m.309), yasama organına karşı suç (TCK m.311) ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’ne karşı suç (TCK m.312) fiillerini; Devletin güvenliğine, Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar olarak tanımlamıştır. Bu suçların, Terörle Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinde “terör suçları” sayıldığı görülmektedir. Bu noktada üç görüş vardır. Birincisi, bu suçlar Türk Ceza Kanunu’nda tanımlansa da, her durumda terör suçu olarak kabul edilmeli, suçun silahlı örgüt veya terör örgütü kapsamında işlenip işlenmemesi de, o suçun terör suçu sayılmasını engellememelidir. Bu sebeple, ortada silahlı veya terör örgütü bulunmasa da, TCK m.302, 309, 311 ve 312. maddede tanımlanan suçları işleyenler hakkında Terörle Mücadele Kanunu’nun “Cezaların artırılması” başlıklı 5. maddesi tatbik edilmelidir. Bu düşünceye göre, sayılan suçların terör örgütü kapsamında işlenmesi şart değildir. Hatta ortada silahlı örgüt bulunmasa bile, bu suçların iştirak halinde işlenebilmesi gündeme gelebilir. Bu sebepledir ki, TCK m.302’de tanımlanan suç bakımından cebir ve şiddet kullanılması zorunluluğu aranmamıştır.

Bir diğer görüşe göre, bu suçların işlenebilmesi için suç örgütünün varlığı şarttır. Bu suçlar, silahlı örgüt olmaksızın işlenemez. Bu sebeple, TCK m.314’de silahlı örgüt suçu tanımlanmıştır. Bu silahlı örgüt bir terör örgütü ise, elbette bu durumda Terörle Mücadele Kanunu’nun “Cezaların artırılması” başlıklı 5. ve “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddeleri uygulama alanı bulacaktır. Bu düşünceye göre, yukarıda sayılan suçları işleyen örgüt silahlı olmakla birlikte terör örgütü değilse TCK m.314; terör örgütü ise Terörle Mücadele Kanunu m.5 ve 7 tatbik edilecektir.

Üçüncü görüşe göre ise, TCK m.302, 309, 311 ve 312. maddede sayılan suçlar Terörle Mücadele Kanunu m.3 uyarınca “mutlak terör suçu” niteliğini haizdir. Bu sebeple de, TMK m.3’de sayılan suçların dışında kalan ve “Terör amacı ile işlenen suçlar” başlığı altında TMK m.4’de sayılan suçların mutlak terör suçu olmayıp, terör örgütleri tarafından işlenebilen amaç suçlar arasında gösterilmiştir. Bu düşünce, TMK m.3’de sayılan suçların işlenebilmesi için bir terör örgütünün varlığını şart olarak aramaktadır. Esas itibariyle, Terörle Mücadele Kanunu’nun tatbiki için de terör örgütünün varlığı şarttır. Çünkü Kanunun 1, 2, 5/2, 6 ve 7. maddelerinde, yani Kanunun nerede ise tamamında “terör örgütü” kavramına yer verilmekte, terör, terör suçu ve terör suçlusundan bahsedilebilmesi için “terör örgütü” önşart olarak aranmaktadır. Terör suçunun veya terör amacı ile işlenen bir suçun varlığından bahsedilebilmesi için, TMK m.1, 2 ve 7/1’de yer alan “terör örgütü” tanımlamasına giren bir suç yapılanmasının bulunması gerekir. Terör örgütü olmaksızın, terör suçunun veya terör amacıyla bir suçun işlenebilmesi mümkün değildir. Bu düşünceye göre, TMK m.3’de sayılan suçların işlenebilmesinde terör örgütünün varlığının tespiti şarttır. Aksi halde, bu suçların, yani mutlak terör suçlarının işlenebilmesi mümkün değildir.

Bu düşünceye katılmak pek mümkün değildir. Çünkü kanun koyucu “mutlak terör suçu” tanımına yer vermek istese idi, bu durumda TCK m.302, 309, 311 ve 312’de düzenlenen suçlara Terörle Mücadele Kanunu’nda yer vermesi gerekirdi. Çünkü TMK tarafından “terör suçları” kapsamında sayıldığından bahisle, her durumda Terörle Mücadele Kanunu’nun uygulanacağı belirtilen bu suçların Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmesinin bir anlamı ve gereği olmazdı. Kanun koyucu, bu suçları her durumda “terör suçu” saymamıştır. Bu suçların her durumda “terör suçu” olduğu iddia edilse bile, kanun koyucunun TCK ve TMK bakımından düzenlemesi bu yönde değildir. Bir husus doğrudur ki, o da Terörle Mücadele Kanunu’nun tatbik edilebilmesinde terör örgütünün varlığının önşart olarak olması gerektiğidir. Çünkü TMK, ancak bir terör örgütünün varlığıyla uygulama alanı bulacaktır. Yalnızca TMK m.3’ü dikkate alıp, bu maddenin öncesinde ve sonrasında yer alan ve net bir şekilde “terör örgütü” kavramını Terörle Mücadele Kanunu’nun tatbikinde önşart olarak arayan maddeleri gözardı etmek hukuka aykırıdır. Bu yönde hatalı uygulama, kanun koyucunu amacına ve Terörle Mücadele Kanunu’nun lafzı ve ruhuna aykırıdır. Kanun koyucunun tercihi doğru olsun veya olmasın, Devletin güvenliğine, Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları Türk Ceza Kanunu’nda düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir. Bu noktada, TCK m.302, 309, 311 ve 312’de tanımlanan suçların özellik ve unsurları gereği suç örgütü olmaksızın işlenemeyeceği ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Bu sebeple kanun koyucu, “Silahlı örgüt” başlığı altında TCK m.314’de ayrı bir suç tanımlamayı öngörmüştür. Bu tanım, ilginç bir şekilde silahlı örgüt ve terör örgütünü birbirinden ayırmıştır. Belki de kanun koyucu, terör örgütünün yalnızca silaha dayalı olmayacağını ifade etmek istemiştir. Gerçekten de TMK m.1’de “cebir ve şiddet kullanarak” ibaresine yer verilse de, “silah” kavramı bir zorunluluk olarak aranmamıştır. Cebir ve şiddet kullanmak suretiyle baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinin birisinin veya birkaçının silah olmaksızın işlenemeyeceği ileri sürülse bile, teoride ve maddenin lafzında “silah” kavramının şart olarak aranmadığı, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme ve tehdit yöntemlerine başvurulmasında silahın varlığına her durumda ihtiyaç olmadığı da düşünülebilir.

Kanaatimizce, TCK m.302, 309, 311 ve 312’de sayılan suçların suç örgütü yapılanması olmadan işlenmesi mümkün değildir. Bu suçlardan sadece TCK m.302’de tanımlanan Devletin birliğini ve Ülke bütünlüğünü bozmak suçu ile ilgili cebir ve şiddet kullanmanın bir şart olarak aranmadığını ve suçun maddi unsuru olarak tanımlanmadığını ifade etmek isteriz. Diğer maddelerde tanımlanan suçlarda cebir ve şiddet kullanma, suçun maddi unsuru kapsamında sayılmıştır.

Yeri gelmişken tüm bu maddelerde ilginç bir ortak özellik olduğunu; kanun koyucunun suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi bakımından tehdit, yani manevi cebir kullanmayı öngörmediğini belirtmek isteriz. Tehdidin, yani manevi cebir ve cebir-şiddete başvurmaksızın zor kullanmanın bir tür cebir olduğu ve dolayısıyla TCK m.309, 311 ve 312’nin maddi unsurlarının içinde yer alacağı söylense de, bu düşünceye itibar etmek isabetli olmayacaktır. Çünkü kanun koyucu, “cebir” kavramının ne olduğunu, fiziki güç kullanımı olduğunu, hüküm ve gerekçesinde “kasten yaralama” ibaresine yer vermek suretiyle TCK m.108’de tanımlamıştır.

Ayrıca kanun koyucu, gerçek adı “tehdit” olan manevi cebir ve zor kullanmayı TCK m.309, 311 ve 312’den Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında bu madde metinlerinden çıkarmıştır. Kanun koyucu, ifade ve örgütlenme özgürlüğünün korunması, kişi hak ve hürriyetleri bakımından ortaya çıkabilecek bu değişikliğin yapılmasını gerekli gördüğünü de ifade etmiştir.

Konumuza dönecek olursak, bu suçların silahlı örgüt ve terör örgütü olmaksızın iştirak halinde ve hatta bireysel olarak da işlenebileceği ileri sürülebilir. Bu sebeple, TCK m.314 ve TMK kapsamında suç örgütü yapılanmaları olmasa da TCK m.302, 309, 311 ve 312’de tanımlanan suçların işlenebileceği ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmamakla birlikte, bir an için doğru olduğunu düşünecek olsak bile, bu durumda Türk Ceza Kanunu’nda sayılan bu suçlardan birisinin işlenmesi halinde sırf TMK m.3’de “terör suçları” arasında sayıldığından bahisle “Cezaların artırılması” başlıklı TMK m.5’in ve “Koşullu salıverilme” başlıklı m.17’nin tatbiki mümkün olamayacaktır. Çünkü bu düşünceye göre, TCK m.302, 309, 311 ve 312’de sayılan suçların işlenmesinde “silahlı örgüt” veya “terör örgütü” yapılanması altında bir örgütün varlığına gerek bulunmamaktadır.

Bu halde adı geçen suçlar, otomatik olarak “terör suçu” olma özelliğini kaybetmiştir. Kanun koyucu, bu suçların “sırf/mutlak terör suçu” adı ile Terörle Mücadele Kanunu’nda saymadığına (çünkü suçlar Türk Ceza Kanunu tarafından düzenlenmiştir) ve Terörle Mücadele Kanunu’nun tatbiki bakımında “terör örgütü” varlığını şart olarak aradığına göre, bu özellikleri gözardı etmek suretiyle TCK m.302, 309, 311 ve 312’de sayılan suçların TMK m.3’de “terör suçu” olarak kabul edildiği düz mantığından hareketle TMK m.5 ve 17’nin uygulanması yoluna gidilemez.

Özetle; kanun koyucu tarafından ya bu suçlar Terörle Mücadele Kanunu’nda “sırf terör suçları” olarak tanımlanmalı ya da mevcut düzenleme şekli korunmak suretiyle Terörle Mücadele Kanunu’nun tatbikinde kanun koyucunun aradığı terör örgütünün varlığı ayrıca araştırılmalıdır. Terör örgütü suçlaması ile iddianame düzenlenip dava açılmadıkça Terörle Mücadele Kanunu’nun herhangi bir hükmünün münferiden tatbiki hukuka uygun olmayacaktır. Bu tür bir anlayış, kanun koyucunun amacına, Terörle Mücadele Kanunu’nun lafzı ile ruhuna aykırı düşecektir. Terörle Mücadele Kanunu’nun herhangi bir maddesini diğer maddelerinden bağımsız düşünmek de mümkün değildir. Çünkü bu Kanun bir bütündür. Ortada terör örgütü suçlaması olmadığı halde, ayrı bir yasal düzenleme olan Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan bir suçun TMK m.3’de “terör suçları” arasında sayılması, o suç yönünden sırf bu sebeple Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 ve 17. maddelerinin tatbikini gündeme getirmeyeceğinden, bu durumda “terör örgütü” varlığı bir önşart olarak aranmalıdır.

Düzenlemenin karmaşık olduğu muhakkaktır. Ancak bu düzenleme karmaşasının fail aleyhine değerlendirilip uygulanmaması gerekir. TCK m.302, 309, 311 ve 312’de tanımlanan suçların bir suç örgütü yapılanması ile işlenmesinin zorunlu olup olmadığı da ayrı bir tartışma konusudur. Bizce bu zorunluluk vardır. Ancak tartışma konumuz bu değildir. Burada mesele, TMK m.3’de tanımlanan suçların otomatik olarak Terörle Mücadele Kanunu’nun tatbikine neden olup olmayacağıdır.

Bu anlayışı kabul etmek, bir başka sebeple de mümkün değildir. TMK m.4’de, terör amacıyla işlenen suçlar sayılmıştır. Bu maddede sayılan suçların Terörle Mücadele Kanunu kapsamında değerlendirilebilmesi için, madde metninden de anlaşılacağı üzere bu suçların bir terör örgütünün faaliyet çerçevesinde işlenmesi şarttır. Bu halde de, TMK m.4’ü m.3’den ayrı değerlendiremeyiz. TMK m.3’de kanun koyucunun açıkça yer vermemesi bir eksiklik de değildir. 3. maddeyi de Kanunun bütünü çerçevesinde değerlendirdiğimizde, maddede sayılan suçlar bakımından “terör örgütü” varlığının şart olduğu sonucuna ulaşılacaktır.

Netice itibariyle; bir terör örgütünün varlığından bahsedilmeyip, davaya konu iddianamenin TCK m.314’de sayılan silahlı örgüt veya TCK m.37 ila 39’da tanımlanan suça iştirakten açılması halinde veya terör örgütü suçlaması ile dava açılsa bile, sanıklar hakkında bu suç yönü ile beraat kararı verilmesi durumunda, TCK m. 302, 309, 311, 312 ve 314’ün TMK m.3’de “terör suçları” arasında sayılmasının bir önemi olmayacaktır. Bu suçlardan birisi yönü ile mahkum edilen sanık yönünden TMK m.5 ve 17’nin tatbiki yoluna gidilemeyecek, suçun işlendiği tarih itibariyle sanık ve hükümlü lehine yürürlükte olan ceza ve ceza infaz normları uygulanacaktır.

Ayrıca belirtmeliyiz ki, bizce bu suçlar “silahlı örgüt” ve özellikle nitelikleri gereği “terör örgütü” yapılanması olmaksızın işlenemez. Ancak kanun koyucu, bu suçların düzenlenme yeri, işlenme yöntemleri, örgüt yapılanmaları ve unsurları bakımından karmaşık bir yöntemi seçmiştir. Bu sebeple, kanun koyucunun amacına, ilgili maddelerin lafzına ve ruhuna bağlı kalmak suretiyle yukarıda yer alan yapılması yolu seçilmiştir.


(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)