Malum olduğu üzere ceza yargılamasında temel ilkelerden biri de “delil serbestisi” ilkesidir. Delil serbestisi ilkesi ceza yargılamasını hukuk yargılamalarından ayıran keskin hatlardan biridir. Zira hukuk yargılamalarında kural olarak delillerin sunulması yasa veya hâkim tarafından öngörülen belirli süreler içerisinde mümkün olabilmektedir. Aksi hâlde hak kayıpları yaşanması muhtemeldir.

Ceza yargılaması bakımından genel kural delil serbestisi ilkesi olmakla birlikte anılan ilkeyi kısıtlayan hâllerden biri “yasak delil” hâlidir. Yasak delil hâlinin varlığı delil serbestisi ve delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesini sınırlamaktadır. Aynı zamanda bu hâlde gerçeğin araştırılması ilkesi de belirli ölçüde sınırlanmaktadır. Esas olan hukuka uygun delillerle adil yargılamayı sağlamaktır. Yasak delillerin esas alınmaması temelinde kişi hak ve özgürlüklerini korumayı amaçlar.

Yasak delil kavramı iki başlık hâlinde incelenebilir: Delil elde etme yasağı ve delilleri değerlendirme yasağı. Delil konusu bizzat delil aracı (tanıklıktan çekinme gibi) ve delil elde etmeye ilişkin yöntemden kaynaklanabilir. Şüpheli veya sanık beyanının elde edilmesi ifade ve sorgu yoluyla olur. İfade ve sorgunun sınırları kanun ve ilgili yönetmelik kapsamında belirlenmiştir. Mevzuat kapsamında öngörülen usule uyulmadan yapılan ifade ve sorgu söz konusuysa hukuka aykırı bir beyan elde edilmiş olur.

Örneğin kişiye susma hakkı veya müdafiye başvurma hakkı olduğu hatırlatılmadan ifadesi alınırsa hukuka aykırı bir hâlden söz etmek gerekir. Şüphelinin veya sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.

Tanık beyanı alınırken aydınlatma yükümlülüğünün ihlali durumunda da hukuka aykırı hâlden söz etmek gerekir. Tanıklıktan çekinebileceği tanığa hatırlatılmalıdır. Aksi takdirde elde edilen tanık beyanı hukuka aykırı nitelikte olur. CMK madde 148 kıyasen tanıklara da uygulanır.

Elde edilmesi yasak olan delilin değerlendirilmesi de yasaktır. Bu duruma bağımlı delil değerlendirme yasağı denilmektedir. Ancak elde edilmesi yasak olmayan delillerin değerlendirilmesi de yasak olabilir.

Bu bağlamda, delil serbestisi ilkesi -ilk bakışta sınırsız bir özgürlük alanı tanıyor gibi görünse de- aslında ceza yargılamasının hassas sınırlarını belirleyen ilkelerle kuşatılmıştır. Yargılamada kullanılacak delillerin elde ediliş yöntemleri ve kullanılabilirlikleri sadece gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından değil adil yargılanma hakkının ve insan onurunun korunması bakımından da büyük önem taşımaktadır.

Bir başka örnek olarak sanığın savunmasının iddianame tebliğ edilmeksizin alınması hâlinde sanığa duruşmaya ara verme hakkının hatırlatılmaması durumunda sanığın savunmaya yönelik beyanları “yasak delil” kapsamında değerlendirilmesi verilebilir. Bu yönde Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesi 2019/563 E., 2020/1649 K. Sayılı karar incelenebilir.

Ayrıca delil elde etme bakımından adli arama ve önleme aramasının ayrımının dikkatlice yapılması gerekmektedir. Aksi hâlde elde edilen deliller hukuka aykırı hâle gelebilecektir. Arama, uygulayıcıların oldukça özenle yaklaşması gereken bir tedbirdir. Arama bakımından uygulamaya ışık tutan Yargıtay kararlarının dikkate alınması elzemdir.

Arama neticesinde yalnızca suç eşyası değil mağdur ve tanıkların -belirli suçlar bakımından- ele geçirilebileceği ve beyanlarına başvurulabileceği unutulmamalıdır. Usule aykırı ilerleyen bir süreçte bu kişilerin beyanları hükme esas alınamayacaktır. Bu yönde Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2019/442 E., 2022/390 K. Sayılı karar incelenebilir.

Yasal prosedürleri ayak bağı olarak görmek ve sonradan tamamlanabilecek eksiklikler şeklinde düşünerek hareket etmek sübut eden bir suçun cezasız kalmasına sebebiyet verebilir. Bu konuda meşhur denilebilecek nitelikte yargı kararları vardır. Örneğin araç altında kilolarca uyuşturucunun tespit edildiği bir dosya bakımından sanıklar delillerin elde ediliş biçiminin hukuka aykırı olması nedeniyle beraat etmiştir. Zikredilen olaya benzer birçok dosya bulunmaktadır. Zehirli ağacın meyvesinin de zehirli olacağı ilkesi hatırdan çıkarılmamalıdır.

Uygulamada sıklıkla sorun yaşandığı görülen “gecikmesinde sakınca bulunan hâl” kavramı da tartışmalara sebebiyet vermektedir. “Gecikmesinde sakınca bulunan hâl” kavramı kolluk ve savcılık makamı işlemlerine belirli süre bakımından hâkim denetimi dışında hareket alanı tanıyan istisnai bir araçtır. Ancak bu kavram uygulamada subjektif ve yoruma açık bir alan hâline gelmiştir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hâlin sınırlarının belirlenmesi şarttır. Somut olayın koşullarıyla doğrudan ilişkilendirilmesi, her işlem bakımından gerekçelendirilmesi şarttır. Aksi durumda başta arama, el koyma ve fiziki takip olmak üzere birçok işlemle elde edilen delillerin hukuka aykırı delil hâline gelme riski vardır. Bu yönde Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2022/10858 K. Sayılı karar incelenebilir.

Ceza muhakemesi hukuku maddi gerçeğe ulaşma amacını güderken birey hak ve özgürlüklerini de titizlikle gözetmek zorundadır. Bu ikili yapı muhakeme sisteminin temel ilkelerinin şekillenmesinde belirleyicidir.

Örneğin sanal sistemler üzerinde yapılan yazışmalar bakımından uygulamada taraflar sıklıkla WhatsApp konuşmalarını ekran görüntüsü şeklinde sunmaktadır. Ancak bu tarz delillerin hem gerçeklik hem de güvenilirlik açısından ciddi şüpheleri mevcuttur. Zira anılan ekran görüntülerinin manipülasyona uğramış olma ihtimali yüksektir.

Ekran görüntülerinin tek başına mahkûmiyete esas alınmaması gerekmektedir. Ekran görüntüleri teknik teyitli dijital veriler (örneğin HTS, eş zamanlı cihaz analizi, dijital imajlar) ile desteklenmedikçe hükme esas teşkil etmemelidir. Bu yönde Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2020/27697 E., 2023/264 K. Sayılı karar incelenebilir.

Delil serbestisi ilkesi, “hukuka uygun elde edilen her şey delil olabilir” diyorsa da “delil değerlendirilebilir nitelikte olmalıdır” kuralı unutulmamalıdır. Yeri gelmişken belirtmekte fayda görmekteyiz ki kolluğun ilgili birimlerinin “sanal devriye” suretiyle delil elde edinmeye çalışması hâli de öğretide güncel şekilde tartışılan delil elde etme yöntemlerindendir.

Sayılanlardan başka kolluğun talimat olmaksızın şüpheliyi kendi başına takibe alması ve bu esnada görüntü alması özellikle önleme mahiyeti ile adli şüphe arasındaki çizginin bulanık olduğu durumlarda sorun yaratmaktadır.

Bir kişi hakkında soruşturma başlatılmadan yapılan izleme işlemleri eğer adli amaçlıysa savcı emrine veya hâkim kararına dayanmak zorundadır. Ancak uygulamada çoğu zaman kolluk henüz soruşturma başlamadan “önleme” adı altında kişileri izlemekte ve delil toplamaktadır.

Oysa bu tarz izleme işlemleri özü itibarıyla adli delil elde etme maksadı taşıyorsa mutlaka savcı talimatıyla yapılmak zorundadır. Bu yönde Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2022/4525 E., 2024/268 K. Sayılı karar ile Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2023/9234 E., 2023/9234 K. Sayılı karar dikkatle incelenmelidir.

CMK m. 160 gereğince soruşturma, Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülür. Ancak uygulamada kolluk bir ihbar üzerine savcı talimatı beklemeksizin fiziki takip mahiyetinde işlemler yapabilmekte, delil toplama faaliyeti gerçekleştirebilmekte, suçüstü hâli hariç ihbar sonrası talimat almadan yakalama gerçekleştirebilmekte, kişiyi davet edebilmekte, ifadesini alabilmekte ve belge düzenleyebilmektedir.

Bu durum CMK’nin ilgili maddelerinin özüne aykırıdır. Aksi yorum savcının soruşturma üzerindeki “tek hâkimiyet” yetkisini zedeler. Kolluk güçleri, herhangi bir adli merci talimatı olmaksızın doğrudan adli niteliği haiz delil toplayamaz. Nitekim CMK m.160 ve m.161 bu amaçlarla düzenlenen kanun hükümleridir.

Ayrıca Adlî Kolluk Yönetmeliği madde 6 aynen:

"Adlî kolluk görevlileri, kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri; el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet başsavcılığına ve en üst dereceli kolluk amirine bildirir ve ilgili Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlar." hükmünü amirdir.

Mevzuat hükümlerinden de görülebileceği üzere kanun koyucunun asıl amacı soruşturmanın hukukçu kimliğine sahip Cumhuriyet savcısına hasredilmesi temelindedir. Kişi özgürlüğüne ciddi müdahaleler öngören ceza yargılaması sahasında soruşturma evresindeki denetim kasıtlı olarak bir hukukçunun tekeline hasredilmek istenmiştir. Bu oldukça isabetli bilinçli bir tercihtir.

Bu nedenle Cumhuriyet savcısı talimatı alınmaksızın aksi şekilde elde edilen delillerin hukuka aykırı mahiyet taşıdığını söylemek mümkündür. Bu yönde Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2021/1724 E., 2022/12865 K. Sayılı karar incelenebilir.

Suç şüphesi doğduktan sonra mutlaka Cumhuriyet savcısı talimatının alınması gerekmektedir. Bu yönde Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2021/15681 E., 2023/3420 K. Sayılı karar ile Yargıtay 18. Ceza Dairesi 2017/4689 E., 2019/11113 K. Sayılı karar incelenebilir.

Hatta Yargıtay, suç şüphesi doğduktan sonra kolluk tarafından savcı talimatı alınmaksızın suç şüphesi altındaki kişinin kent kameralarının (KGYS, MOBESE) belli bir yere odaklanma özellikleri de kullanılarak izlenmesi suretiyle delil elde edilmesi hâlinde delilleri hukuka aykırı kabul etmiştir. Bu yönde Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2022/1846 E., 2023/8954 K. Sayılı karar önemlidir.

İç ve dış beden muayenelerinin de yasanın öngördüğü şekilde yapılması zorunludur. Örneğin suç tarihinde 15-18 yaş aralığında bulunan mağdurenin veya kanunî temsilcinin rızası alınmaksızın, rıza yoksa mahkeme kararı alınmaksızın yapılan muayenelerin neticesinde elde edilen delillere dayanan raporların hukuka aykırı olduğunu söylemek mümkündür. Bu yönde Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/5613 E., 2024/4858 K. Sayılı karar incelenebilir.

Son olarak ceza yargılamasının gereği gibi yürütülmesi bakımından müdafinin rolünü de unutmamak gerekir. Bu minvalde delillerin sıhhatli olması bakımından yasa gereği müdafi varlığının zorunlu kılındığı hâller mevcuttur. Bu hâllerin dikkate alınmaması suretiyle suç şüphesi altındaki kişiden beyan delili elde edilmesi mutlak bozma sebeplerindendir.

Zorunlu müdafilik hâllerinin haricinde şüphelinin müdafi yardımından yararlanma hakkı yalnızca şekli bir bilgilendirme değil aynı zamanda hukuki destek alma imkânını fiilen sağlayacak şekilde olmalıdır. Müdafi hiçbir zaman ceza yargılaması sürecinden dışlanmamalıdır.

Sonuç olarak ceza yargılamasında esas olan delil serbestisi ilkesi maddi gerçeğe ulaşmanın aracı olarak öngörülmüşse de bu serbesti sınırsız değildir. Hukuka aykırı şekilde elde edilen bir delilin yargılamada kullanılmasına izin verilmesi yalnızca bireyin değil sistemin de güvenilirliğini zedeler.

Bu nedenle delil elde etme sürecindeki her adım sadece şeklen değil öz itibarıyla da hukuka uygun olmalıdır. Gerek kolluk gerekse savcılık makamı delil elde etme araçlarını kullanırken amaçla orantılılık ve temel haklara saygı ilkeleri çerçevesinde hareket etmekle yükümlüdür.

Delil elde etme süreci kapsamında mevzuat çerçevesinde düzenlenen hükümlerin hepsinin bir amaca hizmet ettiği unutulmamalıdır. Anılan prosedürlere ilişkin hükümler bir ayak bağı olarak görülmemeli aksine ortada bir suç varsa cezasız kalmaması adına bu düzenlemelerin en büyük teminatlar olduğu bilinmelidir. Ceza yargılamasında esas olan “her ne pahasına olursa olsun” değil “hukuka uygun biçimde” gerçeğe ulaşmaktır.