Avukatlığın mahiyetini, yani niteliğini düzenleyen 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.1/1’e göre; “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir”. Aynı maddenin 2. fıkrasına göre ise; “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder”. Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesi de avukatlığın amacını ortaya koymuştur. Avukatın, Avukatlık Kanunu m.2’de tanımlanan avukatlık mesleğinin amacını yerine getirme ve uyuşmazlıkların çözümüne katılma ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını sağlama hakkı ve yetkisi engellenemez ve sınırlandırılamaz.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.149/3’e göre; soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma ve sorgu süresince şüphelinin veya sanığın yanında olma ve şüpheliye ve sanığa hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez ve kısıtlanamaz. Hem CMK m.149/3 ve hem de “Adil/Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı İHAS m.6/3,c uyarınca; avukat, müdafiliğini yaptığı şüphelinin veya sanığın haklarını korumakla yükümlü olup, şüphelinin veya sanığın aleyhine hareket edemez. Avukatın layığı ile görevini yerine getirmediği veya temsil ettiği şüphelinin veya sanığın aleyhine çalıştığını düşündüğü durumda, müdafilik görevinden çekilme mecburiyeti vardır.
CMK m.151’in 3 ila 6 fıkralarında; örgüt veya terör suçlarından şüpheli, sanık veya hükümlü olanların müdafiliğini yapan avukat hakkında örgüt veya terör suçlarından dolayı kovuşturma bulunması halinde, Cumhuriyet savcısının talebiyle hakim veya mahkeme tarafından müdafilikten yasaklanabilir.
CMK m.157’ye göre, savunma hakkına zarar vermemek şartıyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir. Görüleceği üzere şüphelinin ve müdafinin savunma hakları gözetilmek kaydıyla, soruşturmaya ait usul işlemleri herkese karşı gizlidir.
Ancak CMK m.153/2’ye göre; müdafin dosyayı inceleme ve dosyada bulunan belgelerden örnek alma hakkı ve yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecekse, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine hakim kararı ile CMK m.153/3’de sayılan belgelere erişim dışında kısıtlanabilir. Elbette bu kısıtlılığın, tutuklanan veya adli kontrol tedbirine tabi tutulan şüphelinin sorgu ve savunma hakkının özünü zedelememesi gerekir. Bu kısıtlama, soruşturma evresi ile sınırlıdır.
Gizliliğin ihlali suçu; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.285’de düzenlenmiş olup, basın mensupları ve sosyal medyada paylaşımda bulunanlar bu suçtan muaf tutulmamıştır. Basın mesleğinin icrası veya halkın haber alma hakkı gerekçe gösterilerek şüphelinin suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkı ihlal edilemeyeceği gibi, soruşturmanın gizliliğini alenen ihlali suretiyle maddi hakikatin ortaya çıkması engellenemez.
Esas itibariyle; gizliliğin ihlali suçunun, şüpheliyi temsil eden ve onun haklarını korumak zorunda olan müdafi tarafından işlenebilmesi mümkün gözükmemektedir. Özellikle soruşturmanın gizliliğinin ihlali kapsamına giren bilgi ve belgelerin basın ve sosyal medya tarafından alenen kullanıldığı, ortaya koyulduğu ve gizliliğin alenen ihlal edildiği bir durumda şüphelinin her an ve her yerde haklarını korumakla yükümlü olan avukatın savunma hakkı adı altında şüpheliye veya sanığa yardımda bulunması, bu suçlamalara sözlü veya yazılı olarak cevap vermesi yasaklanamaz ve bu açıklamalar suç sayılamaz. TCK m.128’de iddia ve savunma dokunulmazlığı, TCK m.26/1’de de hakkın kullanılması ve yine CMK m.149/3’de yer alan avukatın temsil ettiği şüpheliye veya sanığa hukuki yardımda bulunma hakkı tipik bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmelidir. Savunma hakkı, bu hukuka uygunluk sebebinin dayanağıdır. Avukat, masumiyet karinesinden yararlanan şüphelinin kamuoyunda yanlış algılanmasını ve yargısız infaz edilmesine önüne geçmekle de sorumlu ve yetkilidir.
TCK m.288’de tanımlanan “Adil yargılamaya teşebbüs” suçu da müdafi tarafından işlenemez. Çünkü müdafi; gerek 1136 sayılı Avukat Kanunu ve gerekse CMK m.149/3’den kaynaklanan hak, yetki ve sorumluluğundan hareketle temsil ettiği şüphelinin veya sanığın haklarını korumakla, aleyhine hareket etmemekle, onu savunmakla ve bu amaçla gerektiğinde kamuoyuna açıklama yapmakla yükümlüdür.
Adil yargılamaya etkilemeye teşebbüs suçunun tanımı ile müdafilik görevi bağdaşmaz. Avukatlık mesleğini kolektif savunma hakkını icra eden, bu kapsamda temsil ettiği şüpheliye her aşamada hukuki yardımda bulunma hakkına ve yetkisine sahip olan avukat, soruşturmanın gizliliğinin basında ve sosyal medyada alenen ihlal edildiği bir ortamda, gerek şüpheliyi savunmak için yaptığı açıklamalarında ve gerekse soruşturma dosyasında müdafi olarak görevli diğer avukatlarla ve hukukçulardan görüşmelerinden dolayı gizliliği ihlalden ve adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçundan sorumlu tutulursa, bu tür bir itham hakkında soruşturma ve kovuşturma yürütülmesi açıkça savunma hakkının özüne zarar verir.
Bu şekilde bir kısıtlama; savunmayı baskı altına alacağı gibi, dürüst yargılanma hakkını ihlal eder, takip ettiği işe ve dosyası ile özdeştirilmesi mümkün olmayan avukatın, Avukatlık Kanunu m.1 ile güvence altına alınan yargının kurucu bir unsuru olarak bağımsız savunmayı serbestçe temsil etme hakkını kısıtlar.
Nitekim kanun koyucu; Avukatlık Kanunu’nun 58. ve 59. maddelerinde, avukatın görevinden dolayı veya görevi sonrasında işlediği iddia edilen suçlarla ilgili soruşturulmasını ve kovuşturulmasını özel bir izin ve yargılama usulüne tabi tutarak, avukatın bağımsız bir şekilde temsil ettiği kişiye hukuki yardımda bulunma ve savunma hakkını güçlendirmiştir. Esasen Avukatlık Kanunu; avukatlık teminatı kapsamında kabul edilen ve avukatın bağımsız bir şekilde ve baskı görmeden, hissetmeden temsil ettiği kişiye hukuki yardımda bulunmasını güçlendiren güvencelere yer vermiştir.
>> Avukatın Şüpheliyi veya Sanığı Savunduğu İçin Suçlanması Mümkün mü?
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
