Son yıllarda özellikle dijital bankacılığın yaygınlaşmasıyla birlikte, ceza soruşturmalarına konu olan yeni suç tipleri ve uygulama sorunları da artış göstermektedir. Bunlardan biri de, banka hesabının komisyon karşılığında ya da kiralatmak suretiyle üçüncü kişilerin kullanımına sunulması şeklinde karşımıza çıkan fiillerdir. Uygulamada çoğu zaman “emanet hesap”, “kiralık hesap” veya “hesap kullandırma” olarak adlandırılan bu durum, ilk bakışta masum bir yardım ya da ticari bir ilişki gibi algılansa da, ceza hukuku bakımından ciddi sonuçlar doğurabilmektedir. Banka hesabını kullandırma fiili genellikle, hesabın gerçek sahibi ile üçüncü kişi arasında kurulan ve belirli bir menfaat karşılığı gerçekleştirilen bir anlaşmaya dayanmaktadır. Bu anlaşma çerçevesinde hesap sahibi, kendi adına açılmış banka hesabının kullanılmasına izin vermekte; hesaba giren para üzerinde fiilî tasarruf çoğu zaman hesabı kullanan kişiye bırakılmaktadır. Bu tür hesaplar, özellikle: dolandırıcılık, nitelikli dolandırıcılık, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, bilişim sistemleri aracılığıyla işlenen suçlar gibi fiillerde, paranın izini kaybettirmek veya suç gelirini meşru bir görünüm altına sokmak amacıyla kullanılmaktadır.

Özellikle: ekonomik zorluk içindeki gençlerin, öğrencilerin ve düşük gelirli kişilerin cüzi komisyonlar karşılığında hesaplarını organize suç gruplarına verdikleri görülmektedir. Mağdur edildikleri bile düşünülebilen bu kişiler şüpheli/sanık olarak dosyalarda yer almakta ciddi cezalarla karşı karşıya kalmaktadır. Banka hesabını komisyon/kira karşılığı verenlerin çok cüzi ücretler aldıkları, hatta bazılarının hiç ücret alamadığı, aynı suç şebekeleri tarafından dolandırıldıkları görülmektedir.

Uygulamada en çok tartışılan hususlardan biri, hesap sahibinin kastının bulunup bulunmadığıdır. “Ben paranın nereden geldiğini bilmiyordum”, ‘‘Hesabımı kullanan kişi e-ticaret yapıp bana kardan pay verecekti’’ veya “Sadece hesabımı verdim” şeklindeki savunmalar, tek başına sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır. Özellikle; Komisyon alınması, hesabın kısa süre içinde yoğun para trafiğine konu edilmesi, hesap sahibinin ekonomik durumu ile işlem hacmi arasındaki uyumsuzluk gibi hususlar, olası kastın varlığı yönünde değerlendirilebilmektedir. Ceza hukuku bakımından, kişinin göz göre göre bir risk alanı yaratması ve bu riskin gerçekleşmesini kabullenmesi, sorumluluğun tesisine yeterli görülebilmektedir.

Banka hesabını komisyon karşılığı kullandırma fiili, basit bir “hesap verme” eylemi olarak görülmemekte; ceza hukuku bakımından doğurabileceği sonuçlar dikkatle değerlendirilmektedir. Özellikle ekonomik sıkıntı, güven ilişkisi ya da bilgisizlik gerekçeleriyle yapılan bu tür davranışlar, kişiyi ağır ceza yaptırımlarıyla karşı karşıya bırakabilmektedir. Bu nedenle hem bireylerin hem de uygulayıcıların, banka hesaplarının kullanımına ilişkin hukuki sınırları net biçimde bilmesi ve her somut olayda ceza sorumluluğunu doğrudan etkileyen unsurları titizlikle irdelemesi gerekmektedir.

Banka hesabını komisyon/kira karşılığı kullandırma fiili, Türk Ceza Kanunu’nda bağımsız bir suç tipi olarak açıkça düzenlenmiş değildir. Somut olayın özelliklerine göre, farklı suç tipleri kapsamında değerlendirme yapılabilmektedir. Yargı uygulamasında özellikle, hesabın kısa sürede yüksek miktarlı para transferlerine konu edilmesi, hesabın açılış amacına aykırı kullanılması ve komisyon alınması gibi olgular, kastın varlığına işaret eden önemli emareler olarak kabul edilmektedir. Dosyaların ekseriyetinde ise banka hesabını kullandıran kişinin müşterek fail olduğu kabul edilerek cezalandırma yoluna gidilmektedir. İstatistiki veriler toplanırsa anlatılan konu nedeniyle binlerce kişinin soruşturma ve kovuşturmalara tabi tutulduğu, önemli bir kısmı hakkında TCK 158. madde kapsamında mahkumiyet kararları verildiği görülecektir. Eğer banka hesabı, suçtan elde edilen gelirlerin gizlenmesi, kaynağının değiştirilmesi veya meşru bir izlenim yaratılması amacıyla kullanılıyorsa ve hesap sahibinin bu durumu bilerek hareket ettiği kanaati hasıl olursa, Suçtan Kaynaklanan Malvarlığı Değerlerini Aklama Suçu (TCK 282. Madde) kapsamında hesap sahibinin sorumluluğuna gidilmektedir. Eğer hesap üzerinden geçen paralar yasa dışı bahis faaliyetleriyle ilişkiliyse, artık genel suç tiplerinden ziyade 7258 sayılı Kanun'un özel hükümleri devreye girer. Kanunun 5. maddesi uyarınca, bu tür bir kullanımın tespiti, failin daha somut ve spesifik bir hukuki sorumlulukla karşı karşıya kalmasına neden olur.

TBMM’den geçip yasalaşan, basında ve kamuoyunda 11. yargı paketi olarak bilinen yasal düzenleme ile birlikte işbu yargılamalar Asliye Ceza Mahkemelerinin görev alanına geçmiştir. 7571 Sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 631 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik yapılmasına Dair Kanun 12. maddesi ile ‘‘26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “nitelikli dolandırıcılık (m. 158),” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır.’’ şeklinde yapılan değişiklik ile yargılamalar Asliye Ceza Mahkemelerinde yapılacak fakat uygulamadaki sorunlarda bir değişiklik görülmemektedir.

Son zamanlarda yerel mahkemelerce verilmiş olan mahkumiyet kararlarının Bölge Adliye Mahkemeleri ceza daireleri ya da Yargıtay ceza dairleri tarafından çeşitli gerekçelerle bozulduğu görülmekte ise de bu bozma kararlarının ilk derece mahkemelerinin genel pratiğini değiştirmesi beklenemez.

Banka hesabının komisyon karşılığı kullandırılması fiiline ilişkin olarak Türk Ceza Kanunu’nda açık ve müstakil bir düzenlemenin bulunmaması, uygulamada ciddi ve süreklilik arz eden sorunlara yol açmaktadır. Bu norm boşluğu, fiilin hukuki niteliğinin her dosyada yeniden ve farklı ölçütlerle tartışılmasına neden olmakta; ceza sorumluluğunun kapsamı, çoğu zaman somut olaydan ziyade yoruma dayalı değerlendirmelerle belirlenmektedir.

Dosyaların neredeyse tamamında odak tek kişiye çevrilir: hesap sahibi. Halbuki: kısa sürede olağandışı para giriş-çıkışları, müşteri profilini aşan işlem hacimleri ve çoklu hesap–tek IP kullanımı çoğu zaman bankacılık denetim sistemleri tarafından fark edilebilecek niteliktedir. Bankaların yükümlülükleri tartışma dışında bırakılırken, bireyler orantısız biçimde ceza tehdidi altında kalmaktadır.

Birçok soruşturma ve kovuşturma dosyasının çok sanıklı, kalabalık ve ciltler dolusu olduğu görülmektedir. Özellikle bu tür dolandırıcılık dosyalarında: onlarca hesap, birbirini hiç tanımayan kişiler, farklı zaman ve illerde gerçekleşen işlemler tek bir dosyada birleştirilebilmektedir. Çok sanıklı dosyaların yargılaması yıllarca sürebilmekte ve birçok kişinin uzun süren yargılama süreçlerinin mağduru olmasına sebep olmaktadır. Yine Bireysel kusur değerlendirmesi yapılamadan, herkes organizasyon parçası gibi değerlendirilmektedir. Hesabını komisyon karşılığı veren şüphelinin/sanığın etkin pişmanlık kurumu kapsamında zararı gidermesi halinde ise hiç hak etmediği halde asıl failler de ceza indiriminden faydalanmaktadırlar.

Banka hesabını komisyon/kira karşılığı kullandıran kişilerin ceza yaptırımları dışında ayrıca idari yaptırımlarla da karşı karşıya kalmaktadırlar. Banka tarafından hesap kapatılması, kara listeye alınma, finansal erişimin fiilen engellenmesi gibi işlemler yapılmaktadır. Üstelik bu işlemler henüz ceza yargılaması sonuçlanmadan uygulanmaktadır. Bankalarca uygulanan tedbirler nedeniyle birçok kişi mağdur olmakta, ticari ve finansal hayatı zarar görmektedir.

Uygulamada en sık karşılaşılan sorun, kast unsurunun yeterince somutlaştırılmadan sorumluluk tesis edilmesidir. Soruşturma makamları, kimi dosyalarda banka hesabı üzerinden para geçmesini tek başına yeterli görerek, hesabını kullandıran kişiyi doğrudan suçla ilişkilendirmektedir. Oysa ceza hukuku bakımından belirleyici olan, hesabın suçta kullanılmış olması değil; hesap sahibinin bu kullanımın suç teşkil eden bir fiille bağlantılı olduğunu bilmesi ya da bu ihtimali kabullenerek hareket etmiş olmasıdır. Normatif bir çerçevenin yokluğu, bu ayrımın uygulamada sıklıkla göz ardı edilmesine yol açmaktadır.

Bir diğer önemli sorun, aynı maddi olgunun farklı suç tipleri kapsamında değerlendirilmesidir. Benzer nitelikteki fiiller, bazı dosyalarda suça yardım etme kapsamında ele alınırken, başka dosyalarda suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu kapsamında değerlendirilmekte; çoğu zaman asıl suça iştirak iddiasıyla daha ağır yaptırımlar gündeme gelmektedir. Bu durum, hukuki öngörülebilirliği zayıflatmakta ve kişilerin hangi davranışlarının hangi sonuçları doğuracağını önceden kestirebilmesini güçleştirmektedir.

Norm boşluğunun yarattığı bir başka sonuç da orantısızlık sorunudur. Hesabını belirli bir menfaat karşılığında kullandıran ve çoğu zaman suç organizasyonunun dışında kalan kişiler ile suçun planlayıcısı veya yönlendiricisi konumundaki failler arasında, yaptırım bakımından net bir ayrım yapılamadığı görülmektedir. Bu tablo, cezanın şahsiliği ve orantılılığı ilkeleri açısından tartışmalı sonuçlar doğurmaktadır.

Bu tür dosyalarda çoğu zaman banka kayıtları, MASAK raporları ve dijital deliller belirleyici rol oynamaktadır. Hesap sahibinin savunmasının soyut beyanlarla sınırlı kalması, uygulamada ciddi hak kayıplarına yol açabilmektedir. Bu nedenle her somut olayda: paranın kaynağı, hesap sahibinin bilgisi ve iradesi, menfaat ilişkisi ayrıntılı biçimde ortaya konulmalıdır. MASAK raporları ve banka kayıtlarının soruşturmalarda belirleyici delil hâline gelmesi, savunma açısından da önemli güçlükler yaratmaktadır. Bu raporların çoğu zaman teknik verilerle sınırlı kalması, hesap sahibinin bilgi ve iradesini ortaya koymaya yetmemekte; ancak buna rağmen rapor içeriği, fiilî sorumluluğun varlığına karine olarak kabul edilebilmektedir. Açık bir yasal düzenlemenin yokluğu, bu tür idari ve teknik belgelerin ceza sorumluluğu bakımından taşıması gereken ağırlığın sınırlarını da belirsiz hâle getirmektedir.

Ayrıca cezanın sosyal etkilerinin göz ardı edildiği görülmektedir. Bu yargılamaların sonucunda: Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması veya adli para cezası verilmesi bile kişiyi uzun vadede: kendisine olan güvenin sarsılması, bankacılık sisteminden dışlanma, istihdam sorunları ve ticari itibar kaybı ile karşı karşıya bırakmaktadır. Yani ceza, hükümle sınırlı kalmamakta; fiilen sosyal bir yaptırıma dönüşmektedir.

Bu meselenin bir başka yönü ise tazminat hukuku ile ilgilidir. Uygulamada sık rastlanılmasa da müştekilerin zararlarını tazmin etmek üzere maddi hatta manevi tazminat davası açma hakları da bulunmaktadır. Banka hesabını komisyon karşılığı verenleri bekleyen bir diğer sürpriz, bu husus olabilmektedir.

Sonuç olarak, banka hesabını komisyon karşılığı kullandırma fiiline ilişkin normatif bir çerçevenin bulunmaması; uygulamada eşitsizliğe, öngörülemezliğe ve zaman zaman açık haksızlıklara yol açmaktadır. Bu nedenle, fiilin unsurlarını, sorumluluğun sınırlarını ve yaptırım rejimini açık biçimde ortaya koyan bir yasal düzenlemenin hayata geçirilmesi, hem uygulayıcılar hem de bireyler açısından hukuki güvenliğin sağlanması bakımından zorunlu görünmektedir.