FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNUNA GÖRE ESER SAHİPLİĞİNİN İSPATINA YÖNELİK ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

I- GİRİŞ

Teknolojik gelişme ivme hızının her geçen gün artan önü alınamaz yükselişi, beraberinde, Fikir ve Sanat Eserlerinin yaratıcısının özel alanından çıkarak dış dünyaya yansımasına vesile olacak yepyeni mecra alanlarının da artmasına neden olmuştur. Bu durum bir yönüyle olumlu olarak görülmekle beraber, bunca mecra karşısında Fikir ve Sanat Eserinin kendisine ait olduğunu eser sahibinin nasıl ispatlayabileceğine dair sorulan sorulara verilebilecek cevaplarda bir o kadar komplike hale gelmiştir. Eser sahipleri, eseri üzerindeki haklarını kaybetmemek için neler yapmalıdır? Eser sahipliğini ispat edebilmesi halinde hakkını Kanun nezdinde kullanabilecek olan eser sahibi özellikle nelere dikkat etmelidir?

Bir eser sahibinin, üretme ve yaratma sürecine ilişkin devamlılığını sağlayan yegâne gücü, eser sahibinin, eseri ile arasında oluşturduğu manevi bağdır. Her eser sahibinin eseri ile kendi arasında oluşturduğu bu bağı tarif edebilme biçimi, birbirinden farklı olsa da, dünyayı kendi penceresinden eseri vasıtasıyla yansıtmaya çalışan eser sahibinin bilinçdışı motivasyonu da aslında belki de eseri ile kendi arasında oluşturduğu bu bağdır.

Yakın geçmişin bilgisayar alanındaki en büyük mucitlerinden kabul edilen Steve JOBS’ta eseri ile kendi arasında kurduğu bu özel bağı şu şekilde bir röportajında tarif etmiştir:

“ Yaratıcılık, şeyler arasında bağ kurmaktır. Yaratıcı birisine bir şeyi nasıl yaptığını sorsanız, kendisini suçlu hissedebilir, çünkü aslında o yapmamıştır. Sadece nasıl bağ kuracağını görmüştür.”

Eser sahibi nezdinde, eserin oluşturulmasına dair parçalar bir bütün oluşturduğunda yani eser meydana getirildiğinde, bir diğer deyişle, yapbozun temsil ettiği resim tamamlandığında eserin korunması gerektiğine ilişkin ihtiyaç da belirginleşecektir. Tüm bu açıklamalar ışığında, eser sahibinin eseriyle arasındaki kuvvetli olan bu bağın koparılmaması gerektiğine yönelik şiarımızla, yazımızda, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ( FSEK ) kapsamında eser sahipliğinin nasıl ispat edilebileceğine dair çözüm önerilerinin çerçevesi çizilmeye çalışılmıştır.

II- FSEK AMACI, ESER TANIMI VE KORUMA ŞARTLARI

Esere ilişkin açıklamalardan önce 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK)’in amacına değinmek esere ilişkin hakların anlaşılabilmesi açısından önem arz etmektedir. FSEK’in amacı, Kanunun 1. maddesinde,

• fikir ve sanat eserlerini meydana getiren eser sahiplerinin
• bu eserleri icra eden veya yorumlayan icracı sanatçılarının
• seslerin ilk tespitini yapan fonogram yapımcıları ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren yapımcıların ve
• radyo-televizyon kuruluşlarının

ürünleri üzerindeki manevi ve mali haklarını belirlemek, korumak, bu ürünlerden yararlanma şartlarını düzenlemek, öngörülen esas ve usullere aykırı yararlanma halinde yaptırımları tespit etmek olarak ifade edilmiştir.

FSEK 1/B maddesine göre ise de, sahibinin hususiyetini taşıyan, ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri eser olarak kabul edilmiştir.

Kanun tanımından da anlaşılacağı üzere, Kanunda sınırlı sayıda ( numerus clausus ) sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulünün FSEK kapsamında eser olarak kabul edilmesi ve korunabilmesi için aşağıda belirtilen özelliklerin bulunması gereklidir[1]:

• Fikir ve sanat mahsulü olması; yani bir diğer deyişle fikri/estetik bir muhteva içermesi
• Eserin bir sahibinin olması ve eserin sahibinin hususiyetini taşıması
• İlim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eseri şeklinde FSEK’de tanımlanan eser türlerinden herhangi birinin vasfını taşıması
• Yaratım derecesinin fikri çabanın ürünü olması ve belli bir yaratma derecesini aşması
• Üçüncü kişilerce algılanabilecek nitelikte olması

Eserde beklenen fikri çaba ve yaratıcılık mutlak olarak anlaşılmamalıdır[2]. Her eserde, eser sahibi, kendisinden önce yaratılmış eserlerden istifade suretiyle yararlanmıştır. Burada önemli olan husus, eser sahibinin esere kendi hususiyetini yansıtabilmesidir. Fikir ve düşünceler hak konusu olamazlar, burada korunan, eser sahibinin kendi hususiyetiyle fikrini ifade tarzıdır. Dolayısıyla, FSEK kapsamında korunan fikir ve/veya sanat değil, eser sahiplerinin kendi yaratıcılık seviyeleri ile fikir ve/veya sanat mahsullerini ifade ediş biçimi, tarzıdır[3].

III- FSEK KAPSAMINDA ESER SAHİPLİĞİ

Mahkemeler nezdinde görülmekte olan FSEK kaynaklı birçok uyuşmazlıkta, ortada FSEK kapsamında korunan bir “eser” in olup olmadığı ve eserin kime ait olduğu sıklıkla karşılaşılan ve öncelikli olarak çözüme kavuşturulması gereken konuların başında gelmektedir. Keza, uygulamadaki vakalarda da müşahede edildiği üzere, eser sahibi ancak ve ancak hak sahipliğini ispat edebilirse FSEK korumasından faydalanabilecektir.

Eser sahipliğine geçmeden önce, eser sahiplerinin muhakkak bilmesi gereken FSEK’in temel nazariyelerinden biri olan “eser sahibi lehine yorum ilkesi”’ne değinmekte yarar vardır.

Fikri mülkiyet ile fiziki mülkiyet arasında bariz farklılıkların bulunması nedeniyle, genellikle zayıf konumda olan eser sahibi lehine dengenin sağlanması bu ilkenin varlık nedeni olarak gösterilebilir. İki mülkiyet türü arasındaki bu farklılıklar şu şekilde sıralanabilir[4]:

• Eser sahibinin, eseri üzerinde fiili hâkimiyet kurmasının imkânsız olması,
• Esere yönelik tecavüzlerin –fiziki mülkiyete kıyasla- daha kolay gerçekleştirilebilmesi
• Eser sahibinin eserine vaki tecavüzleri daha geç ve/veya öğrenmekte zorluk çekmesi
• Esere ilişkin mali hakların bölünebilirliliği itibariyle mali hakların takip ve yorumlanmasındaki zorluklar
• Fiziki mülkiyet sahipliğinin –istisnalar dışında- süresiz olmasına karşın fikri mülkiyet haklarının belli koruma sürelerine tabi olması

FSEK’in temel nazariyelerinden biri olan eser sahibi lehine yorum ilkesi gereğince uyuşmazlık açısından öncelikle eser sahibi lehine yaklaşım esas olacağından bu husus dolayısıyla eser sahipliğini ispat etmek daha da önemli hale gelmektedir.

FSEK kapsamında eser sahibi/hak sahibinin mali, manevi haklarını kullanmasında eserin alenileşmesi veya yayımlanma[5] kavramları da önem arz etmektedir. FSEK madde 7/1’e göre, hak sahibinin rızasıyla umuma arz edilen bir eser alenileşmiş sayılır. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, bir eserin aslından çoğaltma ile elde edilen nüshaları hak sahibinin rızasıyla satışa çıkarılma veya dağıtılma yahut diğer bir şekilde ticaret mevkiine konulma suretiyle umuma arz edilirse o eser yayımlanmış sayılır denmektedir.

Eser, yayımlanma veyahut eserin alenileşmesiyle üçüncü kişilerin algılayabileceği sahaya geçiş yapmaktadır. Şu hususu önemle belirtmek isteriz ki, eserin alenileşmesi veyahut yayımlanması eserin eser olma vasfını etkileyen veyahut ortadan kaldıran bir etkiye sahip değildir[6].

Eser olmanın koşullarından biri olan sahibinin hususiyetini taşıması koşulunun doğal sonucu olarak eser sahibi, pek tabi ki de eseri meydana getirendir. Böylelikle, eser yaratma süreci hukuki bir muamele olarak değil sadece maddi bir fiil olarak değerlendirilir[7]. Nitekim eser sahibinin eser sahipliği vasfını hukuk düzeni bahşetmemektedir. Eser sahibi, eseri üzerinde söz konusu bu yaratma fiilinin sonucu olarak ipso iure ( kendiliğinden ) hukuk düzeninin kendisine sağladığı hakları kazanmış olur[8]. Hukuk düzeni, yaratma fiilinin sonucu olarak meydana getirilen esere ve eser sahipliğine hükümler bağlamakta, böylelikle, eser sahibine FSEK kapsamında mali ve manevi haklar vermekte ve bu kapsamda eser sahibini korumaktadır[9].

Eserin meydana getirilmesi eser sahipliğinin kazanılması için yeterlidir. Ancak, uyuşmazlıklar, eserin kime ait olduğu noktasında sürekli düğümlenmektedir. Peki bu durumda eser sahibi olduğunu iddia eden, yaratılan eserin sahipliği hususunda üçüncü kişilere karşı eser sahipliğini hangi yollarla kanıtlayabilir?

Türk hukukunda eser sahipliği, yukarıda da ifade edildiği üzere, eserin yaratılması ile kazanılmış olmaktadır. Dolayısıyla eser sahipliği hakkının kazanılması için sınai mülkiyet haklarında olduğu gibi herhangi bir makama tescil zorunluluğu bulunmamaktadır. Görüldüğü üzere, bu şekilde eser sahipliğinin, eserin yaratılması ile kazanılması ve eseri tescil ettirme zorunluluğunun olmaması beraberinde eser sahipliğine yönelik ispat meselesinin de ne kadar önemli olduğunu gözler önüne sermektedir.

Tescil zorunluluğunun bulunmaması kuralının istisnası olarak FSEK madde 13’de isteğe bağlı kayıt ve tescil sistemi öngörülmüştür. Maddeye göre, filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcıları ile seslerin ilk tespitini gerçekleştiren fonogram yapımcıları, hak ihdas etmek amacı taşımaksızın, sahip oldukları hakların ihlal edilmemesi, hak sahipliklerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlanması ve mali haklara ilişkin yararlanma yetkilerinin takip edilmesi maksadıyla, sinema ve müzik eserlerini içeren yapımlarının kayıt ve tescilini yaptırırlar. Aynı maksatla, eser sahiplerinin talebi üzerine, bu Kanun kapsamında korunan tüm eserlerin kayıt ve tescili yapılabilir, mali haklara ilişkin yararlanma yetkileri de kayıt altına alınabilir.

İsteğe bağlı kayıt ve tescil sistemi FSEK madde 13 ile Fikir ve Sanat Eserlerinin Kayıt ve Tescili Hakkında yönetmelik uyarınca gerçekleştirilmektedir. İsteğe bağlı kayıt ve tescil sistemi eserin kimin tarafından gerçekleştirildiğini tespite kolaylık sağlayan ve zorunlu olmayan yani tescil ve kayıt yaptırmayanın herhangi bir hak kaybına uğramadığı, diğer yönüyle de; kayıt ve tescil yaptıran kişiye herhangi hak da ihdas etmeyen bir sistemdir[10]. Bu husus Yargıtay tarafından da ifade edilerek, kayıt ve tescilin sadece mali ve manevi hak ihlalinin önüne geçme amaçlı olduğu açıklanmıştır.

YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ 2007/5265E., 2007/9282K. sayılı kararında da;

“Hukukumuzda, patent, tasarım ve markadan farklı olarak fikir ve sanat eserleri bakımından tescil ilkesi kabul edilmemiştir. Eserin meydana getirilmesi maddi bir fiildir. Eserin meydana getirilmesiyle birlikte hak da kendiliğinden doğar. Hakkın doğumu için kamuya sunmak veya tescil gibi herhangi bir eylem veya işleme gerek yoktur. ( FSEK md.20/1). Eser sahipliğinin belirlenmesinde ispat kolaylığını amaçlayan FSEK md.13/3 hükmü eser üzerindeki hakların kazanımı bakımından bir kamusal tasarrufa bağlamak düşüncesiyle kaleme alınmamıştır. Kayıt ve tescil ile hak ihdas etme amacı güdülmemiş, aksine, bunun mali ve manevi hakların ihlalini önlemeye yönelik olduğu açıkça anlaşılmaktadır.”

Gerek isteğe bağlı kayıt ve tescil sisteminde gerekse de aşağıda değineceğimiz diğer sistemlerde de görüleceği üzere, fikri hakların korunmasında belirtilen yöntemlerin uygulanmaması söz konusu fikri hakkın, eser niteliğine haiz olmadığı anlamına hukuken gelmemektedir. Ancak eser sahibinin kim olduğunun belirlenmesine yardımcı olacak aşağıda açıklanacak yöntemlerin tercih edilmesi, eser sahibi/hak sahibinin eser üzerindeki haklarının tam ve gereği gibi kullanamamasının veya hakların, üçüncü kişilerin ihlallerine açık hale gelmesinin önüne geçmek için önemli bir unsur olacaktır.

Dünyanın birçok ülkesinde olduğu gibi[11] eser üzerindeki hak sahipliği eserin yaratılması ile başladığından, eser sahibi olarak eserin korunması, eser sahipliğinin belirlenmesi ve ihlal durumlarında gerekli işlemleri yapmak adına eserin kime ait olduğu önem arz etmektedir.

Eser sahipliğinin kime ait olduğunun tespitine yönelik aşağıda belirtilecek çözüm önerileri, eser sahibi olduğu iddiasında bulunanın, eserin o tarihte ve içerikte ilgili o kişiye ait olduğuna yönelik sadece ispat aracı olarak uyuşmazlıklarda kullanılabilecektir. Mahkemeler nezdinde eserin kime ait olduğuna yönelik dosyaya sunulan tüm deliller birlikte değerlendirilip mahkeme tarafından karar verileceğinden, sunulan çözüm önerilerinin hak ihdas etme amaçlı değil, sadece ispat vasıtası olarak uyuşmazlıkta değerlendirmeye alınacağını önemle vurgulamakta fayda görmekteyiz. Dolayısıyla, ispata ilişkin eser sahibinin iddia ve savunmasını güçlendirecek ve eser sahibini FSEK koruma kalkanı altına almayı kolaylaştıracak bir takım çözüm önerileri aşağıda sunulmaktadır.

IV- ESER SAHİPLİĞİNİN İSPATINA YÖNELİK ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

1-Noter Tasdiki

FSEK kapsamında sayılan eser türlerinden herhangi birisi içerisinde yer alan eserin bir kopyasını ( mümkün olan eser türleri için geçerli ) noterde tasdik ettirmek eser sahipliğinin ispatı noktasında yeterli olmayan ancak hakkın tarih itibariyle ispatına yarayan belge niteliğindedir. Ancak, bu yöntem, kötü niyetli üçüncü kişilerin gerçek eser sahiplerinden önce noterde tasdik ettirmeme hali için geçerli bir yöntemdir. Nitekim eserin noterde tasdik ettirildiği tarihten önce herhangi bir yolla ele geçirilen eser, noter tasdikli veyahut tarih barındırır başkaca delille gerçek eser sahibinden önce elde bulundurulduğu ispatlandığı takdirde gerçek eser sahibi, eser sahipliğinin ispatı için artık ne yazık ki başkaca delillere ihtiyaç duyacaktır.

Noter tasdikinin dezavantajlı yönü ise, özellikle ilim ve edebiyat eseri gibi hacimli sayfalara sahip eser türleri açısından noter tasdikinin maliyetli bir yöntem olmasıdır.

2-İadeli Taahhütlü Mektup veya E-mail

FSEK kapsamında sayılan eser türlerinden herhangi birisi içerisinde yer alan eserin bir kopyasını ( mümkün olan eser türleri için geçerli) iadeli taahhütlü mektupla kendinize göndermek ve mektubu açmadan saklamak eser sahipliğinin ispatı için kullanılan pratik ve en az maliyetli yöntemlerden birisidir.

Eserin nihai halini kendi mail adresinize göndermeniz de eser sahipliğinin tespiti açısından diğer yöntemlerle karşılaştırıldığında maliyetsiz yöntemlerin yegânesidir. Ancak, bu yöntemi başlı başına tercih etmek eser sahiplerine önerilmemektedir. Nitekim bilgisayar korsanları tarafından e-mail adresinin hacklenmesi ve/veya başkaca yöntemlerle e-mail kutusunda oynamalar yapılması eser sahipliğinin tespiti noktasında can sıkıcı sonuçlara neden olabilir. E-mail yöntemi, diğer sayılan yöntemlerin yanında tabiri caizse “stepne” olarak kullanılmalıdır.

3-Zaman Damgası ( Timestamp )

5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu md.3/h’ye göre, zaman damgası, bir elektronik verinin, üretildiği, değiştirildiği, gönderildiği, alındığı ve/veya kaydedildiği zamanın tespit edilmesi amacıyla, elektronik sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından elektronik imzayla doğrulanan kaydı ifade etmektedir.

Günlük hayatımızda elektronik uygulamaların her geçen artması beraberinde e-ticaret anlayışını da getirmiş; özellikle örneğin bir sözleşmenin imzalanması, herhangi bir başvurunun yapılması veya ödemenin yapılması gibi pek çok işlem için tarih ve saatin kanıtlanmasına ihtiyaç duyulur hale gelinmiştir. Bu nedenle, sözü edilen bu ihtiyaç, zaman damgası (timestamp) oluşturulmasına da vesile olmuştur.

Zaman damgası ile belli bir verinin belirtilen bir tarihte var olduğu kanıtlanır. Böylelikle, zaman damgası sunucusu, zaman damgasını imzalamak için açık anahtar teknolojisi kullanarak, verinin bütünlüğünü ve belirli bir tarihteki varlığını onaylamış olur[12]. Ancak zaman damgası vurulmuş bir elektronik belgenin ispat gücünü kuvvetlendirmek için diğer koşulların yanı sıra belgenin hazırlandığı ile düzenlendiği zamanın herhangi bir şüpheye mahal vermeyecek şekilde düzenlenmiş ve tespit edilmiş olması gereklidir[13]. Fikir birliği ile müşahede edileceği üzere, ancak ve ancak günümüzdeki teknolojik güvenlik önlemlerinin yeterince gelişmesi halinde teknolojik ilerlemelerden zarar yerine fayda görebilmek bir anlam ifade edecektir. Dolayısıyla elektronik belgeler, fiziki belgelerden farklı olmayıp onların sahip olduğu ve yerine getirdiği görevleri yerine getirebilmeli ve taklit edilme hususunda da yeterli güvenlik sistemleri geliştirilmelidir.

Söz konusu elektronik belgenin oynanmamış, güncel ve değiştirilmemiş olduğunu söyleyebilmek ve neticesinde sağlıklı zaman bilgisi elde edebiliyor olmak teknolojik anlamda ne yazık ki çok güçtür. Normal bilgisayarlarda ve işletim sistemlerinde zaman ayarı ( tarih ve saat) çok kolay bir şekilde değiştirilebilmektedir[14]. Dolayısıyla, elektronik belgelerde zaman ayarının güvenliğini sağlayabilmek ispat hukuku açısından daha da önemli bir hale gelmektedir. Bu noktada, bu güvenliği, elektronik sertifika hizmet sağlayıcısı ( ESHS ) sağlayacaktır[15]. Nitekim, yukarıda da ifade edildiği gibi, eğer zaman damgası kişinin kendi bilgisayarında oluşturulursa bunun değiştirilmesi çok kolay olacaktır. ESHS, zaman damgası hizmeti sağlayan kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek veya özel hukuk tüzel kişileridir.

ESHS’lerin genel çalışma prensiplerini inceleyecek olursak, ESHS, kendisine iletilen her metni otomatik olarak kendisine iletilen gün, saat ve dakikayı gösteren bir dijital ek eklemek suretiyle açık anahtar sahibinin kimliğini de sertifikaya bağlayarak zaman damgasını metne ekler ve bu şekilde onaylar[16]. Böylelikle, açık anahtar sahibinin imzası ile zaman damgası birbirine bağlanarak sonradan zaman damgasında yapılacak değişikliklerin önüne geçilmeye çalışılmaktadır[17]. ESHS, yaptıkları bu işlemler ile açık anahtarların yayınlanma, özel anahtarların güncellenmesi, sertifika bilgilerinin saklanması gibi görevleri üstlenmiş olup, üstlenilen görev kapsamında kalmak şartıyla hukuksal sorumlulukları da bu çerçevede doğmaktadır.

Bu aşamada, zaman damgasının geçerliliğine yönelik Yargıtay’ın görüşü ise önem arz etmektedir. Şöyle ki,

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ 2005/6376E., 2007/2551K., 16.04.2007 sayılı kararında,

Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi için; öncelikle e-posta yoluyla virüs gönderilerek sistemine zarar verilmiş bir bilgisayarda incelemenin olaydan hemen sonra yapılması ya da inceleme yapılacak bilgisayarın olaydan sonra inceleme anına kadar hiç kullanılmamış olması; bilgisayarda virüslü dosya üzerinden inceleme yaparken ilk işlem olarak, söz konusu dosyanın birebir yedeğinin alınması, ikinci olarak birebir yedeğin değiştirilip değiştirilmediğinin tespitine yarayacak zaman ve bütünlük kontrolü imkanı sağlayan değerin ( hash ) belirlenmesi; bir e-postanın kimden geldiğinin tespiti için de, ilk olarak e-postayı gönderen IP adresinin bulunması, daha sonra da bulunan IP adresinin belirtilen tarih ve saatte hangi abone tarafından kullanıldığının ve o abonenin kimlik ve açık adres bilgilerinin talep edilmesi, bulunan IP adresini kullanan abonenin sanıkla bağlantısının araştırılarak tespiti gerekir.”

Yargıtay kararında da ifade edildiği üzere, bir başka deyişle, ileriki bir tarihte oluşturulan dosyanın değiştirilmediğini göstermek için benzer işlemin tekrarı yapılır, eğer ki sonuç-özet değer yani hash değerleri aynı bulunursa dosyanın orijinal yani zaman damgası vurulduğu tarihten itibaren değişmediği sonucu ortaya konulmuş olmaktadır. Yargıtay da yukarıdaki kararı ile zaman damgasının hash değerinin belirlenmesi halinde, zaman damgası içeren belgeye hukuki delil vasfı atfedeceğini vurgulamaktadır.

Bu kapsamda, zaman damgasının hukuki delil olarak kullanılabilmesi için bir zaman damgasının ne kadar güvenlikli olduğunu da göz ardı etmemek gerekir. Zaman damgası üretimleri belli başlı standart güvenlik teknolojilerine dayanmaktadır. Bunlara örnek olarak, iyi bilinen ilkel şifreleme yöntemleri, genel anahtarlar ve ortak anahtar altyapısına eşlik eden sertifikalar gösterilebilir. İlkel şifreleme yöntemleri ise, kısa anahtar uzunlukları nedeniyle zayıflayabilir hatta koparılabilir. Bu nedenle sertifikalar iptal edilebilir ve bunun doğal sonucu olarak sertifikanın geçerliliği de sona erecektir. Bu sebeplerle yıllar geçse de zaman damgasının geçerliliğini garanti eden yeni çözüm mekanizmalarının bulunması gerektiği bazı yazarlarca ifade edilmektedir[18].

Doktrinde ifade edilen bir görüşe göre ise de[19], güvenilir bir zaman damgası, şayet Kanuna uygun kurulmuş ESHS’lerden alınmışsa, dışarıdan bir müdahale sonucunda kesinlikle değiştirilemeyeceği gibi, belgenin sahibince ( kullanıcı ) dahi değiştirilemeyecek niteliktedir. Bu görüşe göre, her kullanıcının açık anahtar ve özel anahtar olmak üzere iki anahtarı bulunmaktadır. Açık anahtar, herkes tarafından bilinirken, özel anahtar sadece sahibi tarafından bilinebilir. Zaman damgası ise, açık anahtar altyapısına dayalı bir sistemle çalışmaktadır. Zaman damgasında, iki anahtar sistemi de birlikte kullanılmakta, bu anahtarlardan birinin şifrelediği metni diğeri de açabilmektedir. Sistemde iki anahtar koordineli şekilde işler gözükse de, bu iki anahtarın herhangi biri kullanılarak asla diğer anahtar elde edilemez. Konuyu kısaca açarsak, açıklanan bu zaman damgası sisteminde, zaman damgası şu şekilde çalışmaktadır[20]:

Hash fonksiyon kullanılarak zaman damgası eklenmek istenen belgenin özet değeri elde edilir. Her belgenin özet değeri bir diğer belgeden farklı olup, belge değiştikçe özet değer de değişecektir. ESHS’ye gönderilen bu özet değere ESHS zaman damgasını ekler ve bu sefer zaman damgası eklenmiş belgenin özet değeri ESHS tarafından hesaplanır. Nihai olan bu özet değer, ESHS’nin kendi özel anahtarıyla imzalanarak zaman damgası talebinde bulunana gönderilir. Bu sistemde kullanılan tek yönlü fonksiyon nedeniyle özet değerden belgenin aslı elde edilemeyeceğinden ESHS’nin dahi belgeyi görmediği ve bilmediği ifade edilerek veri gizliliğinin tam olarak sağlanmış olduğu belirtilmektedir[21].

İşbu görüşe göre, veri gizliliği ESHS’ler yönüyle ele alınmışsa da ESHS’lerin dışarıdan müdahale hususunda veri gizliliğini nasıl koruyabileceği hususu halen cevap bulabilmiş değildir. Nîtekim, sistemsel oynamalar, deşifreler ile zaman damgası ve zaman damgası vurulmuş belgenin içerik güvenliğinin tam anlamıyla nasıl sağlanacağı bilinmemektedir. Zaman damgasının veri güvenliğinin sağlanması hususunda ilerlemeler kaydedilmesi gerekmektedir. Zaman damgasının güvenliğine ilişkin tüm bu hususlar, zaman damgası içeren belgenin ispat vasıtası olarak hukuki değerine ihtiyatlı yaklaşmamız gerektiğini gözler önüne sermektedir.

V- FİKİR VE SANET ESERLERİ KANUNUNA GÖRE İSPAT HUKUKU

Dava konusu edilen hakkın, gerçekten var olup olmadığının anlaşılması, hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağlamış olduğu olayların doğru olup olmadığının tespit edilmesiyle ortaya çıkmaktadır[22]. Böylelikle, tarafların dayandığı olayların var olup olmadığı hakkında mahkemeye kanaat verilmesine ispat denir[23].

Türk Medeni Kanunu ( MK ) madde 6’ya göre, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.

Hukuk Muhakemesi Kanunu ( HMK )’nın ispat yüküne ilişkin 190. maddesine göre ise de, “ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanunî bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf kanunî karinenin aksini ispat edebilir”.

Yukarıda bahsedilen genel kurallar yanında ( MK madde 6, HMK madde 190 ) FSEK 76/2 ispat başlıklı maddesinde ispat yükü ve usulü bakımından özel bir düzenleme mevcuttur. Bu maddeye göre, “bu Kanun kapsamında açılacak hukuk davalarında mahkeme, davacının iddianın doğruluğu hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yeter miktar delil sunması hâlinde, korunmakta olan eserler, fonogramlar, icralar, filmler ve yayınları kullananların, bu Kanunda öngörülen izin ve yetkileri aldıklarına dair belgeleri veya tüm yararlanılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların listelerini sunmasını isteyebilir. Belirtilen belge veya listelerin sunulamaması tüm eser, fonogram, icra, film ve yayınların haksız kullanılmakta olduğuna karine teşkil eder”.

FSEK, bu özel düzenlemeyle, görüldüğü üzere; mahkemeye, davalılara, kullandıkları eser ve/veya bağlantılı haklara ilişkin belgeleri veya listeleri sunmaları yönünde emir yetkisi vermiştir. Böylelikle, davalılara tabiri caizse aleyhlerine sonuç doğuracak belgeleri ibraz mecburiyeti de bu maddeyle getirilmiş olmaktadır. En nihayetinde, bu madde gereğince ilgili belge ve listeleri sunmayan veya sunduğu belge ve listeler aleyhine olan davalı, davayı kaybedecektir.

FSEK madde 76/2’ye göre, ispata ilişkin bu hüküm, ancak FSEK’e dayalı olarak açılacak olan hukuk davalarında uygulanacaktır. Bu maddeyle beraber görüleceği üzere, davacı açısından davacının dayandığı vakıalar yönüyle yaklaşık ispat yeterli iken, davalı açısından savunma faaliyetini tam ispat ölçüsünde yerine getirmesi aranmaktadır.

VI- SONUÇ VE DEĞERLENDİRME

Eser sahipliğinin kime ait olduğunun tespitinde hangi yöntem tercih edilirse edilsin, bu yöntemler sadece hakkı, tarih ve içerik itibariyle kanıtlayan belge niteliğinde olup, bu yöntemlerin, eser sahipliğine yönelik ilgilisine hak ihdas etme vasıfları ise asla bulunmamaktadır. Eğer ki, üçüncü kişi, gerçek eser sahibinden önce, gerçek eser sahibinin esere ilişkin belge tarihinden önce tarihli bir belge sunarsa, gerçek eser sahibi bu durumda telafi edilmesi güç olan mali ve manevi hak kayıplarına uğrayabilir.

Eser sahipliğine ilişkin herhangi bir hak kaybına uğramamak için, gerçek eser sahibinin eserini alenileştirmeden ( ait olduğu kişiden başka kişilerce bilinmeyen gizli bilginin, olgunun, olayın veya şeyin üçüncü kişiler bilmeden, görmeden, dokunmadan, dinlemeden kısacası üçüncü kişilerin idrakine sunmadan[24]) yukarıda sayılan yöntemlerden herhangi birisi ile eserini ispat koruması altına alması tarafımızca tavsiye edilmektedir. Böylelikle herhangi bir suretle esere/eser sahibine karşı yapılan tecavüzlere karşı hukuksal çözüm yolları daha kolay kat edilmiş olacak ve eser sahibi FSEK kapsamında haklarını layıkıyla koruma altına almış olacaktır.