Hukuka Her Halükârda Uymak ve Hâkimin Hukuku Reddetme Hakkı ve Görevi

Pectus facit jurisconsultum[1]

Hukuka her halde ve şartta uymak bize ne kazandırır ne kaybettirir? Her şey yazılı kanunlara ve/veya hukuka uygunsa her husus adil midir? Pozitif hukuk her zaman gerçek manada bir hukuk mudur? Bu soruların cevabını arayan şahsiyetlerden birisi de 21 Kasım 1878 doğumlu Gustav Lambert Radbruch’tur. Radbruch, zamanında Weimar Cumhuriyeti’nin Adalet Bakanlığı’nı da yapmış ve 1922 tarihli Alman Ceza Kanunu Tasarısı’na da önemli ölçüde katkıda bulunmuştur. Daha sonra tekrar akademiye dönmüşse de Nazi Rejimi’nin etkisiyle görevinden alınmıştır.

Gelgelelim “Radbruch Formülü” olarak bilinen terime. “Radbruch Formülü” iki parçadan oluşmaktadır.

Tahammül edilemezlik,

Yadsıma/inkar,

Formülün birinci parçası gereği; adaletten ayrılmak tahammül edilemez düzeye eriştiğinde yasa, adalet karşısında geri çekilip hukuki geçerliliğini yitirir.

Formülün ikinci parçası ise adaletin özü olan eşitliğin yasama faaliyetinde bilinçli olarak kabul görmemesi halinde pozitif yasaların hukuki karakterini kaybetmesidir.”[2]

Bu satırlarda her şeyden önce hukuku uygulayan kişiler ve diğer vatandaşlar ayrımı önemli olabilmektedir. Şöyle ki, bir kişi tamamen adaletsiz bir yasayı kullanarak kendi lehine kazanç elde etmek isteyebilir. Duruma göre bu niyeti belki bir noktaya kadar makul bile görülebilir. Pozitivist hukuk anlayışı ile yetişmiş insanlara normal gelebilen bu anlayış ne yazık ki kimi noktalarda adaletten sapma göstermektedir.

Normal bir vatandaşa bazı olaylar ile alakalı olarak hukuka uygun olan şeyin adaletli olmadığını anlatmak imkânsız olabilir. Ancak adalet mesleği mensupları ve özelde ise hakimler ise görevleri gereğince adaletin ne manaya geldiğini bilir yahut bilmesi gerekmektedir.

Kimi zamanlar Nazi Almanya’sında olduğu gibi yasama organı tarafından birtakım imtiyazlı kişilere yahut devletin kendi kişiliğin korumak gayesiyle özel kanunlar veya düzenlemeler yapılabilmekte ve geriye kalan azınlık tarafından ise istemsiz de olsa bu kurallar kabul edilmekte veya edilmek zorunda bırakılmaktadır.

Hal böyle olunca ise adaletin en temel mevzuu olan eşitlik yok sayılmaktadır. Bu yönüyle hukuku elinde bir kılıç olarak sallayan kimselere karşı toplumun yegâne koruyucusu hukukçular, özelde ise hakimler olmaktadır. Bu yönüyle de hakimlere bu gibi durumlarda büyük bir sorumluluk düşmektedir.

Tarihin yazdığı bir olay ise Almanya’da yaşanmıştır. Olayda, savaşın üçüncü senesinde bir adliye çalışanı olan Puttfarken isimli şahsın, Göttig isimli bir taciri, tuvalet duvarına “Hitler bir seri katildir ve savaşın sorumlusudur” yazdığı için ihbar etmiştir. Göttig ise yapılan yargılama(?) sonucunda idama mahkûm edilmiş ve bilahare idam edilmiştir.

İhbarcı Puttfarken ise ihbarı nedeniyle, savaş sonrasında yargılanmış ve ömür boyu hapse mahkûm edilmiştir. Puttfarken’in mahkûmiyetinin sebebi ise pozitivist hukuk anlayışına terstir. Çünkü Puttfarken yazılı kurallara ve hukuka tamamen riayet etmiştir.

Ancak Puttfarken’in adalet saikiyle hareket etmediği aşikardır. Zira ihbarda bulunurken, Göttig’i, adaletsiz ve hukuku elinde bir silaha dönüştüren bir yapıya teslim ettiğini hiç şüphesiz bilmektedir.

Puttfarken, bu şekilde hukukun bir silah olarak kullanıldığını açıkça bilmesine rağmen bu eylemi yapması sebebiyle bu eylemi hukuki değildir. Diğer husus ise Puttfarken’in eyleminde, kendisine atfedilebilecek kusur olup olmadığıdır.

Burada ise mahkemeyi araç olarak kullanıldığını bilmesine rağmen ve işbu mekanizmayı kullanarak bir insanın hayatına mal olmak sebebiyle “dolaylı faillik” ten suçlu bulunmuş ve ömür boyu hapse mahkûm edilmiştir.

İnsan hayatı hakkında bir karar verilecekken kanunun ne dediğinden daha çok, adalete odaklanılması gerektiğini ve yasa böyle emrediyor, içtihatlar bu şekilde ve ben bunu uygulamak zorundayım demenin adalete hiçbir katkısının olmadığını Radbruch böyle ifade etmektedir.

“Yurttaşların haksız dahi olsalar yasalara itaat görevi varsa, yargıçların da bu haksız yasalara karşı direnmek hakları ve görevleri vardır. Yargıçlar bu haklarını kullanmazlar, bu görevlerini idrak edemezler ise, yurttaşlar onların yerlerine geçerler. Yargıcın hukuk yaratmak işlevi işte burada, bu eleştirel tutumda gerçek anlamını bulur. O kendisinde bu cesareti bulmalı, bu sorumluluğu yüklenmelidir. Bunun için ise, tüm yurttaşlara güvencesini vereceği şeyi, özgürlüğünü almalıdır. Nemo dat, quod non habet (kimse kendisinde olmayan şeyi başkasına veremez).”[3]

Bu itibarla da hukuku salt yasama organının koyduğu kurallar bütünü olarak görmek biz hukukçular için en büyük trajedi olacaktır. Nitekim çıkarılan yasaların adaleti yansıtmadığının anlaşıldığı anda hukukçu bu sorumluluğu alabilmelidir.

Sonuç olarak hukuka sadece pozitivist bir bakış açısıyla bakmanın kimi zaman sakıncalı olabileceği ve adalete zarar vereceği aşikardır. Bu sebeple de herkesin, ayrıca da toplumun özgürlüklerinin koruyucusu olması gereken kişilerin özgürlüğünü kazanması ve gerekli durumda da o özgürlükten severek ve isteyerek vermesi gerekmektedir.

Anayasada da yer alan kanunsuz emiri bir de bu yorum ile düşünmemiz gerekmektedir.

“Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.”[4] denmektedir.

Hâkim ise söz konusu hususlarda, adaletsiz bir yasaya dayanarak hüküm vermek zorunda ise kendisi hukuk yaratma işlevinin bir parçası olarak hukuksuz kanunları uygulamama ve direnme hakkı ve sorumluluğuna sahip olabilmelidir.

Bu itibarla da kimi zamanlarda hukukçuların artık “yasa yasadır” mottosu yerine “yasa sadece yasa değildir.” demesi gerekmekte ve üzerine düşeni yapması gerekmektedir.

Av. Ahmet Muhammed Furkan DOĞAN