Kanal İstanbul İşbirliği Protokolünün Hukuki Geçerliliği

Kamuoyuna yansıyan bilgilerden; İstanbul Kanalı veya Kanal İstanbul olarak adlandırılan projenin yapımında, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin 01.08.2018 tarihinde İşbirliği Protokolü imzalayıp, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi’nin bu Protokolü 12.10.2018 tarihli ve 1608 sayılı kararı ile onayladığı, bu Protokole karşı idari yargıda açılan iptal davasının devam ettiği anlaşılmaktadır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendine göre; “Yetkili organların kararını almak şartıyla, büyükşehir belediyesi adına sözleşme yapmak, karşılıksız bağışları kabul etmek ve gerekli tasarruflarda bulunmak”, büyükşehir belediye başkanının yetki ve görevleri arasında sayılmıştır.

Madde hükmünden görüleceği üzere; büyükşehir belediyesi adına başkanın sözleşme imzalaması, yetkili organların kararını alma şartına bağlanmıştır. Maddenin düzenlenme şekli itibariyle; yetkili organ kararının ön şart olduğu, başkanın önce kendi iradesi ile sözleşme akdedip, daha sonra yetkili organ kararıyla bu tasarrufunu onaylatması şeklinde bir usulün öngörülmediği, maddenin bu sonuca varmaya elverişli şekilde kaleme alınmadığı görülmektedir. İdarenin yetkisizliğinin esas olup, yetkinin istisna olduğu dikkate alındığında; büyükşehir belediye başkanının, yetkili organ kararı olmaksızın büyükşehir belediyesi adına sözleşme akdedemeyeceği, bu şekilde bir tasarrufta bulunmuşsa, bu tasarrufun sonradan yetkili organ kararıyla onanmasına dair 5216 sayılı Kanunda bir usul öngörülmemesi sebebiyle, yetkili organ tarafından verilen bir karar olmaksızın başkanın büyükşehir belediyesi adına sözleşme imzalayamayacağı kabul edilmelidir.

Başkanın; yetkili organ kararı alınmaksızın büyükşehir belediyesi adına sözleşme imzaladığı durumda, bir idari işlem olarak bu sözleşme “yetki” unsuru yönünden sakat olacaktır. Bir görüşe göre; sözleşmenin imzalanmasında Kanunun öngördüğü usul izlenmediğinde, idari işlem “şekil” yönünden de hukuka aykırıdır. Bir idari işlemin beş unsurundan birisinin eksik olması halinde, o idari işlemin hukuka uygunluğundan ve hukuki geçerliliğinden bahsedilemeyeceği nettir.

Bununla birlikte; büyükşehir belediyesi adına sözleşme akdetmek ayrı bir idari işlem olup, bu sözleşmeden dönmek/vazgeçmek de ayrı bir işlemdir. “Usulde paralellik” ve “yetkide paralellik” ilkeleri gereğince; bir idari işleminin geri alınması, o işlemin tesis edilebilmesi için Kanunda öngörülen şartlarla aynı usule tabidir. Bir başka ifadeyle; büyükşehir belediyesi tarafı olduğu sözleşmeden vazgeçmek/çekilmek istediğinde, bu vazgeçme/çekilme o sözleşmenin hukuka uygun şekilde akdedilme usulü ile aynıdır. Bu doğrultuda; sözleşme usule aykırı şekilde akdedilmiş olsa bile, bu iradenin geri alınması için yetkili organ kararının gerekli olduğu ileri sürülebilir. Ancak sözleşmenin, “yetki” ve/veya “şekil” unsurları yönünden hukuka aykırılık sebebiyle idari yargı kararıyla iptal edilmesi halinde, idari işlem tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkacağı için, başkanın veya yetkili organın tasarrufuna ihtiyaç bulunmayacaktır.

İdari işlemin yokluğundan bahsedebilmek için; idari işlemin unsurlarında derhal fark edilebilir nitelikte ağır ve açık sakatlıklar bulunması gerektiği, Danıştay’ın kararlarında ve doktrinde kabul edilmiştir. Bunun dışında; idari işlemin unsurlarında mevcut olağan hukuka aykırılıklar ise, işlemin geçerlik koşullarına ilişkin olduğundan, böyle bir durumda, ortada hukuka aykırı ve iptal edilebilir, ancak iptal edilinceye kadar geçerli olan bir idari işlem bulunmaktadır. Dava açıldığında; bu işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapılarak, hukuka aykırılığının saptaması halinde iptaline karar verilmektedir ki, yetki ve şekil unsurlarında tespit edilen sakatlıklar da iptal sebepleri arasında sayılmıştır. Bu tür bir iptal nedeni; idarenin takdir yetkisine giren “yerindelik” olarak görülüp, hukukilik denetiminin de dışına çıkarılamaz. Nitekim idari işlemin sebep ve maksat unsurları da; idarenin yerindelik tercihini kapsayacak şekilde iptal sebebi sayılamamakla birlikte, bir işlemin hukuki ve fiili gerekçeleri ile işlemde kamu yararının üstün tutulup tutulmadığı yönlerinden hukukilik denetimine tabi olurlar. Kanaatimizce; idari işlemin kamu yararı bakımından gerekliliği, yani maksat unsuru denetimi çok önemlidir, üstün kamu yararının gözetilmediği hiçbir işleme izin verilemez. Çünkü bir işlemin sebebi ortaya koyulduğunda; bunun kamu açısından ne anlama geldiği ve kamu yararının üstünlüğünün gözetilip gözetilmediği asıl önemli husustur.

İdari işlemin “yok hükmünde” olması, yargı kararlarında ve doktrinde oldukça tartışmalı bir konu olarak süregelmiştir. Bu tartışmanın hala devam ettiği görülmektedir. İptali için hakkında dava açılan bir idari işlemin ve tasarrufun yürütmesinin durdurulmasında; açıkça hukuka aykırılığın arandığı dikkate alındığında, “yokluk ve yokluğun tespiti” ve “hukuka aykırılığa bağlı iptal” kavramlarının birbirine karışabildiği görülebilmektedir. Ancak belirtmeliyiz ki; idari işlem ve tasarruflar ile yargı kararları bakımından “yokluk” tercih edilmez. Tümü ile yetkisizlik ve kararda aranan hiçbir şekil kuralına uyulmaması durumunda “yokluk” kavramı gündeme gelebilir. Örneğin; bir hakimin ölüm cezasına veya bir asliye hukuk hakiminin alacak davasında hapis cezasına karar vermesi veya idari işlem için aranan kararın yetkili makamca sözlü bildirilip, bunun tutanağa geçirilmesiyle yetinilmesi, fakat ortada karar olarak nitelendirilebilecek bir kararın olmaması (bina yıkımı ile ilgili yetkili amirin emri olduğu halde, ortada binanın imara aykırılığına ve yıkılmasına ilişkin idarece alınmış bir kararın bulunmaması). “İdari işlem” sayılan kararın verildiği, ancak işlemin usul veya dayanak eksiğinin bulunduğu durumda, yokluktan değil, iptale tabi hukuka aykırılıktan bahsedilecektir. Aşağıda yer verdiğimiz Danıştay kararlarında, “yokluk” kavramının dar yorumladığı ve verdiğimiz son örneğin idari işlemin iptali kapsamında değerlendirilmeye çalışıldığı ileri sürülebilir ki, biz ise bu kararların son örneğimizi kapsadığını düşünmekteyiz. Binanın kaçak olduğu durumda verilen yıkım emrinin hukuka aykırılığından bahsedileceği, fakat yoklukla malul olmayacağı da savunulabilir ki, bu fikre iştirak etmemekteyiz.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun kararlarında; idari işlemin hangi hallerde yok hükmünde sayılacağına ilişkin kriterlerin belirlendiği, bu karardan sonra Danıştay daireleri tarafından verilen kararların da, bu kriterleri benimsediği görülmektedir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 04.10.2007 tarihli, 2007/265 E. ve 2007/1819 sayılı kararına göre;

"Bu bağlamda, yargısal içtihatlarda ve öğretide, yokluk halinin ancak işlemin asli kurucu öğesi olan yetki öğesi yönünden incelemesinde fonksiyon veya yetki gaspı hallerinin saptanması veya yasanın açıkça yasakladığı bir konuda yapılması halinde mümkün olabileceği kabul edilmektedir. Herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinin kamu kurumu yerine geçerek kamulaştırma kararı alması veya görev süresi sona eren bir kamu görevlisinin görevden ayrıldıktan sonra işlem tesis etmesi 'yetki gaspına'; belediye meclisine yasayla açıkça verilen bir yetkinin doğrudan belediye başkanınca kullanılması ise ‘fonksiyon gaspı'na örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi durumlarda, işlemin varlık koşulları oluşmamış olduğundan bizzat işlemin yokluğu sonucu doğmakta, işlem hiç doğmamış, var olmamış sayılmakta, bu tür işlemlere karşı açılacak davalarda yargı yeri işlemin yok hükmünde olduğuna karar vermektedir”[1].

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 25.01.2016 tarihli, 2015/4416 E. ve 2016/57 K. sayılı kararına göre;

“İdare Hukukunda yokluk kuramı, ‘bazı önemli hukuka aykırılıkların, işlemin geçerliliği ile birlikte, doğrudan işlemin kendisini de ortadan kaldıracağı’ tezinden yola çıkılarak ve özel hukuktan etkilenerek ortaya çıkmıştır. Bu kurama göre; yokluk hali, hukuka aykırılığın, ancak işlemde çok ağır ve bariz sakatlıklar doğurması halinde ileri sürülebilir.

Öğretide yokluk kuramı, işlemlerde, ‘geçerlilik’ koşulları ile ‘varlık’ koşullarının birbirinden ayırt edilmesi suretiyle ortaya koyulmuştur. Buna göre; işlemin geçerlilik koşullarının oluşmaması halinde işlem sadece ‘iptal edilebilir’ iken, varlık koşullarının oluşmaması halinde işlem yoktur. Birincisinde, ortada bir idari işlem vardır, ancak hukuka aykırıdır; varlık koşullarının yokluğu halinde ise, işlem hiç doğmamış kabul edilir ve idari işlemin yokluğu sonucu doğar. Yani ağır ve bariz sakatlıklar, işlemin yokluğuna yol açmaktadır.

Yokluk kuramının İdare Hukukunda uygulanabilirliği hususu öğretide oldukça tartışmalı bir konu olup, çok sınırlı bir alanda, sadece fonksiyon ve yetki gaspı hallerinde ya da işlemin idare hukuku ilkeleri veya kanunlarla açıkça yasaklanan bir konuda yapılması ve böyle bir işlemin temel hak ve özgürlükleri kullanılamaz hale getirmesi durumunda yokluk halinin varlığı kabul edilmektedir”.

Danıştay 8. Dairesi’nin 03.07.2018 tarihli, 2016/12645 E. ve 2018/3792 K. sayılı kararına göre;

“İdarenin görevlerini yerine getirirken tek yanlı olarak yaptığı irade açıklaması ile hukuksal sonuç yaratan, hukuk düzeninde değişiklik yapan idari işlemler yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygun olmak zorundadır. Bu öğelerden herhangi birinde hukuka aykırılığın bulunması idari işlemi sakatlar ve işlemin iptalini gerektirebilecek nitelikte olabilir.

Bazı işlemler de vardır ki, bunlar, İdare Hukukunda ‘yok hükmünde’ olan işlemler denilen, sakatlıkları çok ağır olan ve hukuk dünyasında hiç doğmamış kabul edilen işlemlerdir. İdare Hukukunda; kurucu öğelerinde derhal fark edilebilir nitelikte ağır ve açık sakatlıkları bulunan işlemler, ‘yok hükmünde’ olan işlemler olarak tanımlanmaktadır.

Bilindiği gibi bir işlemin geçerli olabilmesi için asli ve tamamlayıcı öğeleri taşıması gerekir. Bu öğelerden birisinin bulunmaması işlemi sakat duruma getirir. Bir işlemin tamamlayıcı öğelerindeki eksiklikler de bu işlemi değişik derecelerde sakatlar. Tamamlayıcı öğelerdeki eksiklikler nedeniyle sakat olan idari işlemler usulüne uygun biçimde idarece geri alınıncaya veya aleyhine açılan bir dava sonucu iptal edilinceye kadar hukuk aleminde yürürlüğünü sürdürür. Ancak bir idari işlemin asli öğelerinde eksiklik varsa, bu durum işlemin ‘yok’ sayılmasına neden olur ve ilgililer hakkında hüküm ifade etmezler, hukuksal durumda değişiklik yaratmazlar, çünkü hiç var olmamış sayılırlar.

Bilindiği üzere, yok hükmünde olan işlemlerin iptalleri için dava açmaya gerek yoktur. Fakat, idarenin işlemini yok hükmünde saymayıp yürütmeye devam etmesi, ilgiliyi bu işlemin iptali için dava açmaya zorlayabilir. Bu gibi durumlarda, idari yargı yerince, dava konusu işlemin yok hükmünde olup olmadığının öncelikle araştırılması, eğer işlemin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek nitelikte bir hukuka aykırılık tespit edilirse; süre koşuluyla bağlı kalınmaksızın, dava konusu işlemin yok hükmünde olduğuna karar verilerek uyuşmazlığın çözülmesi gerekmektedir.

…

Yargısal içtihatlarda ve öğretide, yokluk halinin ancak, işlemin asli kurucu öğesi olan yetki öğesi yönünden incelenmesinde fonksiyon veya yetki gaspı hallerinin saptanması veya yasanın açıkça yasakladığı bir konuda yapılması halinde mümkün olabileceği kabul edilmektedir. Herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinin kamu kurumu yerine geçerek kamulaştırma kararı alması veya görev süresi sona eren bir kamu görevlisinin görevden ayrıldıktan sonra işlem tesis etmesi ‘yetki gaspı’na; belediye meclisince çıkarılan yönetmelikle vergi koyulması ise ‘fonksiyon gaspı’na örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi durumlarda, işlemin varlık koşulları oluşmamış olduğundan bizzat işlemin yokluğu sonucu doğmakta, işlem hiç doğmamış, var olmamış sayılmakta, bu tür işlemlere karşı açılacak davalarda yargı yeri işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine karar vermektedir”.

Danıştay’a göre; bir idari işlemin “yok hükmünde” mi yoksa “hukuka aykırı” mı olduğunun tespitinde, “yetki gaspı” ve “fonksiyon gaspı” kriterlerine bakılmalı, bir idari işlem o işlemi tesis etmeye yetkisi hiçbir şekilde bulunmayan merci tarafından gerçekleştirilmişse veya bir idare, sözkonusu idari işlemi şeklen tesis etme yetkisine sahip olmakla ve bu yetkisini kullanma şeklinde usul yönünden sorun olmamakla birlikte, idari işlemin içeriği o idarenin yetki ve görevine girmemekte ise, Danıştay 8. Dairesi’nin yukarıda belirtilen kararında verilen örnekte olduğu gibi örneğin bir idare sadece kanunla getirilebilen vergi yükümlülüğünü, yönetmelik çıkarmak suretiyle düzenliyorsa yasama organı yerine geçerek işlem tesis ettiği sonucuna varılacak ve “fonksiyon gaspı” gündeme gelecek, idare adına irade ortaya koyma veya karar alma yetkisi bulunmayan bir kişinin idarenin alanına giren bir konuda işlem tesis etmesi halinde ise “yetki gaspı” ortaya çıkacak, bu şekilde tesis edilen işlemler ise “yok hükmünde” kabul edilecektir.

Yukarıda yer verdiğimiz kararlarda özetle; bir idari işlem, düzenleme tarihinde o işlemi tesis etmeye yetkili olmayan bir kişi tarafından yapılmışsa veya yürütmenin bir parçası olan idare, diğer erklerin görev alanına giren bir konuda işlem tesis etmişse, bu durumlarda işlemin yokluğu sözkonusu olacaktır. Burada dikkate alınması gereken husus, idari işlemin varlık koşulları ile geçerlilik koşullarının birbirinden ayrılmasıdır. Bir idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu, amaç (maksat) unsurlarından birisinde bulunan sakatlık, o idari işlemin hukuka aykırılığını gündeme getirecek, ancak idare tarafından geri alınıncaya veya yargı kararı ile iptal edilinceye kadar bu işlem yürürlüğünü sürdürecektir. Çünkü bu durumda, idari işlemin geçerlilik şartları tartışılmaktadır. Bununla birlikte; bir idari işlemin varlığının kabulü için aranan şartlarını taşımayan, hukuka açıkça ve ağır şekilde aykırılığı ilk bakışta anlaşılan işlemler “yok hükmünde” sayılacak ve hukuki sonuç doğurmayacaktır. Esasında “yok hükmünde” olan işlemlerde, bu durumun yargı kararıyla tespitine ihtiyaç bulunmamaktadır. Ancak yok hükmünde olan bu işleme geçerli ve yürürlükte olan bir işlem niteliği atfedilerek tasarrufta bulunulduğunda, idari yargıda iptal davası açılması ve bu davada mahkemece işlemin “yok hükmünde” olduğuna karar vermesi gerekecektir.

Yokluk şartlarına ilişkin yukarıda yer verilen içtihat ve açıklamalar açık olmakla birlikte; karşılaşılan hukuki bir sorunda bu kural ve şartların tatbikinde, halen tereddütler ortaya çıkmaktadır. Kanaatimizce, bir idari işlemin yoklukla maluliyetine dair mümkün olduğunca net çizgiler çizilmesi gerekmektedir.

Konumuza dönecek olursak; büyükşehir belediyesinin yetkili organının, yani büyükşehir belediye meclisinin kararı olmaksızın, büyükşehir belediyesi adına başkan tarafından sözleşme akdedilmesi, meclisin sözleşme akdedildikten sonra karar alması halinde, bu sözleşme hukuka aykırılık sebebiyle iptal mi edilecektir, yoksa bu sözleşme yok hükmünde midir?

Bu halde; büyükşehir belediye meclisinin ve büyükşehir belediye başkanının iradelerinin sözleşme yapılması yönünde birleştiği, sadece meclis kararının daha sonra alınması sebebiyle “yetki” ve “şekil” yönünden hukuka aykırılık olduğu, idare mahkemesi tarafından bu gerekçeyle iptal kararı verilebileceği, iptal kararının da geçmişe etkili olacağı, ancak bu idari işlemin “yok hükmünde” olduğunun söylenemeyeceği kanaatindeyiz. Çünkü bu durumda; idarenin hiçbir şekilde tesis edemeyeceği bir işlem veya idare adına irade açıklamaya veya işlem yapmaya yetkili olmayan kişinin tesis ettiği bir işlem sözkonusu değildir. İşlem yetki ve şekil yönleri ile hukuka aykırı olup, iptal kapsamında görülebilir. Çünkü bu idari işlemde, kanun koyucunun emrettiği şekle uyulmamıştır.

Yukarıda yer verdiğimiz Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 04.10.2007 tarihli, 2007/265 E. ve 2007/1819 sayılı kararında geçen; “belediye meclisine yasayla açıkça verilen bir yetkinin doğrudan belediye başkanınca kullanılması ise ‘fonksiyon gaspı'na örnek olarak gösterilebilir” ibaresi, somut olayda yokluğun dayanağı olamaz. Çünkü somut olayda belediye başkanının sözleşme akdetme yetkisi olup, bu görev tümü ile belediye meclisine bırakılmamıştır. Meclise bırakılan, sözleşme akdetme konusunda belediye başkanını yetkili kılmaktan ibarettir. Bunun dışında, sözleşmenin akdedilmesi ve onaylanıp yürürlüğe girmesiyle ilgili belediye meclisinin yetkilendirilmediği görülmektedir. Burada hukuki sorun; sözleşme akdetmeye yetkili olan belediye başkanının bu konuda belediye meclisinden baştan yetki almayıp, imzaladığı sözleşmenin daha sonra onaylanmasından kaynaklanmaktadır ki, bu husus yokluk değil, hukuka aykırılık kapsamında değerlendirilmelidir.

Sonuç olarak uyuşmazlığın konusu; 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu m.18/1-g’ye göre sözleşme düzenleme yetkisi bulunan, ancak bu yetkisini büyükşehir belediye meclisi kararıyla kullanabilecek olan büyükşehir belediye başkanının Kanunda öngörülen usule aykırı şekilde sözleşme akdetmesidir. Sözleşme düzenleme yetkisi Kanunda öngörülen başkanın, bu sözleşmeyi akdettiği tarihte başkan sıfatı devam ediyorsa ve bu sözleşme “fonksiyon gaspı” oluşturacak nitelikte, yani bir başka erkin (yasamanın veya yargının) görevine giren bir tasarruf değilse, bu noktada doktrinin ve Yüksek Mahkemenin kabul ettiği “yetki gaspı” ve “fonksiyon gaspı” unsurları gerçekleşmeyeceğinden, bu idari işlem hakkında yalnızca idari işlemin unsurlarından bir veya birkaçına aykırılık sebebiyle iptal kararı verilebileceği, iptal kararının bu idari işlemi ilk andan itibaren ortadan kaldıracağı, iptal kararı verilmediği sürece ise idari işlemin geçerliliğini devam ettireceği sonucuna varılmaktadır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Beyza Başer Berkün

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

------------------------------------