Dünya’da ve ülkemizde etkisini son zamanlarda bir hayli arttırmış olan koronavirüs salgınında gelinen aşamada aşı çalışmalarında sona gelinerek artık uygulama aşamasına geçilmeye başlanmıştır. Ülkemizde de aşı ithalatı ile uygulanma aşamasına gelen koronavirüs aşısının zorunlu olarak uygulanıp uygulanamayacağı merak konusu olmuştur. İşbu yazımızda, “Koronavirüs aşısı zorunlu olarak uygulanabilir mi? Koronavirüs aşısının uygulanmasında sadece “rıza” göstermek tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirir mi?” sorularını Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu ve Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Yargıtay kararları ışığında hukuki açıdan incelenecektir.

1-) Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Umumi Hıfzısıhha Kanunu açısından;

Anayasa, “temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı, madde 13 uyarınca; “(1) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”, hükmü yer almaktadır. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasada yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa'nın 17. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır. [1]

Anayasa’nın, “kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı, madde 17 uyarınca ise; “(1) Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. (2) Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. (3) Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz”, hükmü ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, “özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı madde 8 uyarınca; “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir”, hükmü yer almaktadır. Buna göre kişinin, özel hayatının dolayısıyla vücut dokunulmazlığının en değer temel haklarından birisi olduğu, bu haklara tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında dokunulamayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla koronavirüs aşısının, kişiye, zorunlu olarak uygulanabilmesi için tıbbi zorunluluk içermesi ve kanunda yazılan haller arasında yer alması gerekmektedir.

Anayasa madde 17/2’de ifade edilen kanunda yazılı haller, 24.04.1930 tarihinde kabul edilen ve günümüzde de halen yürürlükte olan 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nda düzenlenmiş bulunmaktadır. Kanunun, memleket dahilinde sari ve salgın hastalıklarla mücadele başlıklı, madde 57’de, çeşitli hastalıklar (kolera, veba, cüzam vd.)  tek tek sayılarak devamında zikredilen hastalıklardan birinin ortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbirlere başvurulacağı belirtilmiştir. Aynı kanunun, 72. maddesinde ise, 57. madde de sayılan hastalıklara yakalananlara serum veya aşı tatbiki uygulanacağı ifade edilmiştir. Görüleceği üzere kanunun 72. Maddesinde ifade edilen aşı tatbikinin 57. maddede sayılan hastalıklar ile sınırlı olduğu açıkça ortadadır. İlgili kanunun 57. Maddesinde koronavirüs hastalığı yer almadığından 72. madde de ifade edilen aşı tatbikinin koronavirüs hastalığı için zorunlu olarak uygulanamayacağını belirtmek isteriz. Zira aksi halde, Anayasanın 17/2. maddesinde belirtilen, kanunilik şartı gerçekleşmediğinden vücut dokunulmazlığının ihlali meydana gelecektir.

Kanunun 64. maddesinde ise; 57. madde de zikredilen hastalıklardan başka bir hastalığın meydana çıkması halinde bu kanundaki tedbirlerin uygulanacağı ve bu konuda Sağlık Bakanlığı’nın yetkili olduğu ifade edilmiştir. Ancak burada genel nitelikte bir düzenleme yapıldığını görmekteyiz. Kanunun 72. maddesinde ise, 57. madde de zikredilen hastalıklara karşı aşı tatbikinin zorunlu olarak uygulanabileceği ifade edilerek daha özel bir düzenleme yoluna gidilmiştir. Aynı konuda bir özel bir de genel nitelikte bir düzenleme bulunuyor ise, özel nitelikte olan düzenlemenin uygulama alanı bulacağı aşikardır. Zira, vücut dokunulmazlığı gibi önemli en temel anayasal hak üzerinde kısıtlamaya gidilmesinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, anlaşılır ve uygulanabilir olması gerekmekte olup, aksi durum Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin en temel ilkelerinden birisi olan belirlilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir. [2] Aynı şekilde, Anayasa Mahkemesi tarafından incelenen bireysel başvurularda, Umumi Hıfzısıhha Kanunu madde 57’de anılan hastalıklardan birine girmedikçe zorunlu aşının Anayasa’ya aykırı olduğuna karar verilmiştir.

2-) Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına konu “zorunlu aşı” uygulamaları açısından;

Anayasa Mahkemesi’nin, 2013/1789 başvuru numaralı, 11/11/2015 tarihli kararında; Başvurucunun, velayeti altında bulunan çocuğa rızası olmaksızın aşı uygulanmasına ilişkin karar nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiğini iddia ettiği olayda, Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 17. maddesi, ikinci fıkra düzenlemesi ile tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ifade edilerek, zorunlu aşı uygulamasının yapılabilmesi için öngörülebilirlik ve Anayasa'nın 17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olan kanunilik unsurunun gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

Devamında ise, zorunlu aşı uygulaması ebeveyn tarafından reddedilen çocukların, 5395 sayılı Kanun kapsamında korunmaya muhtaç çocuk olarak değerlendirilmesi ve bu kanun kapsamında sağlık tedbiri uygulanarak zorunlu aşının tatbik edilmesinin ilgili idarece belirlenecek olan her türlü aşının tatbiki yetkisi verildiği şeklinde anlaşılmasının olanaklı olmadığı, aksinin kabulü hâlinde uygulanacak tıbbi müdahalenin tür ve kapsamının belirsiz olacağı, bu kapsamda, ilgili kanun hükümlerinin, başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesi gereken unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı belirtilmiştir. Bununla birlikte, aşı uygulamasının Bakanlığın ilgili Genelgesi kapsamında ve belirlenen program çerçevesinde yapıldığı görülmekle birlikte genel ve zorunlu aşı uygulamasına dayanak oluşturacak bir kanun hükmünün mevcut olmadığı, ayrıca, 1593 sayılı Kanun'un 57. maddesinde belirli hastalık türlerinin sayıldığını, 72. maddede ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya çıkması durumunda bir kısım tedbirlere başvurulacağı ve söz konusu tedbirler arasında hastalara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire de yer verildiği, başvurucuya tatbikine hükmedilen HepB, DaBT, İPA, Hib ve KPA türündeki aşıların da 1593 sayılı Kanun'un 57. maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıkları tam olarak karşılamadığı, bu sebeple aşı uygulanması hususunu düzenleyen 72. madde hükmünün, başvuruya konu uygulamanın kanuni dayanağı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca 1593 sayılı kanunun 64. maddesinde yer alan düzenlemenin genel nitelikte bir düzenleme olduğunu ve bu düzenlemenin tek başına Anayasa’nın 17/2’de yer alan kanunilik unsurunu karşılayamayacağı, aşı uygulamasının vücut bütünlüğüne bir müdahale oluşturduğu, somut başvuru açısından, ebeveyni tarafından bebeklik dönemi aşılarının uygulanmasına muvafakat edilmeyen başvurucu hakkında, bebeklik dönemi aşılarının yapılması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulanmasının, başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Yine aynı şekilde, Anayasa Mahkemesi, 2014/4077 başvuru numaralı, 29/06/2015 tarihli benzer nitelikli kararında da, zorunlu aşının, kanunilik unsuru sağlanamadığından, başvurucunun, maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.[3]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise, zorunlu aşı uygulamalarının Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında AİHM içtihadına da konu edildiği ve Mahkemece uygulanan tıbbi müdahalenin boyutuna bakılmaksızın söz konusu müdahalenin fiziksel bütünlük hakkına bir müdahale teşkil ettiği tespitine yer verildiği görülmektedir. Mahkemece ele alınan ve kanunilik şartını sağladığı tespit edilen müdahaleler açısından genel olarak söz konusu uygulamanın bireyin ve toplumun sağlığını korumaya ilişkin meşru amaç dikkate alınarak yapılan dengelemede, bireyin vücut bütünlüğünün korunmasına ilişkin menfaat karşısında kamu sağlığının korunması şeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve söz konusu müdahalelerin özel hayata saygı hakkını ihlal etmediğine hükmedildiği görülmektedir. [4]

Görüleceği üzere gerek Anayasa Mahkemesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından incelenen zorunlu aşı ile ilgili hak ihlali başvuruları hakkında, kişilerin özel hayatının dolayısıyla vücut dokunulmazlıklarının en temel hak ve hürriyetlerinden birisi olduğu, tıbbi müdahale gibi insan vücudunun fiziksel bütünlüğüne bir müdahale teşkil eden eylemlerin zorunlu olarak uygulanabilmesi için, müdahalenin, tıbbi bir zorunluluk içermesi, öngörülebilirlik unsurunu ihtiva etmesi yani kanunlardan doğacak sonuçların önceden kestirilebilir olması ve bunun sonucu olarak kanunilik unsurunun gerçekleşmesi yapılacak zorunlu tıbbi uygulamayı hukuka uygun hale getirecektir. Açıklamış olduğumuz nedenler çerçevesinde, koronavirüs aşısının zorunlu olarak uygulanabilirliği, Anayasa madde 17/2’de yer alan kanunilik şartını ihtiva etmediğinden zorunlu olarak uygulanamayacağını, aksi durumun ise kişilerin temel hak ve hürriyetlerini ihlal eder nitelikte bir uygulama olacağını belirtmek isteriz.

3-) Koronavirüs aşısının uygulanmasında sadece “rıza” göstermek tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirir mi?

Tıbbi müdahale, Hasta Hakları Yönetmeliği madde 4/1-g’de tanımlanmıştır. Buna göre tıbbi müdahale, tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişim olarak ifade edilmiştir. Koronavirüs aşısının uygulaması açısından, hastaya, enjektör aracılığıyla sıvı veya ilaç verme suretiyle tatbikinin gerçekleştirilerek tıbbi müdahalede bulunulacağı ve bu müdahalenin hastanın, temel hak ve özgürlüklerinden birisi olan vücut dokunulmazlığına yönelik bir müdahale oluşturacağı açıkça ortadadır. Söz konusu tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için, hastanın, tıbbi müdahaleye, özgürce ve bilgilendirilmiş şekilde rıza göstermesi gerekmekte, ancak, sadece rıza göstermesi yeterli olmayıp, ayrıca yapılacak tıbbi müdahalenin amacı, niteliği, sonuçları ve olası tehlikelerinin yani komplikasyonlarının da ayrıntılı olarak izah edilerek hastadan aydınlatılmış rıza alınması gerekmektedir. Aksi durumda ise tıbbi müdahaleden kaynaklı olarak hastada meydana gelebilecek olası zararda, yapılan tıbbi müdahale hukuka aykırı olarak yapıldığı için hekimin veya hastanenin sorumluluğu ortaya çıkacaktır. Şöyle ki;

İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi, madde 5 uyarınca; “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman, serbestçe geri alabilir.”  Söz konusu sözleşmede, ana ilke olarak “tıbbi müdahalelere rıza” kavramı öne çıkarılmaktadır. Sözleşme açıkça tıbbi müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve olası tehlikeleri hakkında önceden bilgilendirme ve özgürce verilecek rıza şartını ortaya koymuştur.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2017/8515 Esas, 2020/5427 Karar sayılı ilamı uyarınca; “Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “... alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt yapılacak işleme rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir.” [5] Dairenin kararında görüleceği üzere insan vücuduna yönelik gerçekleşen en ufak bir tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için, hastanın, tıbbi müdahaleye, özgürce ve bilgilendirilmiş şekilde rıza göstermesi gerektiği, sadece rıza göstermesinin yeterli olmadığı, ayrıca yapılacak tıbbi müdahalenin amacı, niteliği, sonuçları ve olası tehlikelerinin yani komplikasyonlarının da ayrıntılı olarak izah edilerek hastadan aydınlatılmış rıza alınması gerektiği ifade edilmiştir.

Aydınlatılmış rıza konusunda, Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.”, düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Madde metninde görüleceği üzere aydınlatılmış rızanın kapsamı ayrıntılı bir şekilde belirtilmiştir. Söz konusu aydınlatılmış rızanın ispat külfeti hekim ya da hastanededir.

Ayrıca, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 2015/11729 E., 2016/9861 K. Sayılı ilamı uyarınca; “Enjektör yapılmadan önce enjektörün komplikasyonları konusunda hastaya bilgilendirme yapılmaması kusurlu davranıştır.” şeklinde içtihatta bulunmuş ve yine aynı şekilde Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 2016/23372 E., 2019/12469 K. Sayılı ilamında da, enjeksiyon yaparken de hastadan aydınlatılmış onam alınması gerektiği belirtilerek önceki kararları ile birlikte içtihat birliği sağlamıştır.[6] Koronavirüs aşısının uygulaması açısından, hastaya, enjektör aracılığıyla sıvı veya ilaç verme suretiyle tatbikinin gerçekleştirilerek tıbbi müdahalede bulunulacağı göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için, enjektörün ve koronavirüs aşısının; amacı, niteliği, sonuçları ve olası yan etkileri ile tehlikeleri yani komplikasyonlarının ayrıntılı olarak izah edilerek hastadan aydınlatılmış rıza alınması gerektiğini defaatle belirtmek isteriz.

SONUÇ: Açıklamış olduğumuz nedenler çerçevesinde, koronavirüs aşısının zorunlu olarak uygulanabilirliği, Anayasa madde 17/2’de yer alan kanunilik şartını ihtiva etmediğinden zorunlu olarak uygulanamayacağını, aksi durumun ise kişilerin temel hak ve hürriyetlerini ihlal eder nitelikte bir uygulama olacağını belirtmek isteriz. Ayrıca, koronavirüs aşısının uygulaması açısından, hastaya, enjektör aracılığıyla sıvı veya ilaç verme suretiyle tatbikinin gerçekleştirilerek tıbbi müdahalede bulunulacağı göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için, hastanın, aşı tatbikine, özgürce ve bilgilendirilmiş şekilde rıza göstermesi gerekmekte, ancak sadece rıza gösterilmesi yeterli olmayıp, yapılacak aşı tatbikinin amacı, niteliği, sonuçları ve olası tehlikelerinin yani komplikasyonlarının da ayrıntılı olarak izah edilerek hastadan aydınlatılmış rıza alınması gerekmektedir. Aksi durumda ise tıbbi müdahaleden kaynaklı olarak hastada meydana gelebilecek olası zararda, yapılan tıbbi müdahale hukuka aykırı olarak yapıldığı için hekimin veya hastanenin sorumluluğunun ortaya çıkacağını belirtmek isteriz.

-------------------------

[1] Sevim Akat Eşki, § 35, 36

[2] Anayasa Mahkemesi 26.12.2013 gün ve 2013/67 Esas, 2013/164 Karar

[3] Anayasa Mahkemesi’nin, 2013/1789 başvuru numaralı, 11/11/2015 tarihli ve 2014/4077 başvuru numaralı, 29/06/2015 tarihli kararları

[4] Boffa ve diğerleri/San Marino, (k.k.), B. No: 26536/95, 15/1/1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna, §§ 33-38

[5] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2017/8515 Esas, 2020/5427 Karar sayılı ilamı

[6] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 2015/11729 Esas, 2016/9861 Karar ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 2016/23372 Esas, 2019/12469 Karar sayılı ilamı