5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 157 ila 174 maddelerinde ceza soruşturmasının aşamaları düzenlenmiştir. CMK m.160 ve m.161’de; bir suçun işlendiğini öğrenen cumhuriyet savcısının görev ve yetkilerinin neler olduğu belirtilerek, bir suçun işlendiğine dair şüphe üzerine başlatılan ceza soruşturmasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla soruşturma yürüten cumhuriyet savcısının dürüst yargılanma hakkı ile bağlı olduğu, şüphelinin sadece aleyhine değil, lehine olan delilleri de toplamak, değerlendirmek ve şüphelinin haklarını korumak yükümlülüğü olduğu ifade edilmiştir.

Cumhuriyet savcısı; yürüttüğü soruşturmanın sonucunda yeterli şüpheye ulaştığı takdirde iddianame düzenler, aksi halde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verir. CMK m.174’de; savcılık makamınca düzenlenen iddianameye itiraz usulü olmayıp, sadece sunulduğu mahkemenin iddianameyi incelemesi kabul edilmiştir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara/KYOK’a (eski adı ile takipsizlik kararına) karşı, suçtan zarar gördüğünü iddia edenin itiraz hakkı bulunmaktadır[1].

“Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu m.172’ye göre;

(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.

(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hakimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.

(3) Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi veya bu karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi halinde yeniden soruşturma açılır”.

“Cumhuriyet savcısının kararına itiraz” başlıklı CMK m.173’e göre;

“(1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hakimliğine itiraz edebilir.

(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.

(3) Sulh ceza hakimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.

(4) Sulh ceza hakimliği istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.

(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hallerde bu madde hükmü uygulanmaz.

(6) İtirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172 nci maddenin ikinci fıkrası uygulanır”.

CMK m.172/2’ye göre; yalnızca itiraza konu edilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar (eski adı ile takipsizlik kararı) değil, itiraz edilmeyen takipsizlik kararlarından sonra ortaya çıkan yeni delilden hareketle, cumhuriyet savcısı doğrudan iddianame düzenleyemez. Bu durumda kamu davası açılabilmesi amacıyla gerekli olan iddianame hazırlanabilmesi, yani soruşturma dosyasının bir anlamda yeniden açılabilmesi için, sulh ceza hakiminin “izin” niteliği taşıyan kararının alınması gerekir. Bulunan yeni delilin; “yeterli şüphe” oluşturması zorunlu olup, yeni delilin yeterli şüphe kriterine ilişkin değerlendirmesi ise cumhuriyet savcısı tarafından değil, sulh ceza hakimi tarafından yapılır.

Belirtmeliyiz ki; CMK m.172/2’de yer alan sulh ceza hakiminin izin şartı, olağanüstü hal döneminde çıkarılan 02.01.2017 tarihli 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 10. maddesi ile getirilmiş olup, yapılan değişiklikle soruşturmanın amiri sayılan cumhuriyet savcısının yetkisi ve hareket alanı daraltılmış, kapatılmış soruşturma dosyaları konusunda sulh ceza hakimleri ön plana çıkarılmıştır. İtiraza konu edilen takipsizlik kararlarında da benzer usul benimsenmiş olup, CMK m.173/6’da yeni delil ortaya çıktığında uygulanacak usul konusunda m.172/2’nin tatbik edilmesi öngörülmüştür.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar/KYOK verildikten sonra yeni delil ortaya çıkarsa; aynı fiilden dolayı kamu davası açılması gündeme gelebilir, bu anlamda yeni delil, dosyada mevcut olmayan, yani değerlendirmeye alınmayan delildir. Sonradan ortaya çıkan yeni delilin, soruşturma dosyasındaki diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde, iddianame düzenlenebilmesi için “yeterli şüphe” sebebini oluşturması gerekir. Bir başka ifadeyle; "yeni delil" kavramının, durumu değiştiren ve soruşturma sonunda verilen KYOK’u etkileyen, Kanunun aradığı şekilde dava açılması için yeterli şüpheyi temsil eden delil niteliği taşıması gerekir. Maddenin gerekçesinde; “daha önce hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen kişilere ilişkin tekrar soruşturma başlatılabilmesi, elde edilen yeni delilin kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak derecede önemli olması kriterine bağlanmaktadır.” ifadesine yer verilmiştir.

Soruşturma dosyasına giren yeni delil, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmelidir. Süreci değiştiren yeni delil bir tanık beyanı da olabilir, önemli olan bu delilin kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan önce soruşturma dosyasına girip girmediğidir. Yeni delil dosyaya; kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan önce girmişse, kanun yararına bozma yoluna, dosyaya önceden girmeyip yeni girmişse kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın bozulması yönünde CMK m.172/2 ve m.173 gereğince sulh ceza hakimliğine başvuruya gidilmelidir.

Bir delilin; “yeni delil” sıfatı taşıyıp taşımadığına dair takdir yetkisi, cumhuriyet savcısına aittir, yukarıda belirttiğimiz üzere bu yeni delil bir tanık beyanı da olabilir. CMK m.172/2’de; delilin niteliğine ilişkin özel bir şart aranmamış, konu cumhuriyet savcısının takdirine bırakılmıştır. Bununla birlikte; KYOK’dan sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilse bile, aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesinde sulh ceza hakimliğinden izin alınması şarttır. Çünkü dosyaya giren ve yeterli şüphe oluşturduğu düşünülen yeni delilin, kamu davası açmak için yeterli şüpheyi ortaya koyup koymadığı kararını sulh ceza hakimi verecektir. Yeni delil; KYOK ile bitmiş bir soruşturmaya konu aynı fiilden dolayı yeni elde edilmiş bir delil olabileceği gibi, daha önceden elde edilmiş olup da soruşturma dosyasına girmeyen veya soruşturma dosyasında bırakılmış ve dikkate alınmamış bir delil de olabilir. Burada geçen “yeni” kavramını dar yorumlamayıp KYOK ile bitmiş bir soruşturma dosyasında yeterli şüpheye elverişli ve dikkate alınmamış delil olarak değerlendirmek isabetli olacaktır. Aksi halde, yeterli şüpheyi ortaya koyduğuna inanılan ve KYOK ile sonuçlanan bir dosyada cumhuriyet savcısının hata yaptığı veya yanlış karar verdiği iddiası, sulh ceza hakimliğine yapılacak itiraza ve itirazın reddi halinde de CMK m.309’da öngörülen kanun yararına bozma adlı olağanüstü kanun yoluna tabidir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; bitmiş fakat itiraz kanun yoluna tabi bir dosyada ortaya yeni delil çıkmışsa, bu durumda bu yeni delilin KYOK’a yapılacak itiraz kanun yolunda mı, yoksa “yeni delil” sıfatıyla CMK m.172/2’ye göre mi kullanılıp değerlendirileceği sorusunu cevaplandırmak gerekir. Delil soruşturma dosyasında varsa, elbette KYOK’a itiraz edilmelidir. Delil elde edilmiş olup da, dosya dışında ise bu delil de yeni delildir. Ancak gerçekten soruşturmayı etkileyecek bir yeni delil elde edilmişse, fakat henüz KYOK’a itiraz süreci bitmemişse, soruşturma dosyasında yer alamayan bu delilden dolayı KYOK itiraz kanun yolunun değil, CMK m.172/2’de öngörülen “yeni delil” prosedürünün tatbiki isabetli olacaktır. Gerek CMK m.172 lafzı ve ruhu ve gerekse de KYOK yapılan itirazda “yeni delil” başlığı altında itirazda bulunulduktan sonra, itiraz merciince verilecek bir red kararı, başvurucu açısından hakkın kaybı ile sonuçlanabilir. Ancak biz bu hak kaybı düşüncesine katılmamaktayız. Soruşturma sürecini etkileyecek delil KYOK’dan sonra elde edilmiş olup da, bu karara yapılan itirazda kullanılmış ve itiraz mercii başvuruyu reddetmişse, kanaatimizce CMK m.172/2’den kaynaklanan hak kaybedilmiş olmaz. Bir başka ifadeyle; yeni elde edilen delil, CMK m.172/2 kapsamına girdiği sürece, KYOK’a yapılan itirazda kullanılmış olması, CMK m.172/2’de öngörülen usulün kullanılmayacağı anlamına gelmez.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 14.02.2013 tarihli, 1108/4122 sayılı kararında; “Tehdit suçundan Aydın Cumhuriyet Başsavcılığı’nca daha önce tanık T.U’ya ulaşamayıp, dinlenememesi nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de, katılan vekilinin yeniden suç duyurusu üzerine, tanığın Savcılık ve mahkemede sanığın üzerine atılı TCK’nın 106/1 (1.cümle) kapsamındaki ölümle tehdit eylemini doğrular nitelikte beyanda bulunması karşısında, yeni delil olan tanık anlatımı kapsamında, CMK’nın 172/2. maddesi uyarınca, yöntemine uygun biçimde açılmış kamu davası olduğu kabul edilerek delillerin değerlendirilmesi yerine, yanılgılı değerlendirme sonucunda, aynı iddia yönünden daha önce kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği ve bu karar kaldırılmadığı sürece yargılama yapılamayacağı gerekçesiyle sanığın beraatına hükmolunması” ifade edilmiştir[2].

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 17.05.2018 tarihli, 2018/155 E. ve 2018/4231 K. sayılı kararına göre; “Kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilemediği” gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğinin anlaşılması karşısında, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten müşteki vekilince ileri sürülen kullanılmış kitlerin satıldığı iddia edilen şirketlere ve yeni tanıklara dair yeni delillerin CMK'nın 172/2. maddesinde yer alan ‘Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hakimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.’ şeklindeki düzenleme kapsamında değerlendirilerek her zaman yeni bir şikayet ve soruşturma konusu yapılabilmesi mümkün olduğundan, soruşturma aşamasında toplanan deliller değerlendirilerek kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilemediği gerekçesi ile verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine dair İstanbul 12. Sulh Ceza Hakimliği'nin 22/12/2017 tarihli ve 2017/4763 değişik iş sayılı kararına yönelik kanun yararına bozma talebinin reddine karar vermek gerekmiştir[3]”.

Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma evresi sonunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiğinde; aynı veya başka yerde bulunan cumhuriyet başsavcılığı, bu kararın verilmesinden bir süre sonra aynı delil ve emarelere dayanarak iddianame düzenleyemez. Bu şekilde bir iddianamenin düzenlenmesi ve bunun hukuka uygun olabilmesi için; önceki kovuşturmaya yer olmadığı kararından sonra yeni bir delilin ortaya çıkması, ilgili kişi aleyhine olması ve bu delilin sulh ceza hakimliğince mevcut delillerle birlikte değerlendirildiğinde, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe varlığının kabulüne yeterli olması zorunludur[4].

Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 18.05.2011 tarihli, 15399/10681 sayılı kararına göre[5]; Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağını düzenleyen aynı Yasanın 172. maddesinin 2. fıkrası hükmüne aykırı olarak, dosya içeriğine göre hazırlık soruşturmasından sonra yeni delil de ortaya çıkmadığı halde aynı olay nedeniyle şüpheliler S. ve A. hakkında da kamu davası açılıp, yargılama sonunda Yasaya aykırı olarak mahkumiyet hükmü kurulduğu belirlenmekle, 20.11.2007 tarihli iddianame ile yargılama sonunda verilen mahkumiyet hükümleri, adıgeçen şüpheliler yönünden hukuken geçersiz ve yok hükmündedir”.

Görüldüğü üzere; CMK m.172/2’de geçen “yeni delil” kavramı gündeme gelmediği sürece, aynı fiilden dolayı soruşturma başlatılması mümkün değildir.

Doktrinde Malkoç - Yüksektepe’ye göre, hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen şüpheliye karşı önceden bilinmemiş veya hiç bahsedilmemiş veya daha önce bilinmişse de yeterli görülmeyen delilleri kuvvetlendirecek delil, iz ve emareler ortaya çıkmadıkça veya şüphe nedenlerinin takdirinde ağır hata olmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz. Burada bahsedilen ağır hatayı, bariz değerlendirme yanlışlığı ve bariz maddi hata gibi kabul etmek gerekir. Ancak bu hata halinde dosyanın tekrar ele alınması ve dava açılabilmesi mümkündür[6].

Kanaatimizce bahsi geçen ağır hata; cumhuriyet savcısının görevini ihmal etmek veya görevinin gereklerini yerine getirmemek şeklinde, kusurlu bir şekilde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiğinin tespiti olarak kabul edilmelidir. Aksi halde, kanun koyucunun CMK m.172/2’de aradığı “kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça” ifadesinin dışına çıkılmış ve kanunların yargı görevi yapanları bağladığını vurgulayan Anayasa m.138/1’e aykırı hareket edilmiş olur. Müelliflerin sözünü ettiği “ağır hata” kavramı, cumhuriyet savcısı tarafından işlenen görevi kötüye kullanma veya görevi ihmal gibi bir suçun sonucu ile ilgilidir. Elbette bu hususun CMK m.172’de yazılı olması beklenemez. Bu tür bir tespit varsa; bu hukuka aykırılık, KYOK’a yapılan itirazın reddedilmesi halinde, kanun yararına bozma yoluyla düzeltilebilir. Şöyle ki;

CMK m.173/1 uyarınca suçtan zarar gören; KYOK’a karşı sulh ceza hakimliğine itiraz edebilir, suçtan zarar görenin şikayeti hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile itirazı inceleyen sulh ceza hakimliğinin verdiği kararın hukuka aykırı olduğunu iddia eden taraf, bu kararı CMK m.309 uyarınca kanun yararına bozmaya konu edebilir.

“Kanun yararına bozma” başlıklı CMK m.309/1’e göre;(1) Hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir”.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 10.05.2017 tarihli, 2017/201 E., 2017/3917 K. (EK-1) ve Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 20.12.2017 tarihli, 2017/3740 E., 2017/10585 K. sayılı kararlarında; Adalet Bakanlığı’nın, şüpheliler hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı CMK m.309 uyarınca kanun yararına bozma talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre Adalet Bakanlığı; 16.12.2016 gün ve 94660652-105-35-13147-2016-KYB sayılı yazısında, “Soruşturmayı yürüten polis memurları sürekli bana, bizimle işbirliği yap, hakim (…) hakkında rüşvet alıyor, içeriden adam çıkartıyor diye iftirada bulun, senin de suçun olmadığını biliyoruz, bizimle anlaşırsan seni çıkartırız diye söylüyorlardı şeklindeki beyanları karşısında, şüphelilerin atılı suçu işlediklerine dair delillerin kamu davasının açılmasını gerektirir nitelikte bulunduğu, sözkonusu delillerin mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle, 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu” ile bozma talebinde bulunmuştur.

CMK m.172/2’de geçen “yeni delil”, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilirken evrak arasında bulunmayan ve bu nedenle değerlendirme olanağı olmayan delildir. Sonradan elde edilen delil, ya tek başına ya da diğer delillerle birlikte dava açmaya yeter derecede şüpheye dayanak olacak nitelikte bir delil olmalıdır. Ancak bu husus, kovuşturmama kararından sonra elde edilen ve öncesinde hiç değerlendirilmeyen delil hakkında mümkündür. Takipsizlikle sonuçlandırılan soruşturmada dikkate alınıp değerlendirilen bir delilin, kamu davası açmak için yeterli şüphe yönünden değerlendirilebilmesine imkan sağlamayacaktır. Yeniden değerlendirme, ancak takipsizlikle sonuçlandırılan soruşturma dosyasına hiç sunulmayan delil yönünden yapılabilir.

CMK m.172/2; takipsizlikle sonuçlandırılan soruşturma aşamasında bilinen, dosyaya sunulan, fakat kamu davası açmak için yeterli şüphe özelliği taşıdığı halde tümü ile gözardı edilip inceleme dışı bırakılan ve bu şekilde ağır hataya düşülen delilleri de kapsayacak şekilde anlaşılmamalıdır. Takipsizlik kararı sonrası ortaya çıkan delil, cumhuriyet savcısı tarafından yeni delil olarak değerlendirilir ve sulh ceza hakimliği bu yeni delilin yeterli şüphe oluşturduğuna kanaat getirirse kamu davası açılır. Ancak takipsizlik kararından önce mevcut olup da dosya dışında bırakılmayan veya gizlenmeyen, fakat dosyada olup tümü ile gözardı edilen delil; CMK m.172/2 kapsamında değerlendirilmemeli, dosyada mevcut ancak gözardı edilmiş delilin varlığı gündeme geldiğinde, KYOK’a itiraz edilmek kaydıyla kanun yararına bozma yoluna gidilmelidir.

Cumhuriyet savcısı; yürüttüğü bir soruşturmanın sonucunda kamu davası açılabilmesi için yeterli şüpheye ulaştığında iddianamesini düzenlemeli, suçun unsurlarının varlığına dair veya soruşturma kapsamında şüpheli konumunda bulunan kişi hakkında yeterli şüpheye ulaşamadığında ise iddianame düzenlemeyip takipsizlik kararı vermelidir. Bir suçun işlendiği izlenimi veren bir halin öğrenilmesi ve bu basit şüphe ile başlatılan soruşturma kapsamında cumhuriyet savcısı, şüphelinin lehinde ve aleyhinde tüm delilleri toplar ve muhafaza altına alıp değerlendirir. Bu konudaki takdir ve tayin yetkisi, soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısına aittir.

Toplanan deliller ışığında; cumhuriyet savcısının kamu davası açmak amacıyla iddianame düzenlememesi, yani yeterli delil bulunmaması halinde, aynı konuda, aynı delil ve kişiler yönünden yeni soruşturma açılabilmesi mümkün olamayacaktır. Bunun istisnası, itiraz edilmeyen veya itiraz edilmekle birlikte reddedilen takipsizlik kararları yönünden CMK m.172/2 ve m.173/6’da, itiraza konu edilen takipsizlik kararı yönünden ise CMK m.173’de düzenlenmiştir. Bunun dışında; bir cumhuriyet savcısının suç işlemek suretiyle ağır hataya düşüp takipsizlik kararı vermediği bir durumda, takipsizlik kararına konu dosyada mevcut delil ve bilgilerle yeni soruşturma başlatılabilmesi yetkisi bulunmamaktadır. Bu yetki, soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısının bağlı olduğu cumhuriyet başsavcısı ve cumhuriyet başsavcısı vekiline de verilmemiştir.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un cumhuriyet başsavcısının ve cumhuriyet başsavcı vekilinin görevlerini düzenleyen 18. ve 19. maddelerinde de, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla biten soruşturmalar yönünden aksi bir düzenleme, yani CMK m.172/2 ve m.173 dışında bir sebep ve yetki ile cumhuriyet başsavcısı veya cumhuriyet başsavcısı vekilinin, önceki takipsizlik kararının yanında yeniden soruşturma başlatabilmesi veya takipsizlik kararının kaldırılmak suretiyle başka soruşturmaya geçebilmesi mümkün kılınmamıştır.

5235 sayılı Kanunun 18. maddesinin üçüncü fıkrasında, cumhuriyet başsavcısının cumhuriyet savcıları üzerinde gözetim ve denetim yetkisinin olduğu ifade edilmiştir. Cumhuriyet başsavcı vekilinin görevlerini düzenleyen 19. maddenin birinci fıkrasının birinci ve ikinci bentlerinde ise, cumhuriyet başsavcısının verdiği görevleri yerine getiren cumhuriyet başsavcı vekilinin, cumhuriyet savcılarının adli ve idari görevlerine ilişkin işlemlerini inceleyip cumhuriyet başsavcısına bilgi vermekle yetkili ve yükümlü kılındığı görülmektedir.

Tüm bunlar; bir soruşturmanın hangi cumhuriyet savcısına verilmesi, soruşturma yürütülürken soruşturma dosyasının bir cumhuriyet savcısından alınıp bir başka cumhuriyet savcısına verilmesi, soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısının yanına başka bir cumhuriyet savcısı veya cumhuriyet savcılarının dahil edilmesi hususları ve yürüyen soruşturmaların gözetim ve denetim yetkisi ile biten bir soruşturma yönünden hazırlanan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya iddianamenin başsavcılık adına gözden geçirilip onaylanmasını kapsadığı halde, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya iddianame ile biten, başsavcılık inceleme ve onayından da geçip, işlem görüp sonuç doğuran kararlar üzerinde etkili olmayacaktır.

Bir başka ifadeyle; cumhuriyet başsavcısı veya cumhuriyet başsavcısının verdiği yetki ile cumhuriyet başsavcı vekilinin bir soruşturmayı yürütmekle görevlendirdiği cumhuriyet savcısının, yaptığı soruşturma sonucunda kamu davası açılabilmesi amacıyla iddianame düzenlemek için yeterli şüpheye ulaşamadığı veya bu yönde kovuşturma olanağının bulunmadığını tespit edip kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiği, bu kararın da gözetim ve denetim yetkisi bulunan cumhuriyet başsavcısı veya yetkili kıldığı cumhuriyet başsavcı vekilinin inceleme ve onayından geçtiği durumda, iddiaya konu suç ve şüpheli hakkında kamu davası açmak için iddianame düzenlemeye yeterli şüphe içeren yeni delile ulaşılmadıkça, takipsizlik kararı görmezden gelinip yeni soruşturma başlatılabilmesi mümkün değildir.

Belirtmeliyiz ki; takipsizlik kararı ile bitip kesinleşen bir soruşturmanın yeniden dirilebilmesi, ancak biten soruşturma sonrasında elde edilen yeni delille “muhakemenin dirilmesi” ve cumhuriyet başsavcısı veya yetkili kıldığı cumhuriyet başsavcı vekilinin onayından geçen, fakat henüz kesinleşmeyen takipsizlik kararına karşı ise, suçtan zarar gören tarafından süresinde yapılacak itirazın itiraz mercii tarafından kabulü ile mümkündür. Aksi yönde karar ve uygulamalar, Anayasa ve kanunlarla bağlı olmayı öngören Anayasa m.138/1’e, kişi hak ve hürriyetlerinin ancak kanunlarla sınırlandırılabileceğini öngören Anayasa m.13’e, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun m.172 ve m.173 ile 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 18. ve 19. maddelerine aykırı olacaktır.

CMK m.172/1 uyarınca soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısı; soruşturma evresi sonunda kamu davası açılabilmesi için iddianame düzenlemeye yeterli şüphe oluşturan delil elde edilemediğinden veya kovuşturma olanağı bulunmadığından bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verip, bu karar ilgili cumhuriyet başsavcısı veya yetkili cumhuriyet başsavcı vekili tarafından incelenip onaylandığı halde, CMK m.172/2 gereğince takipsizlik kararı verildikten sonra yeni bir delile ulaşılamamasına rağmen mevcut takipsizlik kararının dikkate alınmayıp aynı konuda, aynı kişi ve delillerle yeniden soruşturma başlatılması durumunda, Ceza Yargılaması Hukuku açısından “ne bis in idem” olarak bilinen “bir suçtan iki defa yargılama yapılamaz” ilkesinin ihlali gündeme gelecektir.

Ceza Yargılaması Hukukunun evrensel ilkelerinden olan “ne bis in idem” ilkesi, aynı iddia ve suç ile ilgili takipsizlikle biten soruşturma sonucunda yeni soruşturma açılması engelini de kapsamaktadır. Çünkü demokratik hukuk devletlerinde kişi hak ve hürriyetleri, otoritenin keyfi müdahale ve sınırlamaları ile karşı karşıya bırakılamaz. Bu husus, hukuk güvenliği hakkının doğal bir sonucudur. Bir suç işlendiği izlenimi veren bir hali öğrenen cumhuriyet savcısının soruşturma başlatması, hukuk ve adalet adına gereklidir.

Elbette cumhuriyet savcısı, hukukun gösterdiği yol ve yöntemlerle soruşturma başlatabilir. Başka türlü de kişi hak ve hürriyetlerinin korunabilmesi ve düzenin sağlanabilmesi mümkün değildir. Kamu kudreti kullanıcısı devletten beklenen de, suça konu hukuka aykırılıkları tespit edip, suç işlediği iddia edilenlerin yargılanmasını sağlamaktır. Ancak bu keyfiyet; hukuk kuralları çerçevesinde kullanılabilir ki, hukuk devletinden asıl beklenen budur. Bu sebeple, başlatılan bir soruşturma sonrasında takipsizlik kararı vermek suretiyle sonuca ulaşan cumhuriyet savcısının bu kararı, yasal şartları oluşmadan ortadan kaldırılamaz ve görmezden gelinemez. CMK m.172/2’de yer alan hüküm, net bir şekilde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların hangi halde dikkate alınmayacağını ve “kesin hüküm” teşkil etmeyeceğini göstermiştir.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

---------------------------

[1] Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz etmenin temel şartı, bu karara itiraz edenin suça konu fiilden zarar gördüğünü ortaya koymasına bağlıdır. Bir an için itiraz hakkı olmadığı halde itiraz edip, bu itirazı kabul edilen ve kamu davası açılan bir kişinin itiraz hakkının olmadığı, soruşturma aşamasında şüpheli tarafından, temyiz yolu kapalı olan ağır ceza mahkemesinin itirazı kabul kararına karşı CMK m.309 uyarınca yapılan kanun yararına bozma talebi, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz edenin itiraz hakkının olmadığının Yargıtay tarafından kabul edildiği bir durumda, ortaya ilginç bir durum çıkacaktır. Bir taraftan itirazın kabulü ile açılan kamu davası ve diğer taraftan itiraz edenin itiraz hakkı olmadığının tespitidir. Kanaatimizce bu durumda, itiraz edenin itiraz hakkının olmadığına öncelik verilmeli ve kamu davası ortadan kaldırılmalı, dava bitmişse bozma, karar kesinleşmişse yargılamanın yenilenmesi yolu izlenmelidir. Çünkü itiraz edenin itiraz etme hakkına sahip olması ve bu itirazın kabulü ile iddianamenin düzenlenip kamu davasının açılması bir soruşturma ve kovuşturma şartı olduğundan, bu şart gerçekleşmeden açılan kamu davası hakkında düşme kararı verilmelidir.

[2] Osman Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, Güncellenmiş 8. Baskı, 2. Cilt, Seçkin Yayınevi, s.1914.

[3] Aynı yönde bkz. Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 16.11.2017 tarihli, 2017/3601 E. ve 2017/8932 K. sayılı kararına göre, “(…) İncelenen dosya kapsamına göre, Kovancılar Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen 25/11/2014 tarihli ve 2014/1478 Sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazının reddine dair Elazığ Sulh Ceza Hakimliği'nin 09/01/2015 tarihli ve 2015/81 değişik iş sayılı kararını müteakip, müşteki vekilinin talebinde gerekçe gösterilen hususların, dosyada daha önce beyanı bulunmayan tanıklar ile görüntü kayıtları ve fotoğrafların yeni delil niteliğinde olup olmadığı ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılarak dosyanın yeniden ele alınması gerekip gerekmediği konularında bir karar verme yetkisinin Elazığ Sulh Ceza Hakimliği'ne ait olduğu ve bu yöndeki talebin herhangi bir süreye tabii olmadığı gözetilmeden, talebin esası hakkında karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde süre yönünden reddine dair karar verilmesinde isabet görülmemiş olup,

SONUÇ: Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma istemi incelenen dosya kapsamına nazaran yerinde görüldüğünden, Elazığ Sulh Ceza Hakimliği'nin 27/01/2016 tarihli ve 2016/343 değişik iş sayılı kararının 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca isteme uygun olarak BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE; 16.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”.

[4] Yener Ünver - Hakan Hakeri, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, Sorularla Hukuk Dizisi 5, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, Mayıs 2006, s.295.

[5] Osman Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, Güncellenmiş 8. Baskı, 2. Cilt, Seçkin Yayınevi, s.1914.

[6] İsmail Malkoç - Mert Yüksektepe, Ceza Muhakemesi Kanunu (Madde 1-202) 1. Cilt, Malkoç Kitabevi, Ankara, 2008, s.965.

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.