Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında Arama, Kopyalama ve Elkoyma

I. Giriş

Yazının ilk bölümde bilgisayar, dijital veri, dijital delil, bilgisayar kütükleri kavramları kısaca açıklanarak değinilecektir. İkinci bölümde ise yazının temel konusu olan Türk Hukukunda Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbirine ilişkin kanun maddesi üzerinde durulacak, maddenin uygulama alanı ve hangi durumlarda kanun koyucu bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el konulmasına izin verdiğini ve Türk Hukukunda düzenlenmiş bu maddenin Fransız Hukuku kaynaklarında nasıl ele alındığı husususun da kısa bir değerlendirilmesi yapılacaktır.

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134 üncü maddesinde düzenlenmiştir. CMK.’nun 134 üncü maddesinde düzenlenen bu koruma tedbiri, CMK.’nun 116 ve 123 üncü maddelerinde düzenlenen “arama” ve “elkoyma” koruma tedbirlerinin özel bir şeklini oluşturmaktadır. ¹

Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı durumunda ve başta türlü delil etme imkanın bulunmaması halinde, hakim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapabilir, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarabilir ve bu kayıtlar çözülerek metin haline getirilebilir ( CMK 134/1)²

Teknoloji bu kadar gelişmediği ve bilgisayarın bu kadar kullanılmadığı dönemlerde deliller daha çok kağıt üzerindeydi ancak günümüzde Bilgisayar ve çeşitli ara birimleri olsun veya kütükleri olsun buna benzer platformlar da suç delili barındırdırdığı artık günümüzde aşikardır.

Önceki dönemlerde delil araştırmalarında kağıt dokümanlar talep edilmekteydi, muhakeme sürecinde soruşturma ve kovuşturma görevi yapan hakim ve savcılar da, bu “kağıt sistemi”ni uygulamaktaydılar. Fakat , teknoloji geliştikçe ve suç işlenmesinde bilişim sistemlerinin de yoğun bir biçimde kullanılmasından dolayı artık sadece kağıt değil, bilişim sistemlerinde ve bunların parçalarında yapılacak incelemeler gündeme gelmiştir.³

II. Temel kavramlar

A- Bilgisayar ve Bilgisayar kütükleri

Bilgisayar’ın İngilizce de karşılığı “computer”, Fransızca da ise “ordinateur” olarak karşımıza çıkmaktadır. Öncellikle bilgisayarın tanımı nı yapmakta yarar buluyoruz, şöyle ki “Bilgisayar, kendisine işlediğimiz bilgileri istediğimizde saklayabilen, istediğimizde geri verebilen cihaza denir.”4

CMK’nun 134. maddesinde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapabileceğinden bahsediyor, peki bilgisayar kütüğünden kastedilen ne olduğuna açıklık getirmek adına İngilizce “database” olarak bilinen kavramın karşılığı olan “veri tabanı”olduğunu , verilerin saklandığı yerler kastedilmektedir. ⁵

Veri tabanı kavramı belki yetersiz kalabilir, bilindiği gibi artık günümüzde bulut sistemleri de var, Google Drive gibi bilgilerin bulut alanları da var, Google sunucusu , taşıyıcı bellekler de bu kapsama girdiği kanaatindeyiz. Bilindiği gibi artık tüm veriler sadece bilgisayarda saklanmamaktadır, kilometrelerce uzakta olan server ‘lerde de muhafaza edilmektedir, ayrıca elektronik posta ile başka bir posta kutusuna gönderilmektedir. O nedenle bilgisayar kütüğü tüm bu kavramları kapsaması gerektiğini düşünmekteyiz ve savcı ve hakimlerin bu alanlara da erişim yetkisi ve suç barındıran dijital delillerde arama ve el koyma hakkı olması gerektiğini düşünmekteyiz.

B- Dijital Delil ve CMK’daki yeri ve önemi

Dijital Delil kavramı incelediğimizde şöyle bir tanım karşımıza çıkmaktadır; “Bilişim sistemlerinin veya bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutma yetisine sahip elektronik cihazların veri depolama medyaları üzerinde bulunan yahut bu medyalar üzerinden geçen, suç ile ilgili delil niteliği taşıyabilecek ve suçun aydınlatılmasını sağlayacak verilerdir.”⁶

Paris Hukuk Fakültesi nde (Faculté de droit de Sceaux) meydana gelen bir hukuk panelinde dijital verilerin gerekliliğine vurgu yapmaktadır ve sayısal bir ortamda ihlallerin kanıtlanması hem soruşturma hizmetleri hem de yargı için yeni zorluklar doğurduğundan bahsedilmiş ve dijital kanıtlarda adalet ilkesi, bilgisayar incelemelerinin artık akıllı telefonlara, USB belleklere, dijital veri barındıran tüm aygıtların, cihazların öneminin altını çizmektedir ve stoklanan verilerin uzakta bulunan server’ler de olabileceği ihtimaline de değinmektedir ⁷

CMK madde 134/5 ‘de aslında söz edilen “sistemdeki veriler”den kastı bu dijital delillere ulaşılmasını sağlayacak veriler olduğu kanaatindeyiz “Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir.” (CMK 134/5). Ancak bu kanun koyucunun bu kavramı biraz daha detaylandırması belki uygulama alanını daha da genişletebilir düşüncesindeyiz.

Kanun koyucu bu verilere el koyma yetkisi de veriyor bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi durumunda “Bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir.” ( CMK 134 /2). O nedenle gerçeğe ulaşmak için bu veriler, dijital deliller büyük önem arz etmektedir ancak hangi koşullarda kanun bu verilere ulaşılmasına , el konulmasına izin verdiğini üçüncü başlığın inceleme konusu olacaktır.

III. CMK 134’üncü maddenin incelenmesi

A-CMK 134 ‘de anlatılan Koruma Tedbirine ilişkin Genel Bilgiler

CMK 134’de yasa koyucu bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli suç sebeplerinin varlığı ve başka surette delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin mevcudiyeti ve başka surette delil etme imkanının bulunmaması halinde Cumhuriyet savcısının istemi ile şüphelinin kullandığı bilgisayar ve programlarına ile bilgisayar kütüklerine arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların incelenerek , çözülerek metin haline getirilmesine karar verilebileceğini anlatıyor⁸

Hakimin res’en araştırma yükümlülüğü bulunduğu için yargılama devam ederken bilgisayarda arama, kopyalama, el koyma yaptırmasına engel olunamaz ⁹

Fransız Hukuku Ceza Muhakeme Kanunu madde 56 fıkra 1 ve 2 ‘de dijital kanıtlardan söz etmektedir ve bir değişiklik ile dijital kanıtların da kağıda yazılı kanıt gibi ele alınması gerektiğinden söz etmektedir ve aynı kanun maddesinin 3 üncü fıkrasında ise adli kolluk kuvvetinin bu verilere el koyma yetkisi veriyor ¹⁰ Yine aynı maddede suçüstü halinden de bahsetmektdir ( Perquisitions en flagrant délit -Article 56 du code pénale)

B- Şüphelinin bilgisayarında arama, kopyalama ve el koyma koşulları 1- Şüphenin varlığı

CMK 134 ancak kuvvetli şüphe olduğunda, yani mevcut delillere göre muhakeme sonunda sanığın mahkum olma ihtimali çok kuvvetli olma durumu mevcut ise “ kuvvetli şüphe “den söz edilmektedir. ¹¹ Suçüstü de kuvvetli şüphe durumuna girmektedir, örneğin şüphelinin kaçarken bilgisayarındaki verileri yedeklerden, taşıyıcı belleğine (usb belleği) aktarırken yakalanması durumunu gösterebiliriz veya o an elektronik posta ile dijital delili dosya halinde başka bir kişiye veya bulut alanına yedeklerden yakalanma durumu gibi.

“CMK md. 116’da aranan makul şüpheden farklı olarak daha katı ve sert bir şartın var olması gerektiğini belirtmiştir. Bu bağlamda Yasa Koyucu, CMK md. 134’ün uygulaması bakımından kuvvetli şüphe aranması gerektiği yönünde tercihini açık bir şekilde ortaya koymuştur.”¹²

^{2- Bilgisayarın şifresinin çözülememesi}

“Araç ve gereçlerin kural olarak elkonularak bulunduğu yerden alınması mümkün değildir “¹³

Fakat bilgisayarın şifrelenmesinden dolayı içindeki verilere ulaşılamaması durumunda yasa koyucu şüphelinin bilgisayarına, araç ve gereçlerine el koyma yetkisi vermektir (CMK 134/2) ancak şifre çözülebilirse ve gerekli verilerin kopyalaması sağlanırsa bilgisayar zaman kaybetmeden iade edilmesi gerekmektedir ( CMK 134/2).

Bu verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir ( CMK 134/5) ve şüphelinin de istemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak kendisine veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.(CMK 134/4).

3- Başka surette delil elde etme olanağın bulunmaması

Yasa koyucu CMK 134 /1 ‘de bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinden söz etmektedir. Ancak bu koşulda şüphelinin bilgisayarına ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyabilmektedir.

Maddenin bu birinci fıkrası Anayasa ve Siber Suçlar Sözleşmesi’ne uygun hazırlanmış ve “başka bir delil elde etme imkanının bulunmaması” ön şart olarak düzenlenmiş.¹⁴

Bilgisayarın üçüncü kişiye ait olması durumunda veya kovuşturma aşamasında bilgisayarda inceleme yapılması mümkün müdür değildir.? Anayasa m.13’e göre kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilebilmesi ancak kanunla mümkün olabileceğinden, CMK m.134’de üçüncü kişiye ait bilgisayarda inceleme yapılabilmesi ve kovuşturma aşamasında bilgisayarın aranıp kopyalanması öngörülmüyor fakat bilgisayara soruşturma aşamasında elkoyulması durumunda buradan elde edilen verilerin kovuşturma aşamasında tartışılıp incelenmesi ve bunun için bilirkişiden delil değerlendirme raporunun alınması mümkün olmaktadır ¹⁵

^{4- Kararın verilmesi}

Şüphelinin bilgisayarına ve gereçlerinde arama, kopyalama yapılabilmesi ve el konulması belli şartlara bağlı olduğunu yukarda inceledik ancak bu kararın verilmesi süresi ne şekilde işlediğini anlamamız için yine CMK 134 /1 bize yol göstermektedir.

CMK 134 ‘de söz edilen koruma tedbirine yalnızca soruşturma evresinde başvurulabilecektir hakim veya mahkeme tarafından re’sen tedbirin uygulama alanı bulması mümkün olmayıp, Cumhuriyet savcısının istemi gerekmektedir. Özel hayata gizliliğe doğrudan müdahale edilen bu yönteme başvurulabilmesi, diğer tüm olanaklara başvurulmuş olması ve fakat son çare olarak bu yola başvurulmasının zorunlu olmasına bağlı olup, tedbirin konulmasına ancak hakim tarafından karar verilebilmektedir¹⁶

Dosyada soruşturması tamamlanmış ve kovuşturma aşamasında gelinmiş ise, kanaatimizce CMK 134/1 gereğince arama ve el koyma kararı verilemez.

Diğer taraftan, Özel hayatın gizliliği ile ilgili 1982 Anayasası’nın 20. Maddesini unutmamamız gerekiyor :

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz”

O nedenle hakim kararı usulüne göre verilmiş olmalıdır, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve el konulamaz. ¹⁷

Bu tedbirle bir çok kişisel veriye ulaşılması da mümkün olmaktadır ve kişinin kendisine ait olan bilgiler hakkında karar verme ve belirleme yetkisi bulunmaktadır¹⁸

Unutulmaması gereken önemli bir husus ise Anayasanın 13. maddesine göre, kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilebilmesi ancak kanunla mümkün olabileceğidir.

Göz ardı edilmemesi gereken diğer bir husus ise Kişisel Verileri Koruma Kanunundaki hükümlerdir ve bu çizgiye de dikkat edilmesi gerektiğini düşünüyoruz çünkü dijital veri araştırılırken şüphelinin ailesine ait mahrem bilgilere, özel resimlere de ulaşılabilir.

IV. Sonuç ve Değerlendirme

Maddi gerçeğe ulaşmak için CMK 134 maddesi cumhuriyet savcısına maddenin belirttiği koşular çerçevesinde şüphelinin bilgisayarına, bilgisayar programlarında arama, kopyalama ve elkoyma hakkı vermektedir. Bu koşullar gerçekleşmezse bilgisayar’da herhangi bir işlem yapılmasına , el konulmasına izin vermemektedir.

Kanun maddesi gayet açık bir şekilde kuvvetli şüphe oluştuğunda yapılacak işlemleri anlatmıştır ancak kanaatimce bazı noktalar açıklığa kavuşturulması gerekiyor özellikle de uygulama alanı bakımından ve kişisel hakların ihlali bakımından biraz daha açıklık getirilmeliydi veya 6698 nolu Kişisel Veri Koruma Kanunun bu alandaki maddelerine atıfta bulunulabilirdi yasa koyucu.

Uygulama alanı bakımından değerlendirmek gerekirse özellikle CMK 134 fıkra 2’de söz edilen “bilgisayar kütükleri” kavramına açıklık getirilmesini düşünmekteyim. Hakkında kuvvetli şüphe oluşan kişinin suç delili oluşturacak dijital verileri sadece kullandığı bilgisayara kayıt etmemiş olabilir ve başka ülkede bulunan sunucu’da saklıyor olabilir veya Google drive gibi bulut sistemine kayıt etmiş olabilir veya elektronik posta ile kendisine ait olmayan başka bir kişinin posta kutusuna göndermiş olabilir. Sosyal medya hesaplarından (facebook, whatsaap, viber) gönderilen mesajlar silinse de sunucu’da saklandığı unutulmamalıdır ve uzman kişiler bu verilere ulaşabilmektedir.

Diğer taraftan şüpheli bilgisayarda tarihi de değiştirebilir ve kayıt edilen verilerin çok daha eski tarihe aitmiş gibi gösterebilir, bilişim suçu işleyenlerin sorgulanacak verilerin bilincinde olup gereken tedbiri çok önceden alabilirler ve izleri silebilirler.

Elbet hakim bu süreçte alanında uzman şirket ve teknik kişilerden destek almalıdır ve yasaların bu konuda maddi gerçeğe ulaşmak adına hakimin önünü açmalıdır. Kanun maddesi ne kadar açık olursa suç yoluna girmiş ve o yönde hareket eden şüpheli ile ilgili gerekli dijital verilere ulaşmasına imkan sağlayacağı kanaatindeyim.

Bu hareket alanını genişletirken kişisel verileri koruma kanununa da atıfta bulunarak yapılabileceği düşüncesindeyim.

Aykut Yavuz

Stajyer Avukat

-----------

¹ YAŞAR /DURSUN “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve Elkoyma Koruma Tedbiri” MÜHF – HAD, C. 19, s.1-2

² ÜNVER /HAKERİ, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 14.Ankara 2018.s.409

³ ÖZEN, ÖZOCAK “Adli Bilişim,Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134)”,HAKEMLİ,s.1

⁴ https://tr.wikipedia.org/wiki/Bilgisayar

⁵ http://fatihberber.com/bilgisayar-kutugu-ne-demektir/

⁶ http://fatihberber.com/dijital-delil-nedir/

⁷ https://www.actualitesdudroit.fr/browse/penal/procedure-penale/23385/la-preuve-numerique- penale-a-l-epreuve-de-la-loyaute

⁸ Gökçen/ Balcı/Alşahin/ Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku II, 16.Ankara 2017. s. 149

⁹ Gökçen/ Balcı/Alşahin/ Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku II, 16.Ankara 2017. s. 150

¹⁰ https://www.senat.fr/rap/a02-351/a02-35114.html

¹¹ Gökçen/ Balcı/Alşahin/ Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku II, 16.Ankara 2017. S.11

¹² ÖZMESTİK “Bilişim sistemleri üzerine arama ve El koyma tedbirine İlişkin mevzuat ve uygulamada yaşanan sorunlar”, s.69

¹³ Centel, Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku El Kitabı, 5.İstanbul 2017 s. 351

¹⁴ YAVUZCAN “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında Ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama Ve Elkoyma (Cmk 134)” s.1

¹⁵ http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/2075545-bilgisayarda-arama-kopyalama-ve- elkoyma

¹⁶ YAVUZCAN “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında Ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama Ve Elkoyma (Cmk 134)”s.1

¹⁷ YAVUZCAN “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında Ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama Ve Elkoyma (Cmk 134)”s.1

¹⁸ Centel, Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku El Kitabı, s. 352

KAYNAKÇA:

Gökçen/ Balcı/Alşahin/ Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku II, 16.Ankara 2017.

Ünver, Yener/Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 14.Ankara 2018. Centel, Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku El Kitabı, 5.İstanbul 2017

Fehmi Ünsal ÖZMESTİK “Bilişim sistemleri üzerine arama ve El koyma tedbirine İlişkin mevzuat ve uygulamada yaşanan sorunlar”, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul,2015

Yusuf YAŞAR, İsmail DURSUN “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama,

Kopyalama ve Elkoyma Koruma Tedbiri” MÜHF – HAD, C. 19, s.1-2

Muharrem ÖZEN, Gürkan ÖZOCAK “Adli Bilişim,Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134)”,HAKEMLİ,

Emrah YAVUZCAN “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında Ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama Ve Elkoyma (Cmk 134)”

Ersan ŞEN “Bilgisayarda Elkoyma Sorunları” Hukukihaber.net ,2016

ELEKTRONİK AĞ ADRESLERİ:

http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/2075545-bilgisayarda-arama- kopyalama-ve-elkoyma

https://www.hukuki.net/hukuk/index.php?article=3242

https://www.hukukihaber.net/bilgisayarda-elkoyma-sorunlari-makale,4987.html

https://tr.wikipedia.org/wiki/Bilgisayar https://tr.wikipedia.org/wiki/Dijital_veri

https://www.cairn.info/revue-de-science-criminelle-et-de-droit-penal-compare- 2017-4-page-659.htm

https://www.senat.fr/rap/a02-351/a02-35114.html

http://fatihberber.com/bilgisayar-kutugu-ne-demektir/

https://cahitcengizhan.com/adli-bilisim-forensics-dijital-delilerin-elde-edilmesi-ve- hukuka-uygunlugu/#3

https://www.actualitesdudroit.fr/browse/penal/procedure-penale/23385/la-preuve- numerique-penale-a-l-epreuve-de-la-loyaute

https://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/ordinateur/56358