TÜRK HUKUKUNDA ORTAK VELAYET KAVRAMI

Velayet; en genel anlamıyla çocuğun korunması ve temsil edilmesi için öngörülmüş hukuksal haklardır. Küçük yaşta veya kısıtlı ergin çocukların bakımı, gözetimi, yetiştirilmesi, maddi ve manevi haklarının korunması, iyileştirilmesi gibi hususlarda temsil edilmeleri manasına gelmektedir. Velayet, kişiye sıkı sıkıya bağlı olması sebebiyle devredilemeyen, miras yoluyla intikal etmeyen, feragat edilemeyen ve hukuki işlemle de sınırlandırılması mümkün olmayan; anneye ve babaya tanıdığı yetkilerin yanı sıra bir o kadar da yükümlülük getiren bir haktır. (Erlüle, s. 94-95; Öztan, s. 1078; Arkan Serim, s. 6078.) Hatta bu özelliği nedeniyle “yüküm-hak” (Pflichtrecht) olarak da ifade edilmektedir. (Emine Akyüz, “Velayet ve Çocuğun Korunması”, Prof. Dr. Ali Naim İnan’a Armağan, Seçkin Yayınları, 2009, s. 114; Erlüle, s. 93; Kurt, s. 158)

24.09.2021 - 09:01 Yayınlanma

4271 sayılı Türk Medeni Kanunu 339. Madde hükmü şu şekildedir: "Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar." Velayet söz konusu olduğunda kanun koyucu çocuğun menfaatlerinin gözetilmesini ana kriter olarak belirlemiştir.

TMK 335. Maddesi 1. Fıkrası hükmü velayeti açıkça düzenlemektedir: "Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. " Yine TMK 336. Madde 1. Fıkra hükmü: "Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar." düzenlemesini içermektedir. İlgili maddenin diğer fıkralarında ise eşlerin ortak hayatlarına son verdikleri takdirde veya ayrılık hali gerçekleştiğinde, hakimin velayeti eşlerden birine verebileceği belirtilmektedir. Ayrıca, anne veya babanın ölümü halinde velayetin sağ kalan eşe; boşanmada ise çocuğun kendisine bırakılan tarafa ait olduğu ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere evlilik kurumunun sona erdiği ya da ayrılık halinin mevcut olduğu senaryolarda kanun gereği, çocuğun velayeti tek bir tarafa verilmektedir.

Velayet ile ilgili olarak bilhassa önem arz eden husus, çocuğun menfaatinin üstün tutulmasıdır. Boşanma davalarında bu husus hakim tarafından değerlendirilirken; çocuğun üstün menfaati ile ilgili olarak; sosyal hizmet uzmanları, pedagoglar ve gelişim psikologları gibi uzman kişilerden gerekli araştırmaların ve incelemelerin yapılması istenerek hazırlanan inceleme raporları doğrultusunda bir kanıya varılmalıdır. Bu bağlamda kanımızca bir hukukçunun; çocuğun sosyal çevresi, gelişim psikolojisi, ruh hali, duygu durumu, alışkanlıkları, ebeveyn ilişkileri gibi konularda gerekli değerlendirmeyi tek başına yapması yeterli olmayacaktır. Dolayısıyla çocuk için son derece vahim olan bir karara uzman kişilerden destek alınarak varılması gerekmektedir.

Ortak velayet kavramı, velayet hakkının kapsamına giren tüm konularda hem ana hem de babanın eşit olarak söz hakkına sahip olması, özetle; ana ve babanın velayet hakkını birlikte kullanmasıdır. Ortak velayet kavramı açısından iç hukukumuzda; Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 tarih, 2016/15771 E. 2017/1737 sayılı kararı önemli bir dönüm noktası olmuştur. Anılan karar öncesinde iç hukukumuzda ortak velayete ilişkin talepler kamu düzenine aykırılık nedeniyle reddediliyordu. Somut olayda İngiliz vatandaşı olan taraflar yabancı mahkeme kararını Türk Mahkemelerinde tenfiz etmek istemektedirler. Yargıtay’ın ortak velayet düzenlemesinin kamu düzenine aykırılık teşkil etmediğine ilişkin bu önemli karara göre; 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokol’ün 5. maddesinin yürürlüğe girmesiyle ve BMÇHS’nin m. 3 ve m. 12’de yer alan "çocuğun üstün yararı" prensiplerinin kabul edildiği uluslararası sözleşmeler dikkate alındığında, Türk Medeni Kanunu’nda yer alan velayet hükümleri örtülü olarak ortadan kalkmış olup, mahkemelerce ortak velayet düzenlemeleri kabul edilmelidir. Çünkü hepimizin bildiği gibi; Anayasa m. 90 hükmü uyarınca; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümlerine göre karar verilmesi zorunludur."

Yargıtayın bahse konu kararından sonra Aile Mahkemeleri ve Bölge Adliye Mahkemelerinde ortak velayete ilişkin çok sayıda yargı kararı verilmiştir. Ortak velayete ilişkin karar verilirken; çocukların üstün yararı çerçevesine göre karar verilmesi gerektiği, çocuklarla ilgili alınacak kararlarda ise çocukların dinlenilmesi gerektiği ve uzman görüşüne de başvurularak bir sonuca ulaşılması gerektiği, ana ve babanın iletişim kurma konusundaki istek ve becerileri, çocuğun ana ve babası ile ilişkisinin ortak velayete müsait olması gibi hususlar bilhassa gözetilmelidir. Ortak velayet düzenlemesinin hem ananın hem de babanın ortak rızası ile uygulanabilir olduğu hususu son derece önemlidir. Aksi takdirde ortak velayetin koşulları oluşmayacaktır.

Türk Hukukunda ortak velayetin uygulanabilir olup olmadığına ilişkin tartışmalar halen devam etmekte olup biz, taraflara bu bağlamda serbestçe sözleşme yapabilme imkanı tanınması gerektiği ve tarafların ortak talepleri halinde yukarıda izah ettiğimiz kıstaslar çerçevesinde bu hususun değerlendirilerek uygun görüldüğü hallerde ortak velayet kararının verilebileceği kanaatindeyiz. Sonuç olarak; kanaatimizce tarafların ortak velayet talep ettiği hallerde çocuğun üstün menfaati ölçütü çerçevesinde, ortak velayetin uygulanmasının önünde hiçbir engel bulunmamakla birlikte; ortak velayete ilişkin tartışmaların önüne geçmek ve ileride doğması muhtemel problemleri önlemek adına kanunumuzda, gün geçtikçe değişen toplum ve aile düzenine uygun, açık bir düzenleme yapılması gerekliliğini de göz ardı etmemek gerekir.