1. GENEL OLARAK
Menfi tespit davası, maddi hukuk ve usul hukuku bakımından genel hükümlere tâbi bir davadır. Davanın icra takibinden önce ya da sonra açılması, takibe etkisi bakımından belirleyici önemdedir. Takip başladıktan sonra açılan davada, borçlunun yararlanabileceği geçici koruma, takibin bütünüyle durdurulması değil, belirli koşullarla icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesidir.
Bu düzenlemenin temel kuralı şudur: takipten sonra açılan menfi tespit davası, icra takibini ne kendiliğinden ne de mahkemenin ihtiyati tedbir kararıyla bütünüyle durdurur. Borçlu, İİK m.72/3’te öngörülen teminatı göstererek icra veznesine girmiş veya girecek paranın alacaklıya ödenmemesini talep edebilir. Borçlunun bunun yanında güncel dosya borcunun tamamını nakden yatırması veya Yargıtayın kabul ettiği nitelikleri taşıyan banka teminat mektubuyla güvence altına alması ise haciz ve satış bakımından farklı bir hukukî sonucu ortaya çıkarır.
2. HUKUKÎ ÇERÇEVE VE MENFİ TESPİT DAVASININ NİTELİĞİ
İİK m.72/1’e göre borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu olmadığının tespiti için menfi tespit davası açabilir. Dava, icra mahkemesinde değil, görevli genel mahkemede görülür ve maddi anlamda kesin hüküm doğurur. Borçlunun ödeme emrine itiraz etmiş olması, itirazının kaldırılmış bulunması veya kambiyo senetlerine özgü takipte borca ya da imzaya itiraz etmiş olması, kural olarak maddi hukuk ilişkisinin genel mahkemede menfi tespit davasına konu edilmesine engel değildir.
İcra mahkemesindeki itiraz incelemesi ile menfi tespit davası farklı yargılamalardır. Bu nedenle menfi tespit davasının açılması, itirazın kaldırılması veya kambiyo takibindeki borca ya da imzaya itiraz incelemesini kendiliğinden bekletici mesele hâline getirmez. Takibin kesinleşmiş olması durumunda mahkeme tarafından tedbir kararı verilmemiş olması halinde alacaklı haciz ve satış istemeye devam edebilir.
3. TAKİPTEN SONRA AÇILAN DAVANIN TEMEL ETKİSİ
İİK m.72/3’ün ilk cümlesi emredicidir: “İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez.” Bu hüküm uyarınca dava dilekçesinin icra dosyasına sunulması, ödeme emrinin tebliğini, takibin kesinleşmesini, haciz talebini, haczin uygulanmasını, kıymet takdirini veya satış işlemlerini kendiliğinden durdurmaz.
Aynı sebeple menfi tespit davasına bakan mahkeme; ödeme emrinin gönderilmemesi, itirazın kaldırılması incelemesinin ertelenmesi, borçlunun mallarının haczedilmemesi veya haczedilmiş malların satılmaması yönünde ihtiyati tedbir kararı veremez.
4. İİK M.72/3 UYARINCA ÖZEL GEÇİCİ HUKUKÎ KORUMA
4.1. Tedbirin Konusu ve Sınırı
Kanunun izin verdiği koruma, takibin bütün safhalarının durdurulması değil, icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesidir. Dolayısıyla tedbir, cebrî icranın son safhasına, başka bir ifadeyle tahsil edilen paranın alacaklıya ödenmesi ve gerektiğinde paylaştırılması aşamasına yönelir. Kararın kapsamı açıkça “icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesi” şeklinde kurulmalıdır.
Bu tedbir tek başına ödeme emrinin gönderilmesini, haciz yapılmasını veya hacizli malın satışını engellemez. Mahkemenin doğrudan “takibin durdurulmasına” ya da “satışın durdurulmasına” karar vermesi, takipten sonra açılan dava bakımından kural olarak kanuna aykırıdır.
4.2. TEMİNATIN TÜRÜ VE KAPSAMI
Borçlu, alacaklının gecikmeden doğabilecek zararlarını karşılamak üzere, takip konusu alacağın yüzde on beşinden az olmamak kaydıyla mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermelidir. Yüzde on beş kanunî alt sınırdır; somut olayın özelliklerine göre daha yüksek teminat belirlenebilir. Teminatın türü HMK m.87 ve geçici hukukî korumalara ilişkin genel ilkeler çerçevesinde değerlendirilir. Nakit veya kesin ve süresiz banka teminat mektubu uygulamada öne çıkmakla birlikte, kabul edilecek teminat konusunda mahkemenin takdir yetkisi vardır.
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 04.05.2018 tarihli E.2016/31340, K.2018/4251 sayılı kararında; mahkemece tayin edilen yüzde on beşlik teminattan ayrı olarak, icra müdürlüğüne talep anına kadar fer’ileriyle birlikte hesaplanan dosya borcunun tamamını karşılayan ve her an paraya çevrilebilir muteber, kesin banka teminat mektubu verilmesi hâlinde alacaklı tarafından takibe devam edilemeyeceğini kabul etmiştir. Daire, somut olayda asıl alacak ve fer’ilerinin tamamını karşılayan teminat mektubunun icra dosyasına sunulmuş olmasını yeterli görmektedir.
Aynı Daire, 07.06.2018 tarihli E.2018/1429, K.2018/5995 sayılı kararında da aynı ilkeyi tekrarlamıştır. Karara göre, mahkemenin belirlediği tedbir teminatı yatırıldıktan sonra icra müdürlüğüne dosya borcunun tamamını karşılayan, her an paraya çevrilebilir muteber ve kesin banka teminat mektubu verilmesi hâlinde alacaklı takibe devam edemez. Böylece Yargıtay, tam borcu güvence altına alan nitelikli banka teminat mektubunu, takip işlemlerinin devamını önleme bakımından nakit ödeme ile aynı yönde sonuç doğuran bir güvence olarak değerlendirmektedir.
4.3. Yüzde On Beş Teminat ile Dosya Borcunun Tamamı Birbirinden Farklıdır
Uygulamadaki temel yanılgı, m.72/3 uyarınca gösterilen asgari teminatın dosya borcunun yerine geçtiğinin düşünülmesidir. Oysa yüzde on beş veya mahkemece belirlenen daha yüksek oranlı teminat, alacağın karşılığı değil, alacaklının paraya geç ulaşması nedeniyle doğabilecek zararının güvencesidir. Bu teminatın gösterilmesi, tek başına haciz ve satış işlemlerinin durmasına veya mevcut hacizlerin kaldırılmasına yol açmaz.
Haciz ve satış yönünden sonuç doğuran ikinci güvence ise güncel kapak hesabına göre ana para, işlemiş faiz, harç ve takip giderlerinin tamamını karşılamalıdır. Dosya borcunun nakten yahut her an paraya çevrilebilir, muteber ve kesin banka teminat mektubu olarak dosyaya depo edilmesi yeterlidir. Bu kapsamda yüzde on beşlik gecikme teminatı ile dosya borcunun tamamını karşılayan güvence, amaç ve kapsam bakımından birbirinden ayrıdır.
5. İCRA DOSYASINA YAPILAN TAM ÖDEMENİN HACİZ SÜRECİNE ETKİSİ
5.1. Takip Konusu Alacağın Tamamının Güvence Altına Alınması
İcra dosyasında haciz ve satışın önlenebilmesi için takip giderleri ve faizler dâhil alacağın tamamını karşılayacak miktardaki paranın nakden yahut bu borca isabet eden bir banka teminat mektubunun depo edilmesi önemlidir.
Bu çerçevede ortak ve belirleyici unsur, yüzde on beşlik tedbir teminatından ayrı olarak takip konusu alacağın tamamının güvence altına alınmasıdır.
Kanaatimce, güncel dosya borcunun tamamının icra veznesine nakden depo edilmesi ile borcun tamamını karşılayan, kesin, süresiz, muteber ve ilk talepte paraya çevrilebilir banka teminat mektubunun dosyaya sunulması, hacizlerin devamına duyulan ihtiyacı ortadan kaldırması bakımından aynı yönde sonuç doğurur. Bununla birlikte bu sonuç, icra takibinin hukuken bütünüyle durduğu değil, borçlunun diğer mal ve hakları üzerindeki haciz ve satış işlemlerinin gereksiz ve ölçüsüz hâle geldiği anlamı ihtiva eder.
5.2. Yeni Haciz Yapılamaması ve Mevcut Hacizlerin Kaldırılması
Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin her iki kararında da İİK m.85 uyarınca borçlunun mal ve haklarından ana para, faiz ve masraflar dâhil alacağın tamamına yetecek miktarın haczedilebileceği; dosya alacağının tamamı güvence altına alındığında mevcut hacizlerin aşkın hâle geleceği ve hacizlerin sürdürülmesinde alacaklının hukukî yararının kalmayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle hacizlerin kaldırılması gerekir.
E.2016/31340, K.2018/4251 sayılı kararda, asıl alacak ve fer’ilerinin tamamını karşılayan teminat mektubu dosyaya sunulduğu hâlde hacizlerin kaldırılmaması isabetsiz bulunmuş ve şikâyetin reddine ilişkin karar bozulmuştur. E.2018/1429, K.2018/5995 sayılı kararda ise dosya borcunun tamamının teminat mektubuyla depo edilmesi karşısında emekli ikramiyesi üzerindeki haczin kaldırılması gerektiği kabul edilmiş; aksi yöndeki ilk derece ve bölge adliye mahkemesi kararları kaldırılıp bozulmuştur.
Hacizlerin kaldırılması, menfi tespit davasının icra takibini durdurduğu anlamına gelmez. Takip hukukî varlığını sürdürür; fakat alacağın tamamı dosyada mevcut olduğundan borçlunun başka malları üzerinde cebrî icra işlemi yürütülmesine ihtiyaç kalmaz. Böylece “takibin durmaması” ile “tam depo nedeniyle haciz ve satışa gerek kalmaması” birbirinden ayrılır.
5.3. Satış İşlemlerine Etkisi
Yalnızca menfi tespit davası açılması veya yüzde on beş teminatın yatırılması satışı durdurmaz. Buna karşılık dosya borcunun tamamı nakden yatırıldığında ya da Yargıtayın kabul ettiği biçimde her an paraya çevrilebilir muteber, kesin banka teminat mektubuyla güvence altına alındığında diğer hacizlerin kaldırılması gerekir. Bu hacizlere dayalı satışın sürdürülmesinin de hukukî dayanağı kalmaz. Sonuç, mahkemenin doğrudan satış yasağı koymasından değil, alacağın tamamının güvence altına alınmasıyla hacizlerin aşkın hâle gelmesinden kaynaklanır.
Bu nedenle uygulamada doğru talep, takipten sonra açılan menfi tespit davasında mahkemeden doğrudan “satışın durdurulmasını” istemek yerine; m.72/3 uyarınca veznedeki paranın alacaklıya ödenmemesini, ardından güncel dosya borcunun tamamen yatırılması üzerine icra müdürlüğünden hacizlerin kaldırılmasını ve tam güvence nedeniyle kaldırılması gereken hacizlere dayalı satış işlemlerinin sürdürülmemesinin talep edilmesidir.
6. TAKİP TÜRLERİ VE ÖZEL DURUMLAR
İİK m.72’deki temel ayrım, hem genel haciz yoluyla ilamsız takiplerde hem de kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takiplerde uygulanır. Kambiyo takibinde borca veya imzaya itirazın icra mahkemesinde incelenmesi, aynı borç ilişkisi hakkında genel mahkemede menfi tespit davası açılmasına engel değildir. Menfi tespit davasının açılması, icra mahkemesindeki itiraz incelemesini veya icra takibini kendiliğinden durdurmaz. Bu nedenle icra mahkemesi itirazı sonuçlandırmalı; itirazın reddedilmesi hâlinde alacaklı, haciz ve satış işlemlerinin sürdürülmesini isteyebilir.
7. UYGULAMADA İZLENECEK HUKUKİ YOL
1. Birinci aşama - Güncel dosya hesabı: İcra müdürlüğünden belirli tarihli kapak hesabı alınmalı; ana para, işlemiş faiz, vekâlet ücreti, harç ve masrafların tamamı belirlenmelidir.
2. İkinci aşama - m.72/3 tedbiri: Esas mahkemesinden, en az yüzde on beş teminat karşılığında icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesine karar verilmesi istenmelidir. Talep, takibin veya satışın durdurulması biçiminde değil, kanunî sınırıyla kurulmalıdır.
3. Üçüncü aşama - İki ayrı güvencenin sağlanması: Mahkemenin belirlediği gecikme zararına ilişkin teminat ile güncel dosya borcunun tamamını karşılayan güvence birbirinden ayrı sağlanmalıdır. Yani borçlu mahkemeye yüzde onbeş ayrı bir teminat bununla beraber icra dosya borcunu karşılar nitelikte icra dosyasına hitaben ikinci bir teminat sunmalıdır.
4. Dördüncü aşama - Hacizlerin kaldırılması: Dosya borcunun tamamının güvence altına alındığını ve paranın alacaklıya ödenmemesine ilişkin tedbirin infaz edildiğini gösteren belgelerle icra müdürlüğünden, aşkın hâle gelen mevcut hacizlerin kaldırılması istenmelidir.
5. Beşinci aşama - Satışın gereksiz hâle gelmesi: Alacağın tamamı nakit veya kesin ve süresiz nitelikte banka teminat mektubuyla güvence altına alındığından, kaldırılması gereken hacizlere dayanılarak satış işlemlerinin sürdürülmemesi talep edilmelidir.
8. DEĞERLENDİRME
İİK m.72/3’ün amacı, takipten sonra açılan her menfi tespit davasının kesinleşmiş icra takibini sürüncemede bırakmasını önlemek; buna karşılık borçluyu dava sonunda geri alınması güç bir ödeme riskine karşı korumaktır. Bu nedenle kanun, takibin durdurulması ile paranın alacaklıya ödenmemesi arasında bilinçli bir ayrım yapmıştır.
Ne var ki borçlunun dosya borcunun tamamını güvence altına alması hâlinde artık mesele yalnız geçici hukukî koruma sınırlarında kalmaz. Bu aşamada borçlunun diğer malları üzerindeki hacizlerin devamı, alacağın tahsilini sağlamaya yönelik zorunlu bir cebrî icra işlemi olmaktan çıkar ve aşkın haciz niteliği kazanır. Dolayısıyla “takip durmaz” ilkesi, tam güvence sonrasında sınırsız haciz ve satış yetkisinin devam ettiği şeklinde yorumlanamaz.
Güncel nitelikteki icra dosya borcunun (faiz ve takip giderleriyle birlikte) icra dosyasına nakden yahut teminat mektubu ile temin edilmesi hâlinde borçlunun mallarının haczedilemeyeceği, mevcut hacizlerin kaldırılması gerektiği ve satışa ihtiyaç kalmayacağı kabul edilmelidir. Öte taraftan Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin istikrar arz eden kararlarında da her an paraya çevrilebilir muteber ve kesin banka teminat mektubunun dosya borcunun tamamını güvence altına almaya yeterli olduğunu; bu durumda hacizlerin aşkın hâle geleceğini ve alacaklının hacizlerin devamındaki hukukî yararının sona ereceğini ortaya koymaktadır.
9. SONUÇ
· İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davası, icra takibini kendiliğinden durdurmaz.
· Esas mahkemesi, İİK m.72/3 karşısında takibin veya satışın doğrudan durdurulmasına karar veremez.
· Borçlu, en az yüzde on beş teminat karşılığında yalnızca icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesini isteyebilir. Bu teminat, alacak miktarını değil gecikme zararını güvence altına alır.
· Yalnız m.72/3 teminatının yatırılması haciz ve satışı durdurmaz.
· Takip konusu alacağın takip giderleri ve faizlerle birlikte tamamen güvence altına alınması hâlinde mevcut hacizler aşkın hâle gelir ve kaldırılmaları gerekir.
· Mevcut hacizler borçlunun talebi üzerine kaldırılmalı; buna bağlı olarak hacizli malın satışı da sürdürülmemelidir. (Bu sonuç yalnız tedbir kararından değil, alacağın tamamının ayrıca güvence altına alınmasından doğar.)
· Takip hukuken devam etmekle birlikte tam depo nedeniyle borçlunun diğer malları üzerinde haciz ve satış işlemlerinin sürdürülmesine ihtiyaç kalmaz.
