Anayasa Mahkemesi 10.3.2025 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 5/11/2024 tarihli, 2023/158 Esas, 2024/187 Karar sayılı kararı ile; 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 27. maddesinin; "İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir." hükmünü içeren 1. fıkrasının Anayasa’nın çalışma özgürlüğünü düzenleyen 49. Maddesinde yer alan devletin işçiyi korumasına ilişkin pozitif yükümlülükleriyle çelişebileceği gerekçesiyle iptaline karar vermiştir.[1]
İptal Kararı Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak 6 ay sonra 10 Eylül 2025 tarihinde yürürlüğe girecektir.
Bu çalışmada iptal kararının yurtdışı inşaat işleri için istihdam edilen işçilerin iş sözleşmesine uygulanacak hukuka etkisi değerlendirilecektir. Bu doğrultuda yabancılık unsuru içeren iş sözleşmesine uygulanacak hukuka ilişkin MÖHUK md.27 düzenlemesini ve uygulamasını açıklamakta fayda bulunmaktadır.
5718 Sayılı MÖHUK’un “İş Sözleşmelerine Uygulanak Hukuk” a ilişkin md.27 düzenlemesi şu şekildedir:
(1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.
(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.
(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir.
Hükümde yabancılık unsuru içeren iş sözleşmelerine uygulanacak hukuka ilişkin bağlama noktaları belirlenmiştir. Buna göre;
-Taraflar arasındaki iş sözleşmesinde hukuk seçimi var ise; mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari korumadan aşağı olmayacak şekilde tarafların seçtikleri ülke hukuku uygulanacaktır. (md.27/1)
Hukuk seçiminin yapılmadığı yahut yapılsa bile geçersiz kabul edildiği durumlarda ise uygulanacak hukuka karar verilirken MÖHUK m. 27/2-3-4’de farklı olasılıklara göre gündeme gelen objektif bağlama kuralları dikkate alınır. Bu durumda; objektif bağlama kuralınca tespit edilecek hukuk ile seçilen ülke hukuku arasında yararlılık karşılaştırması yapılmalı, iş ilişkisine uygulanacak hukuk işçinin lehine olan ülke hukuku olmalıdır.[2]
-Hukuk seçimi yapılmamış veya seçilen ülke hukukun mutad işyeri hukukunun sağladığı asgarî korumadan daha az bir koruma sağlıyor ise mutad işyeri hukuku uygulanmalıdır. (md.27/2)
-İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesine işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanmalıdır. (md.27/3)
- MÖHUK md.27/4 düzenlemesinde ise; mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna (MÖHUK md.27/3,4) kıyasla daha sıkı ilişkili bir ülke hukukunun bulunması halinde hakime bu ülke hukukunun uygulanması konusunda takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak iş sözleşmelerine ilişkin özel bir düzenleme olan “daha sıkı ilişkili ülke hukuku” karinesi taraflar arasındaki geçerli bir hukuk seçimini bertaraf etme imkanı tanımamaktadır. Bu durumda taraflar iş sözleşmesinde geçerli bir hukuk seçimi yapmışlarsa, sözleşme başka bir ülke ile sıkı ilişkili olsa bile daha sıkı ilişkili hukukun uygulanması mümkün değildir. [3]
AYM’nin MÖHUK md.27/1,2 fıkralarının iptal istemi ile ilgili denetiminde işçinin korunmasına yönelik MÖHUK md.27/4 düzenlemesinin iş sözleşmesinde taraflar arasındaki hukuk seçimini bertaraf etmediği göz önünde bulundurmuş ve iptal kararında:
- İş sözleşmesinde hukuk seçimi yapılmaması halinde anılan sözleşmeyle daha sıkı ilişkili hukukun uygulanabilmesi mümkün iken hukuk seçimi yapılan sözleşmelerin daha sıkı ilişkili hukuka tabi kılınmaması nedeniyle bu seçimin işçinin aleyhine sonuç doğurabileceği,
- Buna göre hukuk seçimi yapılması suretiyle işverenin daha sıkı ilişkili hukukta öngörülen yükümlülüklerden kurtulabileceği ve bu durumda işçinin söz konusu hukukun sağladığı korumadan mahrum kalabileceği,
- Başka bir ifadeyle sözleşmenin zayıf tarafı olan işçinin hukuk seçimi yapılmaması durumunda sahip olacağı haklardan anılan seçim nedeniyle yararlanılmayacağı,
- Bu itibarla hukuk seçimi yapılmaması halinde işçinin sahip olacağı hakların anılan seçimle bertaraf edilmesini mümkün kılan kuralın işçi-işveren ilişkilerinde makul bir denge sağlamadığı ve devletin çalışanların korunmasına ilişkin pozitif yükümlülükleriyle bağdaşmadığı,
ifadelerine yer verilmiştir.
Bununla birlikte aynı başvuruda Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali talebi edilen 5718 Sayılı MÖHUK md.27/(2) düzenlemesine yönelik yapılan denetimde;
- İş sözleşmesi ile daha sıkı ilişkili bir ülke hukukunun bulunmasına rağmen md.27/4 düzenlemesi uyarınca mutad işyeri hukukunun uygulanmasına karar verilmesinin de mümkün olduğu,
- Fıkrada sözleşmenin daha sıkı ilişkili ülke hukukuna tabi olacağının öngörülmesinin yerine bu hususta hakime takdir yetkisi tanınmasının amacının işçiyi korumak olduğu ve hakime tanınan takdir yetkisinin işçinin aleyhine sonuçlar doğuracağının söylenemeyeceği,
- Bu itibarla MÖHUK md.27/(2) düzenlemesinin devletin çalışanların korunmasına ilişkin pozitif yükümlülükleri ile çelişmediği ve Anayasa’nın 49. Maddesine aykırı olmadığına
karar verilmiştir.
Görüldüğü üzere AYM kararında, MÖHUK md.27/1,2 maddesine yönelik denetim md.27/4 (son fıkra) düzenlenen “daha sıkı ilişkili ülke hukuku” karinesi kapsamında ve Anayasa’nın 49. Maddesi ile birlikte değerlendirmiştir. Bu doğrultuda; “Daha sıkı ilişkili ülke hukuku” karinesi ile hakime tanınan takdir yetkisinin devletin çalışanların korunmasına ilişkin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmesini sağlamaya yönelik olduğunun kabulü ile md.27(1) düzenlemesinde yer alan hukuk seçiminin işbu karineden istisna tutulmasının devletin çalışanların korunmasına ilişkin pozitif yükümlülükleri ile çeliştiği sonucuna varılmıştır.
DAHA SIKI İLİŞKİLİ HUKUKUN BELİRLENMESİNDE BAŞVURULAN KRİTERLER:
Anayasa Mahkemesi’nin MÖHUK md.27/4’ e atıf ile verdiği iptal kararı sonrası sözleşmenin en sıkı ilişki içinde bulunduğu yer hukukunun nasıl tespit edileceği sorunu gündeme gelmiştir. AYM, kararda iş sözleşmesinin hangi hukukla daha sıkı ilişkili olduğunun belirlenmesinde;
-Tarafların tabiiyeti,
- Sözleşmenin dili ve imzalandığı yer,
-İşgörme ediminin ifa edildiği işyeri,
- İşçinin tabi olduğu sosyal güvenlik sistemi,
- Tarafların yerleşim yerleri ve sosyal ve hukuki ilişkilerin yoğunlaştığı ülke
ölçütlerinin dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir.
Önemle belirtmek gerekir ki; MÖHUK md.27/(4) düzenlemesi İsviçre Federal Kanunu’nun (IPRG) Art 117. maddesi ile aynı nitelikte düzenlenmiştir. [4] IPRG Art 117/1’e göre, hukuk seçimi yapılmamış olması halinde, sözleşmeye en sıkı ilişki içinde bulunduğu devlet hukuku uygulanacaktır. IPRG Art.117/2 ye Art 121/3’e göre, işçinin çalışma edimini ifa ettiği ülke hukuku en sıkı ilişkili ülke hukukudur. Dolayısıyla Art 117/1’de belirtili en sıkı ilişkili ülke hukuku işçinin karakteristik edim borcunu ifa ettiği yer esas alınarak tespit edilecektir[5]
Ayrıca AYM kararında da atıf yapılan 5718 Sayılı MÖHUK genel gerekçesinde Kanun’un 17/06/2008 tarihli 593/2008/EC sayılı Sözleşme Yükümlülüklerine Uygulanacak Hukuk Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Tüzüğü (Roma I) ile uyumlu olmasının amaçlandığı belirtilmiştir.
Bu bağlamda daha sıkı ilişkili hukukun belirlenmesinde İsviçre IPRG’nin Art. 117/2. hükmü ve iş sözleşmesine uygulanacak devlet hukuku ile ilgili Art. 121 özel hükmü (Art. 117/3 genel hüküm) ile 2008 tarihinde revize edilmiş ROM I –, EU Yönetmeliğinin 8.maddesi hükümleri ile MÖHUK. 27. maddesi 4. fıkrası hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Belirtili hükümler ile somut ihtilaflarda en sıkı ilişkili ülke hukukunun tespitinde;
- Sözleşmenin konusu olan işin çalışmanın yapıldığı yer,
- Mutad işyeri,
- Sözleşmenin akdedildiği ülke,
- Sözleşmenin uygulandığı ülke,
- Sözleşmedeki para birimi,
- Tarafların tabiiyeti,
- Oturma, çalışma izni alınmış ülke
- Sözleşmenin konusu olan yerin dili
- Tarafların yetkili mahkemeye dair sözleşmede öngörecekleri kayıt,
- Davanın açıldığı ülkeye dair seçim,
kriterlerinin birlikte dikkate alınarak sonuca ulaşılmasını öngörmektedir. [6]Yargıtay içtihatlarında da genel kabul bu yöndedir;
"Maddenin dördüncü fıkrasında ise hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukukun uygulanabileceği ifade edilmiştir. Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (..., s.147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (..., s.152). ... Daha sıkı ilişkili hukukun tespitinde sadece işçi ve işverenin Türk olması ... başına belirleyici kriter kabul edilemez. Buna göre, hukuk seçimi anlaşması bulunmayan ve daha sıkı ilişkili hukukun Türk hukuku olmadığı anlaşılan ilk çalışma döneminde uyuşmazlığa mutad işyeri hukukunun uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır..." ( 9.HD. 2023/2548 E. , 2023/7579 K )
"Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (Elçin, s.147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (Elçin, s.152)...Daha sıkı ilişkili hukukun tespitinde sadece işçi ve işverenin Türk olması tek başına belirleyici kriter kabul edilemez. " ( 9.HD. 2024/1216 E. , 2024/1563 K.)
İPTAL KARARININ YURTDIŞI İNŞAAT İŞLERİ İÇİN İSTİHDAM EDİLEN İŞÇİLERİN İŞ SÖZLEŞMESİNE UYGULANACAK HUKUKA ETKİSİ:
- İnşaat şirketleri tarafından Türkiye’den yurtdışına gönderilen işçiler, proje bazlı olarak gönderilmekte ve çalışmaları projeye bağlı olarak yurtdışında başlamakta ve yurtdışında sona ermektedir. Bu itibarla MÖHUK md.27/(2) düzenlemesinde belirtili mutad işyeri hukuku çalışılan ülke hukukudur. Zira yurtdışı inşaat işleri için istihdam edilen işçiler tarafından yöneltilen ve yabancı ülke hukukunun uygulandığı dosyalarda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından 2022/9-873 Esas Sayılı, 2023/424 Karar Sayılı ve 10.05.2023 Tarihli kararı [7]doğrultusunda İŞ-KUR sözleşmelerinde yer alan hukuk seçimine önem verilmekteyse de çalışılan ülke hukukunun aynı zamanda mutad işyeri hukuku olduğuna da işaret edilmektedir.
- Genellikle işçilerin ücretleri çalışılan ülkenin para birimi üzerinden veya USD/EURO olarak ilgili ülkede mevcut banka hesabına ödenmektedir.
- İşçilerinin ücretleri çalışılan ülkede vergilendirilmektedir.
- İşçiler ile yapılan sözleşmeler Yurtdışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği gereğince Türkiye İş Kurumu tarafından hazırlanmış sözleşme örneği esas alınarak akdedilmektedir. [8]İŞKUR’un internet sitesinde örneğine yer verilen yurtdışı hizmet sözleşmesinde, uyuşmazlık hâlinde uygulanacak mevzuat bakımından “sözleşme maddelerinde, çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatı, çalışılan ülkede konuya ilişkin hukuki düzenleme bulunmaması halinde Türk mevzuatı uygulanacaktır.” hükmü mevcuttur. Dolayısıyla iş sözleşmelerinde “çalışılan ülke hukuku” yönünde bir hukuk seçiminde bulunmaktadır.
- İşçiler ile İş-Kur sözleşmesi haricinde iş ilişkisine “çalışılan ülke hukuku” uygulanacağına ilişkin hukuk seçimi içeren çalışılan ülkede konuşulan dil ve/veya İngilizce (Türkçe karşılığını içerir şekilde) olarak hazırlanmış iş sözleşmesi imzalanmaktadır.
- İşçilerin tüm hakları çalışılan ülke hukuku mevzuatı uyarınca tanınmakta ve çalışılan ülke hukuku düzenlemeleri uyarınca ödenmektedir.
- İşçiler çalışılan ülke için oturma ve çalışma izni almaktadır.
Sağlanan kriterlerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda; yurtdışına proje bazlı gönderilen işçilerin iş sözleşmesinde daha sıkı ilişkili ülke hukukunun, aynı zamanda mutad işyeri hukuku da olan çalışılan ülke hukuku olduğu sonucuna varılmaktadır. Dolayısıyla 5718 Sayılı MÖHUK md.27/1 düzenlemesinin iptalinin yurtdışı inşaat işleri için istihdam edilen işçilerin iş sözleşmelerinde seçilen hukuk olan çalışılan ülke hukukunun uygulanmasına herhangi bir etkisi olmayacaktır.
Av. İrem ÜNLÜ
KAYNAKÇA
Gürsel, İ. (2021), “Milletlerarası Özel Hukukta İş Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklara Uygulanacak Hukuk – Yargıtay Karar İncelemesi”, II Sayı 46: 155-187.
Akyiğit, E. (2017), “Türk İşverenlerin Yabancı Ülkelerdeki İşlerinde Türk İşçisi Çalıştırmalarının İş Hukuku ve MÖHUK Açısından Değerlendirilmesi”, Yurt Dışı Hizmet Sözleşmelerinde Milletlerarası Özel Hukuk Uygulaması İş Hukuku Sorunları, Elli İkinci Çözüm Arama Konferansı, İntes Yayınları, s. 30-37
Kaplan, E. T. S. (2017), “ Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk”, Yurt Dışı Hizmet Sözleşmelerinde Milletlerarası Özel Hukuk Uygulaması İş Hukuku Sorunları, İntes Yayınları, s. 49-53
Kaplan, E. T. S. (2017), “ Yurt Dışı Hizmet Sözleşmelerinde Milletlerarası Özel Hukuk Uygulaması İş Hukuku Sorunları, Elli İkinci Çözüm Arama Konferansı,II. Oturum, İntes Yayınları, Ankara
---------------
[1] AYM, E.2023/158, K.2024/187, 05/11/2024, (RG: 10.03.2025, 32837).
[2] Gürsel, İ (2021). “Milletlerarası Özel Hukukta İş Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklara Uygulanacak Hukuk – Yargıtay Karar İncelemesi”, II Sayı 46: 155-187. https://sicil.mess.org.tr/media/uploads/sicil46155187.pdf (Erişim tarihi: 18.03.2025)
[3]Akyiğit vd., 2017: s. 30-37
[4] Kaplan vd., 2017: s. 49-53
[5] Kaplan, 2017: s. 68-87
[6] Akyiğit vd., 2017: s. 49-53 ; Keller, Max / Kostkiewicz, Jolanta Kren, Zürcher Kommentar (ZK) zum IPRG, Art. 117 N.16 ve N-14-39 arasındaki metinler.
[7] YHGK 2022/9-873 E., 2023/424 K. 10.05.2023 T.
[8] Madde 8: “ Firmaların, Kurum ya da Bürolar kanalıyla veya kendilerinin doğrudan temin ettikleri işçilerle veya tayin ettikleri vekil arasında örneği Kurumca hazırlanan hizmet akdinin imzalanması ve Kuruma onaylattırılması zorunludur.” (16.02.2008 tarihli ve 26789 sayılı Resmî Gazete) Erişim Tarihi : 17.03.2025
