AİLE ŞİRKETLERİNDE ORGANİK BAĞ ve TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN KALDIRILMASI

GENEL OLARAK

Ticari faaliyetlerine devam etmek niyetindeki kimseler gerek gerçek kişi tacir gerekse tüzel kişi bir şirketin ortağı, yönetim kurulu üyesi yahut şirket yetkilisi sıfatıyla ticari faaliyetlerine devam edebilirler.

Birden çok sektörde faaliyet gösteren ve uluslararası anlamda büyük ticari hacimlere oluşan dev firmalara kadar birbirinden çok farklı ekonomik seviyelerde bulunan işletmelerin ailece yönetildiği ve profesyonel yöneticiler hariç olmak üzere şirket yönetiminde genellikle aynı aile içinden kimselerin söz sahibi olduğu şirket kurucuları arasındaki en önemli bağın akrabalık ilişkisi olduğu çok sayıda firma dünyanın diğer ülkelerinde özellikle de kıta Avrupası’nda olduğu gibi ülkemizde de mevcuttur.

Şüphesiz ticari bir kazanç elde etmek amacıyla kurulan sermaye şirketleri ile varılmak istenen amaç daha fazla kar sağlayıp şirketin büyümesi dolayısıyla bu yolla ailenin ekonomik olarak gelişmesi olmakta ve arzu edilen seviyede ticari hayatını devam ettirmesi esas alınmaktadır.  

Şirketler bu yönde hareket ederken özellikle ekonomik hayata yön veren önemli finans kurumları ile bazı uluslararası yatırım fonları dahil kendilerine ödünç para verebilecek büyük kurum ve kuruluşlarla çalışmakta, aynı ailenin benzer ya da farklı iş kollarındaki şirketlerinin hepsini birlikte değerleyip şirketlere duyulan güven ilişkileri içinde kredi imkanları sunulabilmektedir.

Klasik anlamda kredi, bir tarafın diğer tarafa para veya kaynak sağlamasına izin veren ve diğer tarafın birinci tarafa hemen geri ödeme yapmadığı borç verme işlemini ve karşılıklı güveni tanımlar. Ancak bu çalışmada kredi sözcüğünü biraz daha geniş anlamda kullanmaya çalışacağız. Şöyle ki; birbirlerinden sürekli anlamda mal alıp satan firmaların karşılıklı olarak sağladıkları ödeme kolaylıklarından tutun işçinin, işverenine güvenerek emek ve zamanını kurum için harcaması, işletmenin devamlılığı için gerekli ham madde ile enerji tesisat ve yatırımlarına kadar birçok başlık altında şirketler kendilerine sunulan borç ve güven ilişkisi içerisinde faaliyetlerini devam ettirirler.

Organik bağ hususunun tespit edilmesi ile tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kısaca iki farklı tüzel kişiliğin aslında tek bir yerden yönetildiğinin tespit edilmesinin yanında organik bağ teorisini aynı şirket çatısı altında başka bir şirket olmaksızın akraba ortaklardan birinin sürekli mal edinmesi ve diğer ortağın ise ortaklık çatısı altında sürekli borçlanarak herhangi bir mal varlığına sahip olmaması bu surette de alacaklıların zararına hareket ederek mal kaçırma kastıyla hareket edildiğinin tespit edilmesi bununla birlikte yine alacaklının mal varlığına Türk Ceza Kanunları mucibince suç sayılacak bir eylem sonrasında verilen zarar ziyanın mahkumiyet kararı ile tespit edilmiş olması halinde perdenin aralanması suretiyle diğer ortağın mal varlığına el konulması mümkündür.

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ve organik bağ teorisinin daha rahat anlaşılabilmesi için kanaatimce birden çok tüzel kişinin arasındaki organik bağın tespitinden bahsedilmek istenmesi halinde dikey organik bağ; tek bir şirkte içerisinde ancak ortaklar arasındaki organik bağdan söz edebilmek yatay organik bağ olarak adlandırabileceğimiz türleri ayrı ayrı ele almak gerekir.

Hazırlanan bu çalışmada aile şirketleri bağlamında tüzel kişilik perdesinin kaldırılması incelendiğinden yer yer yatay organik bağ deyiminde aile şirketleri bağlamındaki kurumların alacaklıları zarara uğratmak maksadıyla yapmış oldukları iş ve işlemler gelmelidir.

Dikey Organik Bağ Nedir?

Benzer iş kollarında faaliyet gösteren birden çok tüzel kişi şirketin alacaklılarına zarar vermek amacıyla yapmış oldukları eylem ve işlemlerden, perdenin arkasındaki yani yapılan işlemler ile görünmesi istenmeyen şirketin borçtan sorumlu tutulmak istenmesidir. Burada birbirinden tamamen bağımsız görülmeye çalışan en az iki firma vardır.

Bu firmaların T.T.K da belirtilen iki farklı ticari şirket olması, benzer ticari faaliyetlerde bulunması, ortaklar arasında akrabalık bağı bulunması, şirketlerin bilerek alacaklıların zararına hareket ettiklerinin tespit edilmesi, aynı adreste, aynı tedarik zinciri içinde faaliyet göstermeleri ve ticari defter kayıtlarından birlikte hareket ettiklerinin tespit edilmesi ve bu yönüyle borçlu olmayan şirketin borçlu şirketin borcundan sorumlu tutulmasına dikey organik bağ denilebilir.

Yatay Organik Bağ Nedir?

Burada birden çok şirket olmayıp, aynı borçlu şirket çatısı altında faaliyette bulunan ortaklar arasında akrabalık ilişkisi bulunan özellikle; karı-koca, baba-oğul, abi-kardeş arasında faaliyet göstererek ortaklık yapılarında birinci derecede bağ bulunarak, alacaklılardan mal kaçırmak kastıyla hareket edilmesi ve ortaklardan bir bölümünün sürekli mal varlığında bir artış olmasına rağmen aynı orantıyla şirketin borçlarının sürekli artması ve borçlu firma hakkında başlatılan takiplerin semeresiz kalmasına sebebiyet verilmesi halinde yatay organik bağ denilebilir.     

İspat Külfeti

İspat yükü Türk Medeni Kanunu 6. Maddesi ile düzenleme altına alınan “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Şeklindeki düzenlemesi gereğince davanın taraflarından her biri hakkını dayandırdığı şeylerin varlığını açıkça ortaya koyması gerektiğini vurgulamaktadır.

Davada kim hayatın olağan akışının aksine bulunan bir olgunun varlığını iddia ediyorsa, o bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Hukuk Muhakemeleri Kanunun Dördüncü Kısım başlığı altında düzenleme altına alınan İspat ve Deliller genel hükümlerinde düzenlenen 190. Maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.

Kanun metni gerekçesi kapsamında, ispat yüküne ilişkin kural daha önce Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmiş olmasına rağmen ispat yükü kurallarının maddi hukuk temelli olmakla birlikte bir usul hukuku müessesesi olması sebebiyle, bu kanun içerisinde yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca bu durum, ispat hukukuna ilişkin tüm genel hükümlerin birlikte düzenlenmesinin de bir sonucudur. İspat yükü kuralı, Türk Medeni Kanunundaki düzenleniş tarzına göre daha açık ve üzerinde uzlaşılan bir şekilde ifade edilmiştir.

Birinci fıkrada, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü taşıyacak- tır. İspat yükünün belirlenebilmesi için önce ilgili maddi hukuk kuralındaki koşul vakıaların doğru bir şekilde tespit edilmiş olması ve buna uygun somut vakıaların ortaya konulmuş olması gerekir. Her bir vakıa bakımından lehine hak çıkarma çerçevesinde ispat yükü kuralları belirlenir. Ancak kanunda özel olarak ispat yükünün belirlendiği hallerde, genel kurala göre değil, kanunda belirtilen şekilde ispat yükü belirlenecektir. İkinci fıkrada, karinelerin varlığı halinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.

Karine söz konusu olduğunda, karine temeli ile karine sonucunu birbirinden ayırt etmek gerekir. Karineye dayanan taraf, sadece karine sonucunu ispat yükünden kurtulmuş olur, ancak karine temelini ispat etmek yükü altındadır. Bu durumu vurgulamak için, fıkrada açık düzenleme yapılmıştır. Kesin kanunî karineler dışında, karşı taraf karinenin aksini ispat edebilir. Fıkrada, özellikle aksini ispat kavramına yer verilmiştir. Zira, aksini ispat ve karşı ispat farklı kavramlardır. Karine söz konusu olduğunda, karşı ispat faaliyetinden değil, karine ile kabul edilen durumun aksini ispat etmek gerekir.

Yatay Organik Bağ ve Perdenin Kaldırılması İncelemesi (Aile Şirketleri)

Sermaye şirketleri hakkında hem Türk Hukukunda hem de başta Avrupa olmak üzere Dünyanın farklı yerlerinde kabul gören ayrı tüzel kişilik, ayrı mal varlığı ve sınırlı sorumluluk özellikleri kabul edilmektedir. Ancak aile şirketlerinde organik bağın tespiti ile perdenin kaldırılabilmesi için sermaye şirketlerinin ortak özelliklerinin kullanılmak suretiyle alacaklıları zarara uğratmak amacıyla hareket edildiği ve hukuk düzeninin hiçbir surette kabul etmeyeceği iş ve işlemler neticesi ile alacaklının zarara uğramasının önüne geçilmelidir.

Bu şekilde somut vakıalar karşısında borçlu şirket ortak ve yöneticileri tarafından alacaklıların dolandırılarak zarara uğratılmasının önüne geçilmelidir. Ne var ki T.M.K 2. Maddesinde Hukuki ilişkilerin kapsamı başlığı altında düzenlenen “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Hükmü kapsamında hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı çok net bir biçimde ifade edilmiştir.

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kısaca bazı hallerde; ayrı malvarlığı, ayrı tüzel kişilik ve sınırlı sorumluluk ilkelerine rağmen, şirket ile hâkim hissedarın ayrı hukuki kişiler olarak kabulü yerine tek bir kişi olduğunun varsayılması ve şirket borçlarından veya fiillerinden dolayı hissedarın sorumlu tutulmasını ifade etmektedir. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ile şirket ve hissedarları arasındaki malvarlığı ayrılığı ve sınırlı sorumluluk tamamen ortadan kaldırılmamakta, eğer varsa şirketin malvarlığı alacaklılarına karşı bir garanti olmaya devam etmekte, ancak somut olayda sınırlı sorumluluk ilkesi ortadan kaldırılarak şirket borçlarından dolayı şirketin malvarlığı yanında alacaklılar hissedarların şahsi malvarlıklarına da müracaat edilebilmektedir. (Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Organik Bağ, Seçkin, Namık Kemal Uyanık, 2.Baskı, 28.Sayfa)

Aile şirketlerinde organik bağ ve perdenin kaldırılması hususunu bir örnekle açıklamaya çalışacak olursak borçlu A Ltd.Şti. ortaklarının aynı aileden karı koca B ve C olduğunu varsayalım. A ltd.şti üzerinden sözde iş yapmak suretiyle S isimli başka bir kişi açık açık dolandırdıklarını ve S tarafından A Ltd.Şti. hakkında başlatılan takibin semeresiz kaldığını ve alacaklı S nin hiçbir şekilde alacağına kavuşmasının imkansız olduğunun icra dairesi marifetiyle gerçekleştirilen kaydi ve fiili hacizlerle anlaşılmış olduğunun varsayalım.

Öte taraftan alacaklı S, A Ltd Şti ile yapmaya çalıştığı ticaret kapsamında dolandırıldığını anlayarak Savcılığa yaptığı başvuru sonrasında A Ltd.Şti. ortağı koca B hakkında kamu davası açılmasına karar verilmiş ve nitekim yapılan ceza yargılama sonrasında da borçlu koca B hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş olsun. Yapılan yargılamaların uzun sürmesi nedeniyle borçlu A Ltd.Şti ve B (ortak-koca) hakkında verilen mahkûmiyet kararı sonrasında başlatılan dava ve takipler çerçevesinde üzerlerine kayıtlı herhangi bir mal bulunmaması halinde diğer ortak C (ortak-eş) hakkında alacaklının talebi doğrultusunda organik bağ ve perdenin aralanması davası açılması ve C (ortak-eş) üzerine kayıtlı bir mal bulunması halinde alacağın bu yolla temini gerekir.

ABD'li bazı yazarların New York Mahkemesinin ilk defa 1865 yılında ki Booth v. Bunce davasına ilişkin kararında, "eğer şirket dolandırıcılık amacıyla veya alacaklılarını yanıltmak amacıyla kurulmuş ise şirket perdesinin kaldırılması gerektiğinin" belirtilmesi nedeniyle perdenin kaldırılması teriminin ilk defa bu kararda kullanıldığını ve kuramın ortaya çıktığını ileri sürmelerine rağmen, tam anlamıyla "piercing the corporate veil" teriminin ilk defa Maurice Wormser'in 1912 yılındaki makalesinde kullandığı ve bu tarihten sonra aynı anlamda kullanılmaya devam edildiği kamuoyunda genel kabul görmüştür. (Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Organik Bağ, Seçkin,  Namık Kemal Uyanık, 2.Baskı, 29.Sayfa) - ("Kurumsal Peçeyi Delmek: Ampirik Bir Çalışma" Robert B. Thompson tarafından (cornell.edu)

Amerikan yargısında borçluların dolandırıcılık amacıyla alacaklılarını zarara uğrattıklarının tespiti yönüyle bundan yaklaşık 160 yıl önce perdenin kaldırılmasına karar verilmiş ve bu yönde birçok akademik çalışma yapılmıştır.

Ne yazık ki ülkemizde mevcut yasalar çerçevesinde organik bağın tespiti ile perdenin kaldırılmasını doğrudan düzenleyen yasa maddeleri bulunmamakla birlikte hem Türk Medeni Kanunu hem de bunun bir parçası olan Türk Ticaret Kanunu ile İcra ve İflas Kanunlarındaki birtakım düzenlemeler ile bu organik bağın tespit edilmesi ve alacaklının hakkının korunabilmesi mümkündür.

Öte taraftan uygulama birliğinin sağlanabilmesi için özellikle ticari bir ihtilafın ötesinde doğrudan ceza yasaları mucibince alacaklısına karşı bir dolandırıcılık yahut ceza yasalarının ilgili madde düzenlemelerinde suç sayılan bir eylem ile birlikte maddi bir kayba sebebiyet verilmesi halinde mahkumiyete ilişkin yargılamaların yanında borçlu yahut borçlular hakkında icra takibinde bulunulabileceğini yada doğrudan alacak davası ile birlikte organik bağ ve perdenin kaldırılması talebinde bulunulabileceği unutulmamalıdır.

Yine Türk Borçlar Kanunun 72/1 maddesindeki “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve herhâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır.”  Düzenlemesi gereğince ceza kanunlarında daha uzun biz zaman aşımı ön görülen hallerde ceza zamanaşımının uygulanması gerekir.

Sonuç itibariyle aile şirketleri bağlamında organik bağın tespiti ve tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına ilişkin yargılamalarda, hukukun tüm mekanizmalarının aynı anda işletilmesi bu yönüyle hem ceza soruşturması hem icra takibi hem de hukuk yargılaması kapsamında perdenin kaldırılması hususlarının birlikte değerlendirilmesi gerekir. Unutulmamalıdır ki herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni asla koruyamaz.

Akrabalık bağı ile kurulmuş bir şirket bağlamında sürekli şirketin borçlanması ve ortaklardan biri yahut birkaçının borçlanılan miktarlar nispetinde mal varlığında düzenli artışlar sağladığının yapılacak yargılamalar ile tespit edilmesi halinde, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ile şirketin haksız fiil veya sözleşmeden veya yasadan kaynaklanan hukuka aykırı işlemleri nedeniyle bu eylemleri gerçekleştirenlerden, zarar gören iyi niyetli kimselerin korunması gerekir.