AKLA ZİYAN SAVUNMALAR VE YARGILAMALAR
Avukat Fahrettin KAYHAN
Google’a “akla ziyan savunma” ve “skandal savunma” anahtar sözcüklerini girdiğinizde toplumda infial yaratan ceza davalarında sanıklar ve müdafilerinin yaptığı savunmalara ilişkin binlerce tepki haberleri karşımıza çıkmaktadır. Keza sosyal medyada da bu tepkiler hakaret boyutlarına varmaktadır. Bu tepkilerin çoğu zaman davada müdafilik yapan avukatlara da yöneldiğini, toplum ve hatta avukatlar ve hukukçular tarafından dahi sanığın müdafi ile özdeşleştirildiğini ve müdafinin de basın ve sosyal medya tarafından linç ve hakaretlere maruz kaldığını gözlemlemekteyiz.
Bu linç ve hakaretlere maruz kalan isimler arasında Adnan Oktar davasında sanık müdafiine hukuki mütalaa vermiş olan Prof. Dr. Av. Ümit Kocaksakal, Münevver Karabulut cinayetinde sanıklardan Nida Gariboğlu’nun müdafiliğini üstlenen Av. Prof. Dr. Metin Feyzioğlu da yer aldı. Bu iki vakada avukatlar savunmaları nedeniyle değil; Kocasakal, sanık müdafiine mütalaa verdiği için Feyzioğlu ise sanıklardan Nida Gariboğlu’nun salt müdafiliğini üstlendiği için basında ve sosyal medyada linç edilmişlerdi. Hatta Feyzioğlu, sosyal medya paylaşımlarında görüldüğü üzere ilginç bir şekilde Nida Gariboğlu’nun değil, Münevver Karabulut cinayetinin faili Cem Gariboğlu’nun müdafiliğini üstlendiği sanılmaktadır. Bu sosyal medya linçlerini, “Müdafiden hukuksal ve Toplumsal Rol Beklentileri” başlıklı iki yazımda ele almıştım[i].
Basında ve sosyal medyada akla ziyan savunma ve skandal savunma olarak nitelenen savunmalardan biri de Ceren Damar cinayetinde fail Hasan İsmail Hikmet ve failin müdafiliğini üstlenen Av. Prof. Dr. Vahit Bıçak’ın cinayet davasında yaptığı savunmalardır. Vahit Bıçak’a duruşmalarda yaptığı savunma nedeniyle basında ve sosyal medyada çok yoğun hakaretler yapılmış ve tepkiler gösterilmişti.
Vahit Bıçak hakkında cinayet davasında yaptığı savunma nedeniyle merhume Ceren Damar yönünden kişinin hatırasına hakaret suçunu, merhume Ceren Damar’ın Babası Mustafa Damar yönünden ise hakaret suçunu işlediği gerekçesiyle kamu davası açılmıştır. Ankara 35. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonunda Vahit Bıçak’ın kişinin hatırasına hakaret suçundan alt sınırdan uzaklaşılarak ve tekerrür hükümleri uygulanarak sonuç olarak bir yıl beş ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildi. Mustafa Damar’a hakaret suçundan ise beraat kararı verildi.
Bu dava Türk avukatlık tarihi bakımından kritik öneme sahip bir davadır. Vahit Bıçak davasının son üç celsesini davanın avukatlık hukuku ve meslek etiği ile ilgili olması, sanığın bir ceza hukuku profesörü ve 35 yıllık tecrübeli bir avukat olması, sanığın bir cinayet davasında yaptığı infial uyandıran savunma nedeniyle yargılanıyor olması nedeniyle dava tüm avukatları ilgilendirdiğinden davayı bir hukukçu olarak bireysel ve tarafsız bir gözlemci sıfatıyla izledim. Büromuzda ön staj yapan hukuk fakültesi birinci sınıf öğrencisi Ekin Ozan Özşahin de staj eğitimi kapsamında benimle birlikte duruşmayı izledi ve duruşmadaki gözlemlerini Hukuki Haber internet sitesinde “Bir Hukuk Öğrencisinin Duruşma İzlenimleri” başlığıyla yayınladı[ii].
İlk iki celse sanığın sağlık mazeretleri ileri sürerek mahkemeye gelmemesi nedeniyle duruşma yapılamamış olduğundan bu yazının konusunu oluşturan üçüncü celse duruşmanın başladığı ilk celseydi. Bu yazımda Vahit Bıçak’ın sorgusunun ve çapraz sorgusunun yapıldığı 30 Kasım 2022 tarihli üçüncü celsesini duruşmadaki gözlemlerimden hareketle sadece muhakeme hukuku açısından analiz edeceğim. Davanın esasıyla ilgili değerlendirmelerimi ise gerekçeli karara ulaşabilirsem inceledikten sonra ayrı bir yazıda paylaşmayı planlıyorum.
Duruşmanın Yürüyüşü
Duruşma 10:35’te başladı ve 14:45’a kadar yaklaşık beş saat ara verilmeden devam etti. Aradan sonra duruşmaya devam edildi ve 16:30’da duruşma sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilerek ileri bir tarihe ertelendi.
Hemen belirtelim ki, duruşma, ülkemizde mahkemeden mahkemeye, hatta aynı mahkemenin farklı davalarında farklı usullerle yürütülmektedir. Bu davadaki duruşma usulü de, ülkemiz ceza davası standartlarına uygun değildir. Hiçbir mahkemenin bir hakaret davasının yargılaması için yargılamanın başından sonuna kadar harcadığı toplam sürenin bu duruşmanın tek celsesine harcadığı zaman kadar olmadığını tecrübelerimize dayanarak rahatlıkla iddia edebiliriz. Hâkimlerin ifadesiyle “iş yoğunluğu nedeniyle” bu, fiziksel olarak mümkün değildir. Bu davanın kamuoyunda popüler olması, Ceren Damar cinayetinde sanık ve müdafi tarafından yapılan savunmaların kamuoyunda yarattığı infial, katılanların çok sayıda avukat tarafından temsil edilmiş olması, basının ve Ankara Barosunun Gelincik Merkezinden iki avukatla hem gözlemci hem de katılan vekili olarak davada taraf olması, duruşmaya siyasi parti kadın kolları temsilcileri, “Kadın Cinayetlerini Durduracağız Platformu” gibi STÖ üyelerinin izleyici olarak katılmaları ve sanık aleyhindeki sosyal medya paylaşımlarının mahkeme üzerinde yarattığı sosyal baskının diğer davalardan farklı olarak davaya özel zaman ayrılmasına yol açmış olabileceğini tahmin ediyoruz.
Davanın incelenen celsesinde merhume Ceren Damar’ın babası Mustafa Damar, annesi Feyzan Vural Damar katılan olarak; duruşmada beyanda bulunan Av. Berkay Başer, Av. Zeynep Tepegöz, Av. Ayşen Akçay Senem, Av. Ceren Kalay Eken, Av. Deniz Aksoy, Av. Doğan Erkan ve Av. Ömer Kavili ve duruşmada söz almayan avukatlarla birlikte 18 avukat katılan vekili olarak duruşmaya katıldı. Savunma tarafında ise sanık Vahit Bıçak ve müdafii Av. Sema Ekinci katıldı.
Katılanlar, vekilleri, müdafi ve heyetin yerini almasından sonra sanık Vahit Bıçak, avukatlık cübbesinin kuşanmış olarak duruşma salonuna gelip müdafisinin yanına oturdu. Katılan vekillerinin itirazı üzerine Mahkeme Başkanının talimatıyla duruşma salonunda sanık için ayrılmış bölüme geçti ve itirazların devam etmesi üzerine avukatlık cübbesini çıkararak duruşmaya sanık için ayrılmış bölümde devam etti. Kanaatimizce sanığın duruşmaya avukatlık cübbesiyle katılmak istemesi ne kadar hukuka ve meslek kurallarına aykırı ise, müdafiinden uzakta sanıklara ayrılmış bölümde duruşmaya katılmaya zorlanması da bir o kadar hukuka aykırıdır.
Ceza Muhakemesi Kanunun (CMK) 149’ucu maddesinin birinci fıkrasına göre şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir. Aynı kanunun üçüncü fıkrasına göre ise soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz. Keza aynı kanunun 154’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre; şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Anılan yasa hükümlerine göre duruşma esnasında sanığın müdafinin yardımından yararlanabilmesi için müdafisinin yanında bulunması gerekir. Sanığın, müdafisinden uzakta bir çitin içinde savunma yapmak durumunda bırakılması hem anılan yasa maddelerine hem de adil yargılanma hakkına aykırı bir uygulamadır. Duruşmada sanık, müdafiinden uzakta ve onun yardımından yararlanamayacak bir konumda duruşma katılmak zorunda bırakılmıştır. Bu nedenle, müdafi, zaman zaman herkesin duyabileceği şekilde sanığa savunmasıyla ilgili uyarıda ve hukuki yardımda bulunmak durumunda bırakılmıştır.
Mesleki faaliyetlerini takdirle izlediğim ve bir kez de yine bir avukat yargılamasında savunma ekibinde birlikte müdafilik yaptığımız katılan vekillerinden Av. Ömer Kavili, müdafi olarak görev yaptığı hemen her davada sanığın savunma masasında ve müdafisinin yanında bulunmasını talep eder, kimi davalarda bu talep kabul edilirken kimi davalarda ise reddedilir. Talebinin reddi halinde bu hukuka aykırılığı duruşma tutanağına yazılmasını sağlar. İncelenen duruşmada sanıktan veya müdafiinden bu yönde bir talep gelmedi. Sanık, uygulamada yaygın oluğu şekilde, elindeki savunma evrakları ve su şişesini bile koyacak bir kürsü bile bulunmayan sanıklara mahsus olduğu kabul edilen bölmenin içinde ve müdafiinden uzakta ve çoğu kez ayakta duruşmaya iştirak etmek durumunda bırakıldı.
Mahkeme başkanı sanığa “iddianameyi okudunuz mu?” sorusuyla duruşmaya başladı. Sanık iddianame yerine geçen belgeyi okuduğunu ve anlamadığını söyleyerek iddianamenin kendisine izah edilmesini talep etti. Mahkeme başkanı bunun üzerine “İddianamenin okunması iddianamenin izah edilmesi hususları son yasa değişikliklerinden sonra zorunlu bir unsur değil, usul yönünden talebinizi reddediyorum. Bunlar geçmişte kalan uygulamalar” şekline kararını açıkladı. Ancak sanığın ısrarlı talebi üzerine mahkeme başkanı sanık hakkındaki iddiayı sanığa anlattı.
Mahkeme başkanının az önce alıntılanan cümlesini CMK’nun “Duruşmanın Başlaması” başlıklı 191’nci maddesi kapsamında değerlendirdiğimizde mahkeme başkanının bu maddeden haberdar olmadığını düşünmemek ve hayret etmemek elde değil. Anılan kanun maddesinin üçüncü fıkrasına göre duruşmada, sırasıyla; sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır, İddianame veya iddianame yerine geçen belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesi anlatılır, Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu ve 147 nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir, Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır. CMK’nun 147’nci maddesine göre ise sanığa yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu söylenir. Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır.
Duruşmaların profesyonel hukukçular için rutin ve sıkıcı olan ama katlanılması gereken sanığa haklarının öğretilmesi, son kararın ayakta dinlenmesi gibi ritüelik yönleri vardır. Bu ritüeller, hukukçular için sıkıcı olsa bile yargılananlar için onları haklarını güvence altına alan, adil yargılanmalarını sağlayan duruşmanın en önemli kısımlarıdır. Sanık, hukuk profesörü, 35 yıllık hukukçu ve avukat da olsa sorgusunun CMK 191 ve 147’nci maddede düzenlenen ritüele azami özen gösterilerek yapılması gerekir. Sanığın iddianameyi duruşmadan önce okumuş olması, susma hakkının varlığını ceza hukuku profesörü sanık tarafından bilindiğinin varsayılması bu ritüllerin ihlal edilmesini mazur gösteremez. Ayrıca izleyicilerin de, duruşmaların aleniyeti ilkesi gereği iddianın ne olduğunu duyma hakkı vardır. Ancak uygulamada duruşmanın açılışı genellikle CMK 191 ve 147’nci maddeye aykırı bir şekilde yapılmakta, bu maddelerde yapılması emredilen işlemler usulüne uygun olarak yapılmadığı halde yapılmış gibi kopyala yapıştır yöntemiyle zapta geçirilmektedir. Duruşmaya genellikle, mahkeme başkanı veya hâkimin “hakkındaki suçlamayı biliyor musun?” veya “iddianameyi okudun mu?” hatta “suçu nasıl işledin anlat bakalım” gibi sorularla başlanmaktadır. Bu duruşmada da böyle oldu.
Mahkeme başkanının ”iddianameyi okudun mu?” sorusuyla birlikte sanık Vahit Bıçak’ın sorgusuna başlandı. Sorgu yaklaşık 1 saat 10 dakika sürdü. Sanığın mahkeme başkanı tarafından yapılan sorgusundan sonra sanık müdafii yaklaşık 3 dakikalık bir beyanda bulundu. Bundan sonra yaklaşık iki saat süreyle sırasıyla merhume Ceren Damar’ın babası Mustafa Damar, annesi Feyzan Vural Damar, Av. Berkay Başer, Av. Zeynep Tepegöz, Av. Ayşen Akçay Senem, Av. Ceren Kalay Eken, Av. Deniz Aksoy, Av. Doğan Erkan beyanda bulundular. Akabinde yaklaşık 2 saati aşkın bir süre Katılanlar vekili Av. Ömer Kavili sanığa doğrudan sorular yöneltti ve beyanlarda bulundu.
Sanığın yaklaşık bir saat süren sorgusuna karşılık katılanlar ve katılanlar vekili olarak altı avukat toplamda yaklaşık iki saat süren bayanlarını sundular. Mahkeme başkanı, salonda bulunan diğer katılan vekillerine de diyecekleri olup olmadığını da sordu, beyanda bulunmayacaklarını söylemelerinden sonra Avukat Ömer Kavili tarafından yaklaşık iki saat sanığın çapraz sorgusu yapıldı. Tarafların seyirci desteği, basın ve sosyal medya baskısı olmayan benzer davalarda yargılamanın bu usulle yapılmadığını adliye tecrübesi olan herkes bilmektedir.
CMK’nun 206’cı maddesine göre sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. Delillerin ortaya konulması demek varsa tanıkların dinlenmesi, duruşmada anlatılması gereken belgelerin anlatılması, okunmasıyla yetinilecek belgelerin okunması demektir. CMK’nun 216’ncı maddesine göre suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden ve herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyecekleri olup olmadığı katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine sorulur.
İncelenen duruşmada sanığın sorgusu tamamlandıktan sonra sanığın savunmasını dayandırdığı, merhume Ceren Damar Cinayetinde failin ifadelerinin, tanıklarının duruşmadaki beyanlarının okunmasını ve her bir okumadan sonra anılan madde uyarınca söz verilmesini bekliyordum. Ancak biz duruşmayı izleyenler, sanığın savunmasının dayanağı olan delilleri dinleyemedik. CMK’nun 217’nci maddesine göre Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Duruşmada ortaya konulup tartışılmamış bir delil hükme dayanak yapılamaz. İncelenen duruşmada, delillerin ortaya konulması aşamasını duruşmada göremedik. Mahkeme, genel olarak uygulamada yapıldığı gibi okunmadığı ve anlatılmadığı halde bu yazılı delilleri “okundu dosyasına konuldu” işlemi yaptı. Delillerin ortaya konulmasındaki ölçü, o delilin hâkim tarafından biliniyor veya duruşmadan önce kendi kendine okunmuş olması değildir; bunların aleni duruşmada okunması ve anlatılmasıdır. Bu anlamda duruşmada her hangi bir delilin ortaya konulması işlemine tanık olamadık. Sanığın çapraz sorgusundan sonra savcı esas hakkında mütalaasını verdi. Mahkeme, sanığa ek savunmasını hazırlaması için ek süre vererek duruşmayı erteledi.
Duruşmanın genel olarak yürüyüşünü inceledikten sonra mahkeme başkanının sanığı sorgulaması ve sanığın çapraz sorgusunu inceleyelim.
Mahkeme Başkanının Sanığı Sorgulaması
CMK’nun 191’nci maddesine göre öngörülen ritüeller tamamlandıktan sonra sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde kanunun ifadesiyle sanığın “usulüne göre” sorgusu yapılır. Buna göre sanığın suçla ilgili açıklama yapmaya başlamasıyla teknik olarak sorgu işlemi başlamış olmaktadır.
Sanığın sorgusu usûlüne göre yapılacağına göre bu usûl nedir? Anılan madde ve CMK m. 147’de de sanığın üzerine atılı suçla ilgili açıklama yapmaya başladığı aşamanın usûlüne ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
Susma hakkını kullanmayan sanık kendisine yüklenen suçla ilgili açıklama yapacak, hâkim de onu dinlemekle ve işittiklerini tutanağa geçirmekle mi yetinecektir? Hâkim sanığın açıklamaları sırasında veya sonrasında sanığa soru sorabilecek midir? Sorgu, soru cevap şeklinde mi yapılacaktır? Sorgu işlemi sanığın hâkim tarafından sorulan soruları yanıtlaması mıdır? Eğer öyle ise hâkimin soracağı soru türlerinde bir kısıtlama var mıdır? Hâkim sorgu esnasında sanığa her istediği soruyu sorabilir mi?
Bu soruların hiç birinin yanıtını kanunda bulamıyoruz. Kanundaki bu düzenleme boşlukları nedeniyle sanığın sorgu usulü mahkemeden mahkemeye, hâkimden hâkime, aynı hakimde bile davadan davaya değişmektedir. Tecrübeli bir avukat olsanız bile duruşmaya giderken hâkimin nasıl bir sorgu yapacağını öngörmeniz mümkün değildir. Uygulamada, bazı hâkimler “suçlama hakkında ne diyorsun?” sorusunu yönelttikten sonra sanığın savunmasına hiç müdahale etmemekte ve soru da yöneltmemektedir. Bazı hâkimler ise sorguyu soru-cevap şeklinde yürütmekte, sanığın ayrıca savunmasına izin bile vermemektedirler. Bazı hâkimler sanığın soruşturma aşamasındaki ifadesini cümle cümle okuyarak sanığa onaylatarak tutanağa geçmektedir. Sorgu sırasında hâkimin aldatıcı sorularla sanığı yanıltılmaya çalışılması, azarlaması, suçu ikrara zorlaması az rastlanan durumlar değildir. Duruşmada sorgu usulü yasal boşluk nedeniyle tamamen hâkimin “keyfine göre” olarak yapılmaktadır. Hâkimler tutanağa geçirmeksizin, sanığı azarlayabilmekte, ihsası rey olacak ve hatta hâkimin taraflılığını gösteren açıklamalarda bulunabilmekte, sanıkla tartışmaya girebilmektedir, Sanığa “yıkıcı çapraz sorgu” teknikleriyle, yönlendirici ve kapalı uçlu soru sorabilmektedir. Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. Bu konudaki detaylı değerlendirmelerimiz için Hukuki Haber sitesinde yayınladığımız “Dürüst Bir Sorgu Mümkün müdür?” başlıklı yazımız incelenebilir[iii].
İncelenen duruşmada gözlemlediğimiz kadarıyla sanık, yazılı olarak savunmasından da yararlanarak kesintisiz bir savunma yapacağı beklentisiyle duruşmaya geldiği anlaşılmaktaydı. Ancak mahkeme başkanı, sanığın kısa bir konuşmasının ardından sorguyu soru cevap şekline dönüştürdü ve zaman zaman “konuyu dağıtmayın” gibi müdahalelerde bulunarak sanığın savunmasını kesti. Yaklaşık bir saat sonra ise “Vahit Bey, bu kadar savunma yeterli bizim için, savunma kapsamında bir saat oldu” diyerek savunmayı sonlandırmasını istedi.
Mahkeme başkanının sanığa Ceren Damar cinayetinde yaptığı savunmaya ilişkin delil toplama ve delilleri araştırma yapıp yapmadığı sorusu bizce önemli ve üzerinde durulması gereken sorulardı.
Her şeyden önce ceza muhakemesinde sanığın savunmasını ispat külfeti bulunmamaktadır. Sanık, gerçekte yaşanmış, ancak elinde hiçbir delil olmayan bir vakıayı savunma olarak ileri sürebilir veya doğrudan yalan söyleyebilir. Her halde sanığın savunmasının araştırılması ve aksinin kanıtlanması savcının ve mahkemenin görevidir. Yargıtay kararı arama motorlarına girildiğinde ve “sanığın savunmasının aksi” anahtar sözcükleriyle araştırma yapıldığında, “sanığın savunmasının aksinin kanıtlanmaması karşısında şüphe sanık lehine yorumlanır ilkesinden hareketle sanığa beraat kararı verilmesi gerekirken..” şeklinde yüzlerce kararla karşılaşırız. Savunmanın kanıtlanmadığına ilişkin karar araştırdığımızda karşımıza hukuk dairelerinin özel hukuk davalarına ilişkin kararları çıkar. Öte yandan ülkemiz hukukunda müdafinin delil toplama ve araştırma yetkisi ve olanağı oldukça kısıtlıdır. CMK’nun 153’ncü maddesinde müdafinin dosya inceleme yetkisi düzenlenmiştir. Uygulamada müdafiler dosya inceleme yetkisinin kullanılmasında da türlü fiili engellerle karşılaşmaktadır. Kanunda müdafiye, delil toplama, delil araştırma yetkisi ve görevi verilmemiştir. Bu nedenle müdafi, çoğu kez, sanığın verdiği bilgiler ve sanığın bildiği ve elinde olan delillerle savunmasını hazırlamak zorundadır. Sanığın elinde olmayan ve sanığın dahi bilmediği deliller için ise soruşturma savsından veya mahkemeden lehe olan delillerin toplanmasını talep etmekten başka bir araştırma imkânı yoktur. Yasal düzenlemeler karşısında avukattan dedektiflik yapması beklenemez. Avukatın delil toplama ve araştırma yetkisi ve imkanı Amerikan hukukunda mevcuttur. Amerikan sisteminde savunmanın da savcı gibi araştırma yetkisi ve gücü vardır. Kocaoğlu’nun ifade ettiği gibi: “Kıta Avrupası’nda iddianın elinde var olan araştırma yetki ve gücünün bir benzeri Amerikan sisteminde savunmaya verilmiştir. Bu mekanizmanın adı “Savunma Araştırması” (Defense Investigation) ve bu araştırmayı yapan kişini adı da “Savunma Araştırmacı”sıdır (Defense Investigator).”[iv] Bu konuda internet sitemizde yayınladığımız “Müdafi Sanık Etkileşiminde Yalan ve Hakikat” başlıklı yazı incelenebilir[v].
Bu duruşmada, hukukumuzdaki sorgu sistemine ilişkin eleştirilerimiz saklı kalmak kaydıyla, sanığın sorgusu için mahkeme başkanının, benzer davalarda göstermeyeceği toleransı gösterdiğini söyleyebiliriz.
Sanığın Çapraz Sorgusu (Doğrudan Soru Yöneltme)
Doğrudan soru yöneltme hakkı, hukukumuza 2005 yılında CMK’nun 201’nci maddesiyle kazandırılmış bir düzenlemedir. Anglo-Amerikan sistemindeki çapraz sorgu (cross examinition) kurumundan esinlenilerek getirilen düzenleme birebir çapraz sorgu olmamasına karşın hukukumuzda çapraz sorgu olarak da adlandırılmaktadır. Sanık, tanık veya bilirkişinin aleyhe beyanını çürütmek, güvenilirliğini sarsmak, hafızasının yanıldığını kanıtlamak için soru yöneltildiğinde Anglo-Amerikan sistemindeki çapraz sorgu teknikleri kullanıldığından doğrudan soru yöneltme kurumunun çapraz sorgu olarak adlandırılmasında bir sakınca görmüyoruz. Anılan madde aynen şöyledir:
MADDE 201 - (1) Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.
(2) Heyet halinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan hâkimler, birinci fıkrada belirtilen kişilere soru sorabilir.
Çapraz sorgu ile ilgili düzenleme birçok yönden eksik ve muğlâktır. Çapraz sorgunun ne zaman yapılacağı, soru sorma hakkı olan süjelerin sırasının ne olduğu, çapraz sorgunun kapsam ve sınırları, hâkimin sorguya müdahale sınırları, soruya itiraz nedenleri, hangi tür soruların sorulup hangilerinin sorulamayacağı konularında bir hüküm içermemektedir. Bu düzenleme boşlukları, çapraz sorguyu uygulamak isteyen vekiller ve mahkeme başkanı ve hâkimler arasında usul tartışmalarına yol açmaktadır. Bu nedenle kanunun yürürlüğe girmesinden bu yana 18 yıl geçmesine rağmen çapraz sorgunun uygulaması konusunda bir standart oluşturulamamıştır. Kanunun yürürlüğe girmesinden bu yana mahkeme başkanları ve hâkimler, çapraz sorgu müessesini etkisizleştirmek için her türlü yolu denediler ve denemeye de devam etmektedirler. Mahkeme başkanları ve hâkimlerin uyguladığı çapraz sorguyu etkisizleştirme yöntemlerini Hukuki Haber sitesinde yayınlanan “Çapraz Sorguda Muhakeme Hileleri” başlıklı yazımda ayrıntılı olarak inceledim[vi]. Uygulamada incelenen duruşmada olduğu gibi çapraz sorgunun uygulandığı vakaya çok çok ender olarak rastlıyoruz.
Uygulamada duruşma savcıları soru yöneltme yetkilerini hemen hiç kullanmamaktadır. Nitekim incelenen duruşmada Cumhuriyet savcısı, sanığa veya katılana herhangi bir soru yöneltmedi. Savcı, Saat 14:45’te mahkeme başkanına “Sayın başkan bölüyorum ama ihtiyaç molası verebilir miyiz?” sorusunu yönleterek dört saattir devam eden duruşmaya ara verilmesini sağladı.
Sanığın çapraz sorgusu, diğer katılan vekilleri yaklaşık 2 saat beyanda bulunduktan sonra katılanlar vekili Av. Ömer Kavili tarafından yapıldı. Sanığın çapraz sorgusu, mahkeme başkanının sanığı sorgulamasından hemen sonra katılan, katılan vekili ve müdafi tarafından soru yöneltilmek suretiyle yapılır, daha sonra katılanlar ve vekilleri beyanda bulunurlar. Ancak CMK’nun 201’inci maddesindeki düzenleme boşlukları, katılan tarafın farklı bir strateji uygulamasına olanak veriyordu. Bu nedenle bu duruşmada katılan taraf ve vekilleri izledikleri strateji gereği uzun açılamalar yaparak sanığı psikolojik olarak yıprattıktan ve yorduktan sonra sanığa çapraz sorgu uygulamayı tercih ettiler.
Daha katılan vekilinin ilk sorusunda mahkeme başkanı, “siz beyanda bulunun ben ileteyim” diyerek soruların kendisi aracığıyla sorulmasını istedi. Bu uygulamada çapraz sorguyu etkisizleştirmek için mahkeme başkanları ve hâkimlerin başvurduğu biz avukatların alışık olduğu en klasik yöntemlerden biridir. Mahkeme salonunun izleyici bölümünün boş olduğu, davaya sosyal ilgini olmadığı davalarda genellikle mahkeme başkanı veya hâkimin bu klasik cümlesinden sonra duruşma tutanaklarına geçmeyecek şekilde avukat-hâkim çatışması başlar ve avukat, haklarını kullanmakta ısrar ederse bu çatışma hâkim ile avukat arasında yeni bir adlî vakaya dönüşür. .
Ancak bu davada böyle olmadı. Katılan vekili CMK’nun 201’nci maddesini hatırlatarak soruları sanığa doğrudan soracağını ve sanığın da doğrudan cevap vermesini istediğini söyledi. Katılan vekilinin bu talebi üzerine mahkeme başkanı önündeki kanuna bakıp, 201’nci maddeyi inceledikten sonra katılan vekiline doğrudan soru yöneltmesine müdahale etmedi ve katılan vekili sanığa soruyu farklı formatlarda yineledi. Ancak sanık açıkça soruya itiraz etmemesine veya susma hakkını kullanmamasına karşın soruları cevaplama konusunda direnç gösterdi ve soruların davayla ilgisi olmadığını çeşitli şekillerde ifade etti.
Katılanlar vekili, sanığa mesleğini ne olduğunu sorduğunda Mahkeme başkanı “mesleği biliniyor, devam edin. Bu soruyu kabul etmiyorum” diyerek itiraz olmamasın rağmen sorunun sorulmamasına re’sen karar verdi. Başkanın itiraz olmamasına rağmen soruya müdahale etmesi de uygulamada sık rastlanan ve tartışmalara yol açan diğer bir çapraz sorguyu engelleme yöntemidir. Uygulamada mahkeme başkanları böyle bir müdahaleden sonra çapraz sorguyu sonlandırmanın bir yolunu bulma arayışına girerler. Kanunun 201’nci maddesine göre mahkeme başkanı veya hâkim ancak itiraz vaki olduğu zaman sorunun sorulup sorulmayacağına karar verir. Ancak öğretide hâkimin itiraz olmasa da hâkimin re’sen bir sorunun sorulup sorulmayacağına karar vereceği ileri sürülmüştür[vii]. Duruşmada bu konuda yapılan tartışma şöyle cereyan etti. Bu tartışma usul açısından çok önemli olduğundan aynen alıntılıyorum:
Ömer Kavili: Sanık Vahit Bıçak mesleğinizi söyler misiniz?
Mahkeme Başkanı: Mesleği biliniyor. Devam edin.
Av. Ömer Kavili: Efendim.
Mahkeme Başkanı: Devam edin. Bu soruyu kabul etmiyorum.
Av. Ömer Kavili: Sayın başkan, ben çapraz sorgu uzmanıyım ve kanunda açıkça yazılı olan bir kuralı hatırlatmak zorunda kaldım. Kusura bakmayın ama kanunda karşı taraftan itiraz gelmedikçe başkan araya giremez.
Mahkeme Başkanı: Evet ben..
Av. Ömer Kavili: Bu hâkimin görünürde tarafsızlık ilkesiyle ilgilidir. Karşı taraf cevap vermeyeceğim diyebilir veya ona itiraz edebilir ama bu gelmeden itiraz geldi demeyin. Ben soruya devam edeyim.
Mahkeme Başkanı: Ömer bey, siz sorunuza devam edin. (Başkan sanığa dönerek) cevap veriyorum vermiyorum diye cevap verin bir de.
Sanık Vahit Bıçak: İtiraz ediyorum.
Mahkeme Başkanı: Peki cevap vermiyor devam edin.
Av. Ömer Kavili: Tamam itirazın ne olduğunu açıklar mısınız?
Sanık Vahit Bıçak: Cevap verme başka bir şey, cevap vermiyorum susma hakkımı kullanıyorum demek böyle bir soru sormaz. Duruşmayla bir ilgisi yok.
Mahkeme Başkanı: Peki itiraz ettiği için ben de sorunun sorulması talebini reddediyorum.
Av. Ömer Kavili: İtirazınızın nedenini açıklar mısınız? Hangi kısma itiraz ediyorsunuz?
Mahkeme Başkanı: Avukat Bey, itiraz ettiği için ben de kabul etmedim. Siz devam edin.
Av. Ömer Kavili: Sayın başkan, muhakeme tekniğinde ben bir soruyu sorabilirim. Aynı konunun çok değişik bir yönünü de sorabilirim.
Mahkeme Başkanı: Peki siz sorabilirsiniz…
Av. Ömer Kavili: Sanık… Tamamlayayım cümlemi. Sanık itiraz edebilir veya müdafisi ancak neye itiraz ettiğini açıklamalıdır ki ancak siz bu itirazın mesmuiyeti yani bu itiraz kabul edilir mi edilmez mi diye bir ara kararı verirsiniz. Ancak sanık itiraz ediyorum demiştir neye itiraz ettiğini açıklamamıştır.
Vahit Bıçak: Mesleğimi duruşmanın başında zaten sordum. Sicile kayıtlara geçti. Dolayısıyla bunu tekrar tekrar sormanız lüzumsuz avukat duruşmada lüzumsuz sorular sorarak heyetin ve bizlerin vaktini gereksiz yere meşgul etmemesi gerekir.
Av. Ömer Kavili: Vahit Bıçak kanununda mı yazıyor bu.
Mahkeme Başkanı: Bunu kesinlikle kabul etmiyorum. Devam edin.
Sanığın susma hakkı Anayasanın 38’inci maddesinin beşinci fıkrasında, CMK’nun 147’inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiştir. Bu hak temel bir haktır. Sanığın susması, tüm duruşmayı kapsayan tam susma olabileceği gibi sorgu ve çapraz sorgu sırasında bir kısım soruları cevaplama, bir kısım soruları cevaplamama, şeklinde “kısmi susma” ya da duruşmanın bir kısım evrelerinde konuşup bir kısım evrelerinde susma gibi “geçici susma” şeklinde uygulanabilir. Eğer sanık “tam susma” hakkını kullanmış ise artık kendisine soru sorulamaz. Sanık kısmi susma hakkını kullanıyorsa o soru kendisine sorulamaz. Sanığın, susma hakkını kullanmış sayılması için açıkça “susma hakkımı kullanıyorum” demesi şart değildir. Susma hakkının düzenlendiği metinlerde susma hakkı “beyanda bulunamama”, “açılamada bulunmama” gibi tabirlerle ifade edilmiştir. “Soruyu cevaplamak istemiyorum”, “itiraz ediyorum”, “soru davayla ilgisiz”, “beyanda bulunmak istemiyorum” gibi soruya açıklama yapmak istemediğini belirten bir cümle kurması veya hiçbir şey söylemeyerek sadece susması, susma hakkını kullanması için yeterlidir. Sanığın kurduğu cümlenin içinde “susma hakkı” sözcüklerinin geçmesine gerek yoktur. Sanık susma hakkının kullanmasının gerekçesini de açıklamaya zorlanamaz. Bu konuda Hukuki Haber sitesinde yayınlanan “Sanığın Sorgusu ve Çapraz Sorgusunda Savunma” başlıklı yazım incelenebilir[viii].
Duruşmanın yukarıda alıntılanan bölümünde sanık, katılan vekilinin sorusuna “itiraz ediyorum” dediği anda bu soru için kısmi susma hakkını kullandığının kabul edilmesi gerekir. Çapraz sorgusu yapılan tanık veya müşteki, itiraz üzerine mahkemece sorunun sorulmasına karar verilmesi halinde her soruya cevap vermek mecburiyetindedir. Ancak sanığın sorgusunda ve çapraz sorgusunda soruları cevaplama mecburiyeti yoktur. Mahkeme başkanının, sanığın soruya itiraz etmesi halinde “sanığın susma hakkını kullanması gerekçesiyle” sorunun sorulmamasına karar verilmesi gerekir. Sanığa artık bu soruya niçin itiraz ettiği sorulamayacağı gibi, aynı soru sorularak sanık taciz edilemez. İncelenen duruşmada sanığın itiraz etmesine rağmen katılan vekilinin sanığa itirazının gerekçesini sorduğuna tanık oluyoruz. Buna karşı sanık, “cevap vermiyorum susma hakkımı kullanıyorum demek” diyerek susma hakkını kullandığını da açıkça ifade ediyor. Mahkeme başkanı da sorunun sorulmasını reddettiğini açıklamasından sonra konunun kapanması ve varsa başka soruya geçilmesi gerekirdi. Ancak katılan vekili usul tartışmasına devam ediyor ve “Vahit Bıçak kanununda mı yazıyor bu?” gibi bir soru sorarak sanığı taciz ve tahrik eden bir noktaya taşıyor.
Mahkeme başkanının, bu tartışmada usul problemini kesin ve gerekçeli olarak çözmesi, uygulayacağı usul kuralını açıklığa kavuşturması ve ilan ettiği usulü sonraki kararlarında istikrarlı olarak uygulaması gerekirken yine uygulamada rastlanmayacak şekilde sanık bundan sonraki süreçte de sorulara sürekli olarak ”itiraz ediyorum” diyerek susma hakkını kullanmasına rağmen, “Nesine itiraz ediyorsunuz?” diyerek sanığı cevap vermeye zorlamaya devam ediyor ve süreç çapraz sorgu uygulamasından çıkıp katılan ve sanık arasında anlamsız bir tartışmaya dönüşüyor. Mahkeme başkanı, bu kez usul kurallarını uygulamak yerine çığırından çıkan tartışmayı sonlandırmak için yine çapraz sorguyu etkisizleştirmenin klasik hukuka aykırı yöntemlerinden birine başvuruyor ve katılan vekili Av. Ömer Kavili’nin soru sorma hakkını elinden almaya çalışıyor. Sanık, katılan vekilinin hiçbir sorusuna cevap vermeyeceğini açıklamamış ise katılan vekilinin soru sorma hakkı elinden alınamaz:
Mahkeme Başkanı: Bir saniye durun. Bakın kayıtlara geçiyor. Ben sizin bu şekilde soru sorma imkânını şu anda bitiriyorum. Sizin esasa ilişkin beyanda bulunmanızı istiyorum. Bu şu anda kayıtlara geçiyor. Bu yönden savunma hakkı vesaire hiçbir şey kabul etmiyorum. Şu andan itibaren sadece beyan olarak diniyorum. Yoksa sizin söz hakkı kısmını geçiyorum.
Av. Ömer Kavili: Şimdi Başkan şey…
Mahkeme Başkanı: Şimdi sizi dinliyorum. Esasa ilişkin varsa beyanlarını dinliyorum. Soru cevap kısmını geçiyorum.
Mahkeme başkanının bu kararından sonra tartışma devam ediyor. Katılan vekilinin soru sormaya devam etmek istemesi üzerine duruşmada şu diyaloglar yaşanıyor:
Sanık Müdafii: Başkan esas ilişkin demiştiniz.
Mahkeme Başkanı: Tamam esasa ilişkin şu an konuşuyor. Beyanla ilgili sorular soruyor lütfen.
Sanık Müdafii: Sormayacak demiştiniz. Esasa ilişkin demiştiniz.
Mahkeme Başkanı: Esasa ilişkin o tür sorular değil. Esasa ilişkin istiyorum dedim.
Av. Ömer Kavili: İtiraza bir ara kararı verecek misiniz devam edeyim mi?
Mahkeme Başkanı: Şu an devam ediyor.
Av. Ömer Kavili: Tamam usul tekniğinde karşı taraftan itiraz gelince muhakeme durur. Önce itirazı iptidaiye mahiyetindeki o itiraz halledilir ondan sonra.
Mahkeme Başkanı: Devam edin.
Mahkeme başkanı, katılan vekilinin çapraz sorgusuna son verme kararından fiilen dönüyor ve katılanlar vekili bu diyaloglardan sonra soru sormaya devam ediyor. Sanık, soruya cevap vermeye direniyor. Uzunca bir tartışmadan sonra soruya itiraz ediyor. Belirli bir noktadan sonra sanık sorulan soruların bir kısmını cevaplıyor bir kısmına ise itiraz ediyor. Çapraz sorgunun bir noktasında sanık sorulan bir soruya karşı şu beyanda bulunuyor:
Vahit Bıçak: Diyabet hastasıyım kronik. Dolayısıyla dört saattir bir şey yiyip içmedim. Az önce tuzak kurarak… bunlar hiçbir şekilde kabul edilebilir yöntemler değildir. Avukatlık yetkisini kötüye kullanıyor. Zaten kendisi de facebook’uma izinsiz girmiş onu da fark ettim. Özel bilgilerimi çalmaktan suç duyurusunda bulundum.
Mahkeme Başkanı: Peki.
Vahit Bıçak: Dolayısıyla prensip olarak her seferinde itiraz ediyorum demek yerine sayın avukattan gelen bütün soruları kötü niyetli sorduğu için ve şeyle ilgisi olmadığı için iddianame kapsamında olmadığı için yargılama dışı olduğu için reddediyorum. Ama o sorular içinde sizin anlamlı bulduğunuz yanıtlamamı istediğiniz soru varsa memnuniyetle yanıtlarım.
Mahkeme Başkanı: Siz o zaman sorularınızı yöneltin peşin olarak hepsini reddediyor. Uygun görürsek devam edelim.
Bu şamada sanık yorulduğunu, şeker hastası olduğunu ve dört saattir bir şey yemediğini ifade ediyor. CMK’nun 148’inci maddesinin birinci fıkrasına göre sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. Sanığın bu talebi karşısında bu noktada duruşmaya ara verilmesi gerektiği kanısındayım. Bu noktadan sonra çapraz sorgu yasak sorgu yöntemleriyle yürütülüyor. Ayrıca sanık, katılan vekilinin tüm sorularına peşinen itiraz ettiğini belirterek susma hakkını kullanmıştır. Ancak çapraz sorgudan kaçınmasının aleyhe yorumlanacağı endişesiyle katılan vekilinin sorularını mahkeme aracılığıyla yöneltmesini, mahkemenin soruları denetlemesini, mahkemenin uygun bulduğu soruları yanıtlayabileceğini ifade etmiştir. Sanığın bu talebi CMK’nun 201’ncimaddesine aykırıdır. Mahkeme başkanının, sanığın bu talebi üzerine katılan vekilinin sorularını itiraz olmadan kabul veya reddetmeye yetkisi olmadığını, ancak katılan vekilinin sorularına peşinen yanıt vermeyi reddederek susma hakkını kullanabileceğini söylemesi gerekirdi. Ancak mahkeme başkanı, sanığın talebini kabul etmiş, katılan vekilinin soracağı sorulardan mahkemenin uygun bulacağı soruların sorulacağına karar vermiştir.
Bunun üzerine söz alan katılanlar vekili uzunca bir beyanda bulunuyor. Bu beyanları arasında sanığı tedirgin eden şu cümleleri kullanıyor: “… bizim sorularımıza cevap vermez ise vermez fakat hukuk doktrininde şu vardır: Konuşmakta olan sanık sorgunun yarısında susma hakkını kullanmaya başlıyor ve mütavafık ceza tayin eden sitemimizde yani alt ve üst sınır tayin edilen suç tiplerinde mahkeme heyetinin bu kez sanığın aleyhine olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşıp en üst sınırdan cezalandırma yetkisi doğmaktadır. Sonra yargıçlara laf söylemesin …”
Bunun üzerine Vahit Bıçak, “…kullandığımı söylüyor. Müesseselerden habersiz. Susma hakkını kullanmadım ben. Sorulara itiraz ettim. Dosya ile ilgili susma hakkı tamamen farklı bir şey susma hakkıyla ilgisiz sorulara alakasız sorulara faydasız sorulara itiraz etme müesseselerinin farkından haber…” şeklinde önceki beyanıyla çelişen bir açıklamada bulunuyor. Bundan sonra katılan vekili yine sorularını doğrudan yöneltiyor, sanık da kimi soruları cevaplarken kimisine itiraz ediyor. Sanığın çapraz sorgusu, Av. Ömer Kavili’nin çapraz sorgu uzmanı olduğu iddiasına ilişkin ilginç tartışmayla son buluyor.
Sanık, çapraz sorgu aşamasında katılan vekilinin sorularını yanıtlamayacağını geçici ve kısmi susma hakkını kullandığını beyan ederek çapraz sorgudan kurtulabilirdi. Ceza hukuku profesörü ve 35 yıllık bir avukatın bunu bilmemesi düşünülemez. Esasen sanık, ilk sorudan itibaren sorulara cevap vermek istemediğini ortaya koymuştur. Sanığın tam, geçici veya kısmi susma hakkını kullanmasının aleyhine olacağını düşünmesi nedeniyle bu konuda çarpa sorgu sürecinde net bir irade ortaya koyamadığını görüyoruz. Sanık, katılan vekilinin hiçbir sorusuna cevap vermeyeceğini açıkça ifade etmesinden sonra katılan vekili bu endişenin farkına vararak öğretide sanığın kısmi ve geçici susma hakkını kullanmasının sanığın aleyhine yorumlanacağını ifade etmesiyle sanık tekrar endişeye kapılarak susma hakkını kullanmadığını beyan etmek durumunda kalmıştır.
Tecrübeli bir hukukçu olan sanığın bu endişesi yersiz değildir. Teorik olarak sanık tarafından hangi susma türü uygulanırsa uygulansın sanığın susması sanığın suçluluğuna bir karine olarak değerlendirilemez. Sanığın tam, kısmi veya geçici susmasından onun aleyhine bir çıkarsama yapılamaz[ix]. Hukuki durum bu olmakla birlikte, uygulamada hukukçularda egemen olan “tahkik ideolojisinin” bir yansıması olarak susma hakkının kullanımı suçluluk karinesi olarak yorumlanabilmektedir. Kendi tecrübelerimizden ve bu konuyu görüştüğümüz avukatlardan edindiğimiz bilgilere göre, müdafilerin sanığın tutuklanması tehdidi, susmanın aleyhe yorumlanacağı endişesiyle bu hakkı müvekkillerine kullanmayı tavsiye etmediklerini öğrendik. Kocaoğlu, susma hakkının kullanılmasının uygulamada nasıl yorumlandığını şu sözlerle ifade etmektedir:
“Uygulamada ülkemizde maaselef ki, kısmi susma yani şüpheli veya sanığın ancak belli sorulara cevap verip belli sorularda susma hakkını kullandığı durumlarda, hâkimler şüpheli veya sanığın susma hakkını kullandıktan sonra yaptığı müteakip açıklamaların doğru olmadığını düşünmekte, bu beyanlarla ilgili değerlendirmelerini bu önyargılı zihni kurguya dayandırmakta ve bu sübjektif değerlendirmelerin neticesinde şüpheli veya sanık hakkında olumsuz yönde takdir yetkisini kullanmaktadırlar. Ülkemizde hâkimlerin sahip oldukları bu zihni kurgu doğru olmadığı gibi, kanun koyucunun susma hakkını vazetmesinin amacına da tamamen terstir. Kısmi susma hakkının kullanıldığı durumları müteakiben şüpheli veya sanığın özgür iradesiyle yaptığı beyanları, yargılama makamını işgal eden hâkimlerimizin hiçbir önyargıya sahip olmadan, tarafsız ve objektif bir şekilde değerlendirmelidirler. Çünkü, ancak bu şekilde yapılacak bir değerlendirme ile kullanılacak takdir yetkisi kanunun amacına uygun olacak ve adil yargılanmayı gerçekleştirecektir.[x]
Cezalandırma tehdidi ve sanık psikolojisinin tesiri altında olan ve savcının ara verilmesi talebine kadar ara verilmeden süren duruşmanın verdiği yorgunluğun da etkisiyle tecrübeli bir hukukçu olan sanık, susma hakkını kullanmanın aleyhine yorumlanacağını düşünerek bu konuda tutarlı bir savunma geliştirememiştir. Çapraz sorgu sürecindeki yaşananlar duruşmanın başında CMK 147’inci madde uyarınca sanığa susma hakkının mahkeme tarafından gereği gibi anlatılmadığını da göstermektedir. Sanık hukuk profesörü ve 35 yıllık avukat olsa da, sanık olarak tecrübesizdir. Suçu meslek edinmiş profesyonel kriminal sanıklar dışında mesleki tecrübelerimize göre her sanık duruşmada kaygı, endişe, konfüzyon ve dezoryantasyon, hatta litikafobi yaşamaktadır. Bu nedenle sanığa, sanığın bilgi ve tecrübesi ne olursa olsun haklarının usule uygun şekilde hatırlatılması çok önemlidir.
Mahkeme başkanı, katılan vekilinin daha ilk sorusunda sorunun kendisi aracılığıyla sorulmasını isteyerek uygulamada sık rastlanan şekilde CMK’nun 201’inci maddesine aykırı bir kararla süreci kontrol altına almaya çalışmış, ancak katılan vekilinin haklı itirazı, katılan tarafın seyirci, basın ve kalabalık avukat desteği karşısında bu kararından vazgeçmek zorunda kalmıştır. İlerleyen aşamada, çapraz sorgunun sanığa psikolojik tacize ve yormaya dönüştüğünü fark eden mahkeme başkanı yine hukuka aykırı bir kararla katılan vekilinin çapraz sorgu hakkını elinden alarak sorguyu bitirme kararı vermiş, katılan vekilinin esas hakkında beyanda bulunmasını istemiş, ancak bu kararının arkasında da duramamıştır. Nihayet sanığın katılan vekilinin soracağı sorulara cevap vermeyeceğini, ancak mahkemenin uygun gördüğü ve mahkeme tarafından sorulara cevap vereceğini söylemesi üzerine mahkeme başkanı CMK’201’nci maddesine uygun olmayan bu talebi kabul etmesine rağmen, yine kararının arkasında durmamış katılan vekilinin doğrudan sanığa soru sormasına müsaade etmiştir.
Çapraz sorgu; sorunun yöneltilmesi, soruya itiraz edilmesi halinde mahkeme başkanının sorunun sorulup sorulmaması konusunda bir karar vermesi, mahkeme başkanı sorunun sorulmamasına karar vermişse sorunun sorulmayarak varsa diğer bir soruya geçilmesi, mahkeme başkanı sorunun sorulmasına karar verilmiş ise sorunun muhatabının cevap vermesi şeklinde işleyen basit ve dinamik bir süreçtir. Şayet sorgulanan tanık ise mahkeme başkanının sorulmasına karar verdiği sorulara cevap vermek mecburiyetindedir. Tanığın cevap vermekten kaçınması halinde disiplin cezası uygulanabilir. Tanık ancak kendinin veya kanunda yazılı yakınlarının suçlanmasını gerektiren sorulara bu gerekçeyi belirterek cevaptan kaçınabilir. Ancak çapraz sorgusu yapılan sanık ise, hiçbir soruya hiçbir şartta cevap vermek mecburiyetinde değildir. Mahkeme bu basit muhakeme kurallarını uygulayamamış, çapraz sorgu aşamasının önemli bir bölümü gereksiz usul tartışmaları ile geçmiştir. Mahkeme sanığı kuralsız bir şekilde katılan vekilinin insafına terk etmiştir.
Katılan vekili, görevini yapmış ve temsil ettiği katılanların amaçlarına uygun bir çapraz sorgu gerçekleştirmiştir. Mahkeme başkanının, çapraz sorguyu engelleme girişimlerinde duruşmanın kontrolünü ele geçirerek savuşturmayı başarmış, sanığın konfüzyon halini değerlendirerek sanığın sorulara cevap vermeme iradesine rağmen sorulara bir şekilde cevap vermeye mecbur bırakmıştır.
Uygulamada gördüğümüz kadarıyla mahkemeler kendi yaptıkları sorguyu yeterli görmekte, çapraz sorgunun gereksiz olduğunu düşünmekte ve bu duruşmada da kısmen gözlemlediğimiz gibi çeşitli yöntemlerle engellemeye çalışmaktadırlar. Eğer izleyici, basın ve sosyal medya baskısı söz konusu ise çapraz sorguyu katlanılması gereken gereksiz bir işlem olarak görmektedirler. Bu nedenle çapraz sorguda ortaya çıkan beyan delillerinin karara yansıdığını çoğu kez gerekçeli kararda göremeyiz. Bu duruşmada çapraz sorguda elde edilen beyan delillerinin karara yansıyıp yansımadığını da gerekçeli kararda görebileceğiz.
Değerlendirme ve Sonuç
Ceza muhakemesi uygulamamızda deneyimli avukatlar tarafından bile öngörülebilir bir standart yoktur. Bu durum avukatlar arasında “ne kadar hâkim varsa o kadar usul hukuku vardır” mottosunun tipik bir göstergesidir. İncelen duruşmada CMK’nuna uygun şekilde yürütülmemiş, türü kendine özgü bir usûl uygulanmıştır. Ceza davalarındaki yargılamalar, yargılama sürecine egemen olan “düzenli anomi” nedeniyle savunmalar kadar akla ziyandır.
Uygulamada çok az rastlanır şekilde sanığa, katılan vekilinin çapraz sorgu uygulamasına izin verilmiştir. Bu durum çapraz sorgunun hukukumuzda yaygınlaşmasına hizmet etmesi bakından olumludur. Katılan vekili mahkeme başkanının, çapraz sorguyu engelleme ve sonlandırma girişimlerini yerinde argümanlarla savuşturmayı başarmıştır. Ancak bu duruşmada çapraz sorgunun CMK 201’nci maddesinde öngörülen usule ve sanığın temel haklarına aykırı yapıldığı, mahkeme başkanının süreci hukuka uygun yönetemediği kanısındayım.
---------
[i] Fahrettin KAYHAN, “Müdafiden Hukuksal ve Toplumsal Rol Beklentileri I”, https://www.fahrettinkayhan.com/?Syf=26&Syz=682822&/M%C3%9CDAF%C4%B0DEN-HUKUKSAL-VE-TOPLUMSAL-ROL-BEKLENT%C4%B0LER%C4%B0; “Müdafiden Hukuksal ve Toplumsal Rol Beklentileri II”, https://www.fahrettinkayhan.com/?Syf=26&Syz=683033&/M%C3%9CDAF%C4%B0DEN-HUKUKSAL-VE-TOPLUMSAL-ROL-BEKLENT%C4%B0LER%C4%B0-(II)
[ii] Ekin Ozan ÖZŞAHİN, “Bir Hukuk Öğrencisinin Duruşma İzlenimleri”, Hukuki Haber, 02.12.2022, https://www.hukukihaber.net/bir-hukuk-ogrencisinin-durusma-izlenimleri
[iii] Fahrettin KAYHAN, “ Dürüst Bir Sorgu Mümkün müdür?” Hukuki Haber https://www.hukukihaber.net/durust-bir-sorgu-mumkun-mudur
[iv] Serhat Sinan KOCAOĞLU, Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Silahların Eşitliği İlkesini Gerçekleştirebilmek için bir Reform Önerisi, Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/4.
[v] Fahrettin KAYHAN, “ Müdafi Sanık Etkileşiminde Yalan ve Hakikat, https://www.fahrettinkayhan.com/?Syf=26&Syz=683576&/MÜDAFİ---SANIK-ETKİLEŞİMİNDE-YALAN-VE-HAKİKAT
[vi] Fahrettin KAYHAN, Çapraz Sorguda Muhakeme hileleri, Hukuki Haber, https://www.hukukihaber.net/capraz-sorguda-muhakeme-hileleri
[vii] Burcu DÖNMEZ, Ceza Muhakemesi Hukukunda Çapraz Sorgu, Seçkin Yayınları, 2’nci baskı Ankara 2019, s. 354.
[viii] Fahrettin KAYHAN, “Sanığın Sorgusu ve Çapraz Sorgusunda Savunma” Hukuki Haber, https://www.hukukihaber.net/sanigin-sorgusu-ve-capraz-sorgusunda-savunma
[ix] Yalçın ŞAHİNKAYA, Suçsuzluk Karinesi, Seçkin Yayınları, 2008, s.167.
[x] Serhat Sinan KOCAOĞLU, “Susma Hakkı,” Ankara Barosu Dergisi 2011 / 1, s. , s. 39
