A. Giriş

İpotek hakkı, başkaca ayni haklardan ayrıksı olarak konusunu oluşturan emtiaya değil de aslında onun tekabül ettiği değere müstenit bir haktır. İşte bundandır ki, ipotek ile güvence altına alınan alacak bakımından alacağa verilen güvencenin tespiti aynı zamanda ayni hakların belirliliği ilkesiyle de yakından ilişkilidir. Hukukumuzda verilen güvencenin alacak karşısındaki şümulüna göre anapara (kesin borç) ve üst sınır şeklinde olmak üzere iki farklı nev’iden ipotek gündeme gelebilmektedir. Hazır yeri gelmişken belirtmekte fayda vardır ki, anapara (kesin borç) ipoteğinin kapsamı TMK m.875/1 ‘Taşınmaz rehninin alacaklıya sağladığı güvencenin kapsamına şunlar girer: 1. Ana para, 2. Takip giderleri ve gecikme faizi, 3. İflâsın açıldığı veya rehnin paraya çevrilmesinin istendiği tarihe kadar muaccel olmuş üç yıllık faiz ile son vadeden başlayarak işleyen faiz.’ fıkrasında şeklinde sınırlandırılmış olup buna karşın üst sınır ipoteğinde ise bu sınırlama tapu kütüğüne tescil edilen ‘miktar’ kadardır. Üst sınır ipoteğinde taraflarca mutabık kalınan ipotek bedeli, anaparanın yanı sıra diğer alacak kalemlerini de (vekalet ücreti, takip giderleri ve faiz) güvence altına alan bir üst sınır teşkil etmektedir. TMK m. 865/III, m. 867/II ve m. 876 çerçevesinde taşınmazın korunmasına yönelik önlemler için alacaklının yapmış olduğu giderler ise asıl ipoteğe ilişkin güvence kapsamında yer almamaktadır. Tescile tabi olmadan kanundan doğan bu rehin hakları ipotek hakkına bağlı olmakla birlikte ondan ayrı ve farklıdır.

Vaziyet böyle ise de, umumiyetle uygulamada ‘İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla’ yapılan takiplerde ipoteğin üst sınır ipoteği nev’inde olduğu göz ardı edilerek üst sınır olarak kararlaştırılan miktarı aşan ana paranın ve vekalet ücreti, takip giderleri, faiz gibi diğer alacak kalemlerinin de İİK m.206/1 kapsamında düzenlenen ‘Rüçhan Hakkından’ istifade edecekleri düşünülmekte olup ipotek üst sınır bedelini aşan alacaklar ile ilgili olarak zamanında bilahare takip icrasına geçmeyip hareketsiz kalınmakta bu hareketsizlikte ileride bahse konu alacaklara kavuşmayı zorlaştırmakta hatta kimi zaman imkansız kılmaktadır. İşte bu sebepler karşısında, bu yazımızda icmali olarak anapara (kesin borç) ve üst sınır ipoteğinin mahiyetine ve aralarındaki farklara değinmek suretiyle ‘İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip’ türünde eğer ipotek üst sınır ipoteği nev’indeyse bu üst tutarı (limiti) aşan alacakların hukuki nitelendirmesini yaparak alacaklının bu alacaklarına kavuşulabilmesi için kanaatimizce ehemmiyet arz ettiğini düşündüğümüz hususları izah etmeye gayret edeceğiz.

B. Anapara ( Kesin Borç) İpoteği ve Üst Sınır (Limit) İpoteğinin Birbirinden Ayrılması

Anapara ve üst sınır ipoteklerinin ayrımında kullanılacak başlıca kıstas olan TMK m.851 ‘ Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması hâlinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir.’ lafzi olarak yorumlandığında, güvence altına alınacak alacak miktarının belirli olması halinde anapara ipoteği, belirli olmaması halinde ise üst sınır ipoteği kurulacağı neticesine varılmaktadır. Zikredilen kanun maddesinin Türk Medeni Kanunu içinde düzenlendiği yer dikkate alındığında ise, hükmün aslında miktarı belirli olan alacakların anapara ipoteği ile, miktarı henüz belirli olmayan alacakların ise üst sınır ipoteği ile teminat altına alınmasına ilişkin bir mecburiyet teşkil etmekten çok, miktarı muayyen olmayan alacakların ipotekle güvence altına alınmasında hukuki belirlilik ilkesinin tatbikinin sağlanmasına yönelik bir maksat içerdiği görülmektedir.

Şüphesizdir ki bu izahtan sonra akla tutarı belli olmayan alacakların güvence altına alınmasında tarafların anapara veya üst sınır ipoteği türlerinden birini seçme özgürlüğünün bulunup bulunmadığı gelebilmektedir. Uygulamada kurulacak ipotek türünün anapara mı yoksa üst sınır ipoteği mi olacağının genellikle güvence altına alınacak alacağın yapısına göre tespit edildiği görülmektedir. Ne var ki tarafların ipotek türünü belirleme konusunda serbest olup olmadığı konusunda farklı görüşler mevcut ise de kanaatimizce hukuki belirlilik ilkesinin göz ardı edilmemesi gerektiğinden hareketle miktarı belirli olan alacakların tarafların iradesine göre anapara ve üst sınır ipoteği ile teminat altına alınabileceği, miktarı muayyen olmayan alacaklar için ise güvencenin üst sınır ipoteği ile sağlanması gerektiğini kabul etmek münasip olacaktır.

Gerçekten de, bir ipoteğin ana para ipoteği mi yoksa üst sınır ipoteği olarak mı kurulduğu çoğu zaman yüksek bir ehemmiyet taşır. Zira bu iki farklı ipotek türünün ortaya çıkardığı hukuki sonuçlar da tabii olarak birbirinden farklı olmaktadır. Hal böyle ise de tarafların hangi ipotek türünde mutabık kaldıklarının tespiti kimi zaman güç olabilmektedir.

Yargıtay içtihatları uyarınca ipotek türünün anapara ipoteği mi, üst sınır ipoteği mi olduğunun belirlenmesinde, ipotek akit tablolarında yer alan ifadelere bir diğer söyleyişle tarafların iradelerine (misal tapuda bir faiz oranının gösterilmiş olup olmadığından hareketle) dikkat verdiği anlaşılmaktadır.

İşin hülasası, kurulan ipoteğin nev’inin tespitinde umumi bir ilke olarak tarafların ipoteğin nev’ine dair kullandıkları ibarelerin ve alacağın belirli olup olmaması hususlarının nazara alınması suretiyle daha isabetli sonuçlara ulaşmak mümkün olacaktır.

C. Anapara İpoteğinde Teminatın Alacak Bakımından Kapsamı (TMK m.875)

I. Anapara

Bir ipotek hakkının kurulması sırasında tapu sicilinde taşınmazın ne miktar alacak için teminat teşkil ettiği belirtilir. Bu miktar belirlilik ilkesi gereği tapuda Türk parası ile gösterilen miktardır. ( TMK m.851/2 fıkrası mahfuz kalmak kaydı ile) Anapara ipoteğinde tescil edilen ana alacak, iflas ya da ipoteğin paraya çevrilmesi esnasında mevcut olmak kaydı ile temin edilen unsurlardan anaparayı oluşturur. TMK 875/1. fıkrası hükmünce de ‘ (…) Taşınmaz rehninin alacaklıya sağladığı güvencenin kapsamına şunlar girer: 1. Ana para, (…)’ anaparanın teminatın kapsamı içerisinde olduğu ifade edilmiştir.

Uygulamada taraflar arasındaki borç ilişkisinden doğan alacak tutarı umumiyetle tescil edilen anapara miktarı ile örtüşse de, bu iki miktar her zaman aynı olmayabilmektedir. Diğer bir söyleyişle, taraflar alacağın sadece bir kısmının güvence altına alınması için de anapara ipoteği kurmuş olabilirler. İşte bundandır ki, temin edilen anapara olarak anlaşılması gereken, ipotek ilişkisinin temelinde yatan borç ilişkisinden doğan miktar değil, tescil edilen tutardır. Yani böyle bir vaziyette, eğer ki aksi kararlaştırılmamış ise borçlu tarafından gerçekleştirilen kısmi ödeme tescil edilen miktara eşit olsa da ipoteğin sona ermesi için yeterli olmayacak, borçlu ipoteğin sona erdirilmesi için borcun tamamını ( TMK m.875/2,3 kapsamında sayılan diğer kalemler takip giderleri (vekalet ücreti), gecikme faizi, vaziyete göre de iflâsın açıldığı veya rehnin paraya çevrilmesinin istendiği tarihe kadar muaccel olmuş üç yıllık faiz ile son vadeden başlayarak işleyen faiz) ödemesi gerekecektir.

II. Takip Giderleri

Takip giderleri, ipoteğin paraya çevrilmesi sırasında icra organlarınca sarf edilen giderler başta olmak üzere, alacaklının alacağına takip marifetiyle kavuşmak adına harcadığı tutarlardan oluşmakta olup tescile gerek kalmaksızın anapara ipoteğinde teminatın kapsamında yer alır. Ek olarak ifade etmek gerekir ki, İİK m.138/3 fıkrasında da açıkça belirtildiği üzere icra memuru tarafından tarifeye göre belirlenen vekalet ücreti de takip masrafları içinde kabul edilerek güvencenin şümulundadır.

III. Gecikme ve Sözleşme Faizi 

TMK m.875/2 fıkrasında geçen geçmiş gün faizi, TBK ve 3095 s. Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun ile düzenlenmiş olan temerrüt faizleridir. Temerrüt faizi, para borçlarında borçlunun ifada temerrüde düşmesi nedeniyle borçlu tarafından ödenmesi gereken faiz olup tescil gerektirmeksizin ipoteğin sağladığı güvence kapsamına girmektedir.

Sözleşme faizi ise, taraflarca akdedilen sözleşmede kararlaştırıldığında borcun vadesi gelinceye dek geçecek süre için borçlu tarafından alacaklıya mutabık kalınan oran üzerinden ödenmesi gereken bir miktar olup TMK m.875/3 gereğince ipotek kapsamında sayılan sözleşme faizleri ancak hükmün içerdiği sınırlar mukabilinde güvenceden istifade edebilmektedir. Bu sınırlar süreye dair sınırlar olup ‘ (…) İflâsın açıldığı veya rehnin paraya çevrilmesinin istendiği tarihe kadar muaccel olmuş üç yıllık faiz ile son vadeden başlayarak işleyen faiz. (…)’ iflasın açıldığı ya da paraya çevirmenin talep edildiği anda vadeleri gelmiş bulunan üç yıllık faizlerin güvence kapsamında olmasının yanında, iflasın açılması ya da paraya çevirmenin talep edilmesi anından itibaren işleyecek faizler de ipoteğin şümuluna dahildir.

D. Üst Sınır İpoteğinde Teminatın Alacak Bakımından Kapsamı

İfade edilmelidir ki, üst sınır ipoteği ile temin edilen, ipotek sözleşmesi ve tapu kaydında yer alan tutar, tarafların aralarındaki borç sözleşme nedeniyle doğabilecek alacaklar toplamının ulaşabileceği en yüksek meblağ olarak tahayyül ettikleri miktardır. Henüz doğmamış, doğduğunda tutarının ne olacağı kesin olarak bilinmeyen ya da ipotek süresince tutarı değişebilecek olan alacaklar umumiyetle üst sınır ipoteğinin konusunu oluşturur. İşte bu özellik nedeniyle, alacağını elde edemeyen alacaklı taşınmazın paraya çevrilmesini talep ettiğinde tescil edilen üst sınırın teminatın kapsamı bakımından nasıl bir fonksiyon gördüğünün tespiti önem arz etmektedir.

Bizimde iştirak ettiğimiz doktrindeki ağırlıklı görüş, üst sınır ipoteğinin alacak bakımından kapsamının tapuda belirtilen üst sınır ile kısıtlı olduğunu kabul ederken azınlıkta olan diğer görüşe göre ise teminat tutarının üst sınır olarak tayin edilmesinin yan alacaklar bakımından bir fark yaratmadığını, bu alacakların da tescil edilen miktarın yanında taşınmazla temin edildiğinin kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır.

Üst Sınırın Yalnızca Anaparanın Azami Tutarını İfade Ettiği Görüşü

TMK m.851/1 fıkrası ikinci cümlesinden ‘Alacağın miktarının belli olmaması hâlinde,  alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir.’ hareketle miktarı belirli olmayan alacakların da ipotek ile teminat altına alınabileceği, ancak bu halde tarafların, taşınmazın azami hangi miktar için teminat teşkil edeceğini belirlemeleri gerektiği noktasından kaynak bulan görüş, kanunda yer alan bu ibarenin anaparanın üst sınırı olarak anlaşılmasının kanun koyucunun iradesine daha uygun olduğunu ileri sürmektedir. Öyle ki, bu görüşe göre sözü geçen hüküm, belirlilik ilkesinin bir gereği olarak, temin edilen bir alacak tutarı tapu kaydında yer almaksızın ipotek kurulamayacağını belirtmek gayesi ile ifade edilmiştir yoksa teminatı sınırlamak gibi bir maksadı yoktur.

Ayrıca miktarı belirli olmayan alacakların da ipotek ile teminat altına alınabileceğinden ve kanunun hiçbir yerinde teminatın kapsamını düzenleyen TMK m.875’in üst sınır ipotekleri bakımından uygulanmayacağına dair bir hüküm bulunmaması da bu görüşe dayanak olarak ile sürülmektedir. Yine TMK m.851 gereğince, limitin aşılamayacağına dair bir hükmün de bulunmadığı ifade edilmektedir.

Diğer bir yandan, TMK m.851’in bu şekilde anlaşılmasında, üçüncü kişilerin tapu kaydında  taşınmazın üzerindeki ipotek yükünü görebilmeleri bakımından da bir sakınca bulunmadığı kabul edilmektedir. Zira üçüncü kişiler, tescil edilmiş bulunan ipotek tutarını asıl alacağın üst sınırı olarak kabul edecek ve teminatın şümulünde yer alacak diğer alacak kalemlerini bunları belirleyen ve gerekli sınırlamaları muhteva eden TMK m.875 marifetiyle hesaplayabilecekler, böylelikle de korunmuş olacaklardır.

Ne var ki, bu görüşün ileri sürülmesinin altında yatan asıl husus kötü niyetle borcunu ödemeyen ve haklarında yapılan takibin uzaması için çaba gösteren borçlular nedeniyle zarara uğrayan alacaklıların bir çözüm arayış çabasıdır. Gerçekten de, aksi taktirde alacaklının asıl alacak, takip giderleri ve faiz alacağı kalemleri kararlaştırılan üst sınırı aşması halinde alacaklı büyük oranda zarara uğramakta olup bahse konu alacaklara kavuşması güçleşmektedir.

Yargıtay içtihatlarının büyük ölçüde üst sınırı teminatın kapsamının da üst sınırı olarak kabul eden birazdan izah edeceğimiz baskın kanaat çerçevesinde şekillendiği her ne kadar eski tarihli birkaç aksi yönde karar[1] verilmiş ise de son tahlilde ipotek bedeli olarak kararlaştırılan üst sınırın alacaklının talep edebileceği azami miktar olduğu yönünde içtihat edilmektedir.

Hülasa olarak şu hususları ifade etmek mümkündür : Şüphesizdir ki TMK m.851 temelde belirlilik ilkesini öngören ve alacak tutarının muayyen olmadığı hallerde belirliliğin sağlanmasına hizmet eden bir hükümdür. Ayrıca hükmün Türk Medeni Kanunu içindeki yeri incelendiğinde, üst sınırın asıl alacak bakımından sonuç doğuracağı kanaatinin hasıl olması da mümkündür. Ne var ki, bir kanun hükmünün değerlendirilmesinde salt lafzi ile hareket edildiğinde, ya da hüküm içinde yer aldığı kanundan soyutlandığından yorum eksik ve hatalı bir sonuç doğurabilmektedir. Oysa ki, lafız üzerinden gerçekleştirilen yorum faaliyeti aynı zamanda kanunun ruhu ile de bağdaşmak zorundadır. Sonuç olarak sırf alacaklı tarafından bakılarak alacağa kavuşma gayretinden ötürü, üst sınır olarak tescil edilen tutarın yalnızca asıl alacağın tutarı olduğu ve diğer alacak kalemlerinin de anapara ipoteğinde olduğu gibi teminatın kapsamında kaldığı görüşüne iştirak edilmesi münasip bulunmamıştır. 

Üst Sınır Olarak Belirlenen Tutarın Alacaklının Tüm Taleplerinin Azami Sınırı Olduğu Görüşü

Üst sınır ipoteği kurulurken tescil edilen tutarın alacaklının talep konusu edebileceği alacak kalemleri toplamı bakımından bir azami had teşkil ettiği ve alacaklının bu sınırı aşan taleplerinin üst sınır ipoteği üzerinden karşılanamayacağı görüşü doktrinde takriben ittifakla kabul edilmekte ve Yargıtay tarafından da istikrarlı şekilde benimsenmektedir. Bu görüş uyarınca, tarafların bir üst sınır ipoteği ile teminat altına aldıkları alacak, ileride takip giderleri, faiz ve sair alacak kalemlerinin de eklenmesinin ardından hangi hadde ulaşmış olursa olsun, alacaklının ipotek teminatından ancak üst sınır tutarına kadar faydalanabileceğini ifade etmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki bu hususta alacaklının her zaman kayıtsız şartsız üst sınırın tamamını talep edebileceği anlamına gelmemektedir. Ez cümle bu görüşe göre üst sınırı aşan tüm alacaklar ipotek güvencesinden istifade edemeyecek olup ancak borçlu aleyhine tatbik edilecek takip bakımından adi bir alacak olarak mevcudiyetlerini sürdürmeye devam edeceklerdir. Öyle ki, üst sınır ipoteğinde ipotekli taşınmazın en fazla hangi hadde kadar teminat işlevi göreceği açıkça kararlaştırılmıştır. Bu noktada TMK m.875 hükmünce teminatın kapsamı içinde sayılan kalemlerin üst sınır ipoteğinin sağladığı güvenceler bakımından nasıl bir görünüm sergilediği önem taşımaktadır. Zira üst sınır ipoteğinde de bahse konu hükümde sayılan alacak kalemleri doğabilecek fakat bu durumda bu alacakların ipotek kapsamında karşılanması anapara ipoteğinden farklı bir şekilde teminat kapsamına dahil edilemeyecektir.

I. Asıl Alacak

Burada asıl alacaktan anlaşılması gereken, ipotek akit tablosunda ve tapu kaydında yer alan tutar değildir. Öyle ki, üst sınır ipoteğinin kurulmasındaki temel amaç, taraflar arasında henüz doğmamış, ya da ipotek süresi boyunca değişebilecek bir alacağın ipotek ile güvence altına alınmasıdır ki bu yapılırken de yalnızca aradaki temel borç ilişkisinden kaynaklanan temel edim değil, mutabık kalınan yan edimler ve sair kalemler de hesaba katılacaktır. Eş söyleyişle, ipotek akit tablosu ya da tapu kaydında yer alan tutar, taraflar arasındaki borç ilişkisinden doğan alacağı değil, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile talep edilebilecek toplam miktarın üst sınırını ifade etmektedir.

II. Faizler ve Takip Masrafları

Gerek temerrüt faizleri ve gerekse sözleşme faizleri, üst sınır ipoteğinin sağladığı teminattan ancak tescil edilen tutara kadar faydalanırlar. Bunun yanın da takip giderlerinin ki bu ibare içirişine vekalet ücreti de dahildir teminattan faydalanması da yine ancak toplam miktar olarak üst sınırı aşmadıkları oranda mümkün olabilecektir.

D. Üst Sınır İpoteğinde Sınırı Aşan Alacak Kalemlerinin Hukuki Konumu ve Hangi Kapsamda Talep Edilebileceği

Yukarıdaki fasıllarda TMK m.875 hükmünce teminatın kapsamı içinde sayılan anapara, takip giderleri, gecikme faizi ve sair kalemlerin üst sınır ipoteğinin mahiyeti ve temin ettiği güvence bakımından nasıl bir görünüm sergilediğini ifade etmiş, ipoteğin üst sınır ipoteği nev’inden olduğunda da tahdit edilen alacak kalemlerinin doğabileceğini fakat bu keyfiyette eğer bahse konu alacak kalemleri üst sınır ipoteği ile mutabık kalınan azami miktarı aşıyor ise bu alacakların güvence kapsamında olmadığından anapara ipoteğinden farklı bir şekilde alacaklı tarafından tahsil edilebileceğini belirtmiştik. Gerçekten de, üst sınır ipoteğinde mutabık kalınan azami haddi aşan TMK m.875 kapsamında tahdit edilen alacak kalemlerinin üst sınır ipoteği kurumunun tabiatı gereği ipotek ile temin edilen güvenceden istifade edemeyeceği ve dolayısı ile bir rüçhanlı alacak niteliğinde olmadığı kabul edilmelidir. Buna karşın, her ne kadar üst sınırı aşsa dahi bu alacak kalemlerinin doğmadığından ya da alacaklı tarafından talep edilemeyeceğinden de söz edilemez. İşte bundandır ki, alacaklının üst sınırı aşan alacak kalemlerinin tahsili gayesi ile hangi yollara başvurabileceği hususun aydınlığa kavuşturulması icap etmektedir. O halde ifade edilmelidir ki, üst sınır ipoteğinde her ne kadar TMK m.875 kapsamında sayılan alacak kalemlerinden üst sınırı aşan alacaklar yönünden ‘İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu İle Takip’ kapsamında alacaklı tarafından herhangi bir talepte bulunulamayacak ise de üst sınırı aşan mezkur alacakların bilahare tatbik edilecek ayrı bir ‘Genel Haciz Yolu İle İcra Takibi’ marifetiyle ya da eğer şartlar lüzum ediyorsa bu kapsamda ikame edilecek bir dava ile talebi mümkün ve münasiptir.

O halde, kanaatimizce eğer ‘İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu İle Takip’ cihetine gidilecekse öncelikle isabetli bir şekilde ipotek nev’inin tespiti yapılmalı, ‘İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu İle Takip’ icrasına geçildikten sonra bu takip kapsamında ortaya çıkan dosya kapak bedeli üzerinden azami haddi aşan miktar yönünden diğer bir deyişle üst sınır üstünde kalan TMK m.875 kapsamındaki alacak kalemleri bakımından aynı zamanda bilahare başka bir ‘Genel Haciz Yolu İle İcra Takibi’ yapılması isabetli olacaktır.

Av. Oktay ALTUNTAŞ

-------------

[1] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, e.1974/1849 k. 1974/1795 23/05/1974 tarihli kararı ‘’ İpotek akit tablosunda gayrimenkulün 125.000 TL.lık borcu teminen 150.000 liraya ipotek edildiği yazılıdır. Her ne kadar resülmalı teşkil eden akit tablosunda yazılı borç miktarı dışında, yukarıda değinilen 790. madde gereğince takip giderleri ve faizler de ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle tahsil edilebilirse de, taraflarım bunları karşılamak için 125 bin liralık borç dışında 25 bin liralık bir sorumluluk sınırı tesbit ve mukavele ettikleri anlaşılmaktadır. Mahkemenin akit tablosunu bu şekilde yorumlaması isabetli ve davalı bankanın temyiz itirazı bu bakımdan isabetsiz görülmüştür.’’